裁判字號： 臺灣 高等法院100年上訴字第1430號刑事判決
裁判日期：民國100年08月25日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1430號上訴人即被告 練家豪 選任辯護人 林恒毅 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院100年度訴字第62號，中華民國100年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵字第5248號、100年度偵字第356號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於練家豪犯販賣第一級毒品罪暨定應執行刑部分，均撤銷。
練家豪被訴販賣第一級毒品罪部分，無罪。
其餘上訴駁回。
事實
一、練家豪前於民國96年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以95年度上訴字第4823號判處有期徒刑3年4月確定，甫於99年9月22日，因假釋付保護管束期滿執行完畢，仍不知警惕，明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，依法不得轉讓；且安非他命經中央衛生主管機關明令公告列為禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於99年12月13日或14日，在宜蘭縣○○鎮○○街25之3號4樓，轉讓約微量之安非他命（未達10公克）予 李文國 當場吸食。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分(維持原判部分即被告練家豪犯轉讓禁藥罪)：
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第定有明文。經查，本判決所引被告李文國於審判外之言詞陳述，雖屬傳聞證據，但檢察官及被告、辯護人於本院審判期日中，就李文國之審判外陳述，均表無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。
二、事實認定：訊據被告練家豪就其有於犯罪事實欄所載時地，轉讓禁藥安非他命予李文國之事實部分，坦承不諱（本院卷第68頁反面），核與證人李文國偵查中供述（他字第1286號卷第57頁）、結證（5248號偵卷第39、42頁）情節相符，並有李文國施用安非他命之陽性反應報告1紙在卷（羅東分局卷第47-3頁）可稽，足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告於上揭時地轉讓禁藥安非他命予李文國之事實，足資認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第
二級毒品，同時亦為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，倘行為人明知為安非他命，而將微量（即未達行政院依上開條例第8條第6項規定所公告之一定數量）之安非他命轉讓他人，毒品危害防制條例第8條第2項及藥事法第83條第1項均定有處罰明文，前者法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，且係前法；後者法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，並屬後法，此即同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一適用較重之後法即藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院99年度台上字第15號判決意旨參照）。本件被告無償轉讓予李文國之安非他命，為僅足施用1、2口之微量，無證據證明已逾10公克以上，不得依毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑，核被告轉讓安非他命予李文國所為，應優先適用藥事法第83條第1項規定，論以轉讓禁藥罪。
被告轉讓禁藥安非他命前持有安非他命之低度行為，為其轉讓安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人認為被告係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，並已經本院告知被告上項犯行，另可能涉犯藥事法第83條第1項之罪名（本院卷第66頁），被告、檢察官、辯護人均無異議並為辯論，本院自得予以審理，並依法變更起訴法條。
㈡被告前有犯罪事實欄所載犯罪科刑之執行情形，有本院被告
前案紀錄表1份在卷可參，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審同上認定，並審酌被告明知毒品煙癮危害之烈，而轉讓行為乃煙毒禍害之源，流毒所及非僅人之生命、身體受戕害，且社會、國家之法益亦不能免，卻轉讓毒品，兼衡被告轉讓毒品之犯罪情況、手段、對社會治安及國民健康之危害程度，量處有期徒刑4月，本院經核，此部分認事、用法均無違誤，量刑亦未明顯過重或輕縱，而有違比例原則之恣意，核無不當，應予維持，上訴人即被告練家豪，就此部分雖上訴主張原審量刑過重，惟按關於刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀為審酌而為量刑之準據已如上述，上訴人此部分所執上訴理由，純係對原判決就刑之量定已詳予說明審酌之事項，漫為爭執，核非有理，是上訴人此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
貳、無罪部分（本院撤銷改判部分即被告練家豪被訴販賣第一級毒品罪）：
一、公訴意旨另以：被告練家豪明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以門號0000000000、0000000000號行動電話作為與購毒者 陳博裕 聯絡之工具，於附表所示之時間、地點，以附表所示之對價，販賣海洛因予陳博裕，收取對價牟利。 嗣為警 於99年12月15日18時54分許，在宜蘭縣○○鎮○○街○○號拘提到案，並當場扣得海洛因1小包（毛重0.2公克），再經警於同日19時15分許，持原審核發之搜索票，在練家豪位於宜蘭縣○○鄉○○路○段○○巷○○號住處實施搜索，扣得門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），因認被告練家豪另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌 云云 。
二、公訴人認為被告練家豪涉有上揭罪嫌，無非係以：㈠證人陳博裕於偵查時之指證；㈡扣案之門號0000000000號之行動電話1具；㈢證人陳博裕以其所使用門號0000000000號電話於附表所示日期，與被告所使用之0000000000號電話之通訊監察譯文，為其論據。
三、訊據被告練家豪堅決否認犯行，辯稱：伊未曾販賣海洛因給陳博裕，伊跟陳博裕是從小就認識的朋友，伊知道陳博裕吸食毒品，還想花錢讓他去喝美沙冬戒毒，並威脅陳博裕要讓他家人知道他吸毒的事，怎麼可能還拿海洛因給他；通訊監察譯文所示內容，並非明確，無法證明其有販賣海洛因給陳博裕等語。
四、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨可資參照。而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局之舉證責任未盡，是故，於公訴程序中用以證明犯罪事實證據之蒐集、提出、及說服等責任在於檢察官，刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示斯旨，至於修正前刑事訴訟法第163條第1項及修正後刑事訴訟法第163條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，非謂法院有蒐集證據之義務，此觀最高法院91年度臺上字第4091號判決謂：「當事人固得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，僅於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項，始應依職權調查之，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，而卷內復有其他足認為有助於發現真實又足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者，固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務；蒐集證據乃職司追訴犯罪之檢察官之職責，事實審法院調查證據之範圍仍以案內存在之證據為限。」，暨92年臺上字第128號判例謂：「刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」即明。
五、又毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。而關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據（最高法院100年度台上字第2267號判決意旨參照）。
六、經查：㈠附表編號1部分：
1.證人陳博裕於偵查中，雖曾供陳：伊有以電話問被告人在哪裡，伊要向被告買海洛因，後來最後1通電話掛斷後約1、2分鐘，伊在三星鄉大洲的統一超商旁邊向被告買到新臺幣（下同）500元的海洛因，被告是用透明小夾鍊袋包裝海洛因，這次的錢伊是先欠著。伊回去後摻在煙裡抽，確定買的是海洛因云云（他字第1286號偵查卷第24頁），惟證人陳博裕原審審理時，已另結證稱：這次是因為被告要跟伊母親說伊吸毒的事，伊就拿幾百元給被告，要被告不要跟伊家人說，被告沒有收云云（原審卷第70頁）。通訊監察內容中有關下禮拜再給你之部分，是伊跟被告說跟他借的錢下禮拜再還他云云（原審卷第76頁）。查，證人陳博裕對於被告是否確有於附表編號1所示時地，販賣第一級毒品予伊，供詞明顯不同（偵查中雖為不利被告之供述，然於原審審判中否認有向被告購買毒品），互相矛盾，自不得依該互相矛盾之證言，遽認被告涉有本次犯行。
2.被告固有於99年10月27日以其所持用之0000000000號行動電話與陳博裕所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，惟其內容為（Ｂ=陳博裕，Ａ=練家豪）：
⑴時間：99年10月27日0時19分
Ｂ：哥！
Ａ：你人在哪？
Ｂ：我人在「坤峰」這。你人在哪？
Ａ：我在羅東。
Ｂ：我下禮拜再給你，好嗎？
Ａ：等一下再說，我先去別的地方。⑵時間：99年10月27日3時18分
Ａ：我現在要從礁溪回去，你呢？
Ｂ：我還在羅東。⑶時間：99年10月27日4時1分
Ｂ：哥！
Ａ：你現在到「英豪」這十字路口的7-ELEVEN這。
Ｂ：你說大洲那？
Ａ：嗯。
3.細繹上述通訊監察譯文之內容，非惟無法看出談論毒品或與毒品交易有關之密語，且就毒品交易所需談及之金額、數量等，亦未可見，上述通訊監察譯文之內容，自不足以憑為認定被告確有於附表編號1所示時地販賣第一級毒品予陳博裕之補強證據。亦不得依上述不明確之通訊監察譯文內容，遽認證人陳博裕於偵查中之供述較為可採，遑論陳博裕嗣於原審審理時已結證翻異其於偵查中之供述，且其於原審審理所為之結證內容，亦與上述通訊監察譯文內容，並無相斥。
4.至扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、海洛因1包（毛重0.2公克），就行動電話部分，僅足以證明被告有與陳博裕聯絡。就海洛因1包部分，因被告自己亦有施用第一級毒品之情（羅東分局卷第47頁），或係被告供己施用所隨身攜帶，均無法作為被告確有本次販賣第一級毒品之補強證據。
5.從而，於別無其他證據以資與本件公訴人所指之犯行建立補強關聯之情形下，即難僅以上述不明確之通訊監察譯文、陳博裕前後明顯有瑕疵之證言及無法確實證明被告確有販賣第一級毒品犯行之扣案行動電話及海洛因1包，遽認被告確有於附表編號1所示時地將海洛因1包交付予陳博裕，而有檢察官所起訴之販賣第一級毒品犯行。
㈡附表編號2部分：
1.證人陳博裕於偵查中固供陳：伊有打3通電話給被告，他說人在礁溪，伊要拿項鍊跟他換海洛因，被告說他不要項鍊，他要易付卡，後來在第3通電話掛斷之後，伊就跟被告在羅東博愛醫院旁的統一超商見面了，伊拿之前使用過的易付卡
1張給被告，被告則拿1包用透明小夾鍊袋裝約500元的海洛因交給伊，伊回去後摻在煙裡抽，確定買的是海洛因云云（他字第1286號偵查卷第25頁）。惟其於原審審理中改證稱：
伊是用易付卡跟被告換毒品，易付卡是伊弟弟辦的。練家豪是用夾鏈袋包裝海洛因交給伊，伊回去摻在煙裡面抽，所以確定是海洛因等語（原審卷第70、75頁），就被告曾交付海洛因予證人以交換易付卡之部分，固屬一致，惟依前述最高法院判決意旨，除證人陳博裕之片面指述外，仍應有足以證明陳博裕之指述為真之補強證據，方足以憑為認定被告有罪之證明。
2.被告固有於99年10月29日以其所持用之0000000000號行動電話與陳博裕所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，惟通訊監察譯文之內容如下（Ｂ=陳博裕，Ａ=練家豪）：
⑴時間：99年10月29日17時25分（Ｂ撥給Ａ）
Ｂ：哥！你在哪？
Ａ：我在礁溪。怎樣？
Ｂ：我這邊有一些18Ｋ的項鍊，你有要嗎？
Ａ：啊你要如何？
Ｂ：跟你換。
Ａ：我又沒有在用那個，看有沒有易付卡？要沒人用過的。
Ｂ：有啊，我在用的，但是我弟弟申請的。
Ａ：這樣回去再說。⑵時間：99年10月29日19時17分12秒（Ｂ撥給Ａ）
Ａ：喂！
Ｂ：你回來了嗎？
Ａ：嗯。
Ｂ：那你在那裡？要在那找你？
Ａ：你過來「掛平」（台語譯為博醫，意為博愛醫院）⑶時間：99年10月29日19時27分41秒（Ｂ撥給Ａ）
Ｂ：哥！我到了。
Ａ：你到那？
Ｂ：博愛醫院這，還是我到停車場那？
Ａ：你到7-ELEVEN等我。
3.尋繹上述通訊監察譯文之內容，第1通部分，證人陳博裕雖有提到欲以易付卡與被告交換，惟陳博裕欲與被告所交換的物品為何？並未見於該通電話之通話內容之中。至其餘的第2通及第3通電話，僅足證明證人陳博裕與被告有相約碰面，證人陳博裕與被告通話後，究竟有無實際見面？有無實際交換物品？所交換者是否為第一級毒品海洛因？均未可知，則是否得以該不明確之通訊監察譯文之內容，遽認證人陳博裕有關以易付卡與被告交換海洛因之片面指述為真，已堪存疑。
4.至扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、海洛因1包（毛重0.2公克），就行動電話部分，僅足以證明被告有與陳博裕聯絡。就海洛因1包部分，因被告自己亦有施用第一級毒品之情（羅東分局卷第47頁），或係被告供己施用所隨身攜帶，均無法作為被告確有本次販賣第一級毒品之補強證據。
5.綜上，於別無其他證據（如以跟監蒐證方式，取得被告與證人確有於附表編號2所示時地碰面，並交付毒品等之證明）以資與本件公訴人所指之犯行建立補強關聯之情形下，依罪證有疑利於被告之原則，即難以證人陳博裕片面之指述上述不明確之通訊監察譯文、無法確實證明被告確有販賣第一級毒品犯行之扣案行動電話1支及海洛因1包，遽認被告確有將海洛因1包與陳博裕之易付卡交換，而有檢察官所起訴如附表編號2所示之販賣第一級毒品犯行。
㈢附表編號3部分：
1.證人陳博裕於偵查中雖供稱：通訊監察譯文中「我可以去找你嗎」就是伊要去找被告購買毒品、「 耶穌 」是指一個朋友，通訊監察之5通電話，是伊要約被告見面購買毒品，約在二結的 王公 廟，在最後一通電話後3到5分鐘，伊跟被告在二結王公廟前交易，被告交500元的海洛因給伊，伊則當場交500元給被告，伊回去後摻在煙裡抽，確定買的是海洛因云云（他字第1286號偵查卷第25頁）。惟其於原審審理時，改結證稱：上開通話內容是伊要跟被告借錢，伊在檢察官前那樣說，是因為被告恐嚇伊要將伊吸毒的事告訴伊家人，所以伊要害被告云云（原審卷第71至72頁）。查，證人陳博裕對於被告是否確有於附表編號3所示時地，販賣第一級毒品予伊，供詞明顯不同（偵查中為不利被告之供述，原審審判中否認有向被告購買毒品），互相矛盾，自不得依該互相矛盾之證言，遽認被告涉有本次犯行。
2.被告固有於99年11月1日以其所持用之0000000000號行動電話與陳博裕所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，惟通話內容為（Ｂ=陳博裕，Ａ=練家豪）：
⑴時間：99年11月1日10時8分16秒（Ｂ撥給Ａ）
Ｂ：哥！你在哪？
Ａ：我在家。
Ｂ：我可以去找你嗎？
Ａ：嗯！我等一下要出門了。
Ｂ：要去哪找你。
Ａ：我要去「耶穌」那，他要載我，要幹嘛？
Ｂ：要找你，我不要去他那裡。可以約在「王公廟」那裡等你嗎？
Ａ：不然我到那邊再打給你。⑵時間：99年11月1日11時18分21秒（Ｂ撥給Ａ）
Ｂ：哥！你到哪了。
Ａ：我現在要到二結了，約10分鐘我再打給你好嗎？
Ｂ：好。⑶時間：99年11月1日11時44分37秒起（Ａ撥給Ｂ）
Ａ：你人在哪？
Ｂ：在家。
Ａ：出來！過來這。⑷時間：99年11月1日11時48分16秒（Ｂ撥給Ａ）
Ｂ：哥！你在那？
Ａ：我在家啊。
Ｂ：我在旁邊而已，我過去。⑸時間：99年11月1日11時53分18秒
Ｂ：哥！你在哪，沒看到你。
Ａ：我在家裡面啊。你在哪？
Ｂ：我在外面。
Ａ：進來，進來。
3.細繹上述通訊監察譯文之內容，非惟無法看出談論毒品或與毒品交易有關之密語，且就毒品交易所需談及之金額、數量等，亦未可見，上述通訊監察譯文之內容，自不足以憑為認定被告確有於附表編號3所示時地販賣第一級毒品予陳博裕之補強證據。亦不得依上述不明確之通訊監察譯文內容，遽認證人陳博裕於偵查中之供述較為可採，遑論陳博裕嗣於原審審理時已結證翻異其於偵查中之供述，且其於原審審理所為之結證內容，亦與上述通訊監察譯文內容，並無相斥。
4.至扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、海洛因1包（毛重0.2公克），就行動電話部分，或可證明被告有以0000000000之SIM卡插入該手機與陳博裕聯絡。就海洛因1包部分，因被告自己亦有施用第一級毒品之情（羅東分局卷第47頁），或係被告供己施用所隨身攜帶，均無法作為被告確有本次販賣第一級毒品之補強證據。
5.是於別無其他證據以資與本件公訴人所指之犯行建立補強關聯之情形下，即難僅以上述不明確之通訊監察譯文、陳博裕前後明顯有瑕疵之證言及無法確實證明被告確有販賣第一級毒品犯行之扣案行動電話及海洛因1包，遽認被告確有於附表編號3所示時地將海洛因1包交付予陳博裕，而有檢察官所起訴之販賣第一級毒品犯行。
㈣附表編號4部分：
1.證人陳博裕於偵查中雖曾稱：通訊監察譯文所示之通話，是伊要向被告購買毒品是約在羅東的金舞台，在第2通電話掛斷後伊就跟被告在金舞台見面，該次伊買到500元的海洛因，是被告當場將用透明小夾鍊袋裝的海洛因交給伊，伊也當場交500元給他，伊回去後摻在煙裡抽，確定買的是海洛因云云（他字第1286號偵查卷第26頁）。惟證人嗣於原審審理時已結證改稱：伊與被告通話，是要拿錢還給被告，因為伊要害被告，所以稱伊是向被告購買毒品云云（原審卷第72頁）。查，證人陳博裕對於被告是否確有於附表編號4所示時地，販賣第一級毒品予伊，供詞明顯不同（偵查中為不利被告之供述，原審審判中否認有向被告購買毒品），互相矛盾，自不得依該互相矛盾之證言，遽認被告涉有本次犯行。
2.被告固不否認有於99年11月4日以其所持用之0000000000號行動電話，與陳博裕所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，惟其內容如為（Ｂ=陳博裕，Ａ=練家豪）：
⑴時間：99年11月4日0時53分10秒（Ｂ撥給Ａ）
Ｂ：哥，你人有在羅東嗎？（開車有音樂聲）
Ａ：幹嘛。
Ｂ：你有方便嗎？我要拿現金給你？
Ａ：多少？
Ｂ：500。
Ａ：你在那？
Ｂ：在竹林這。
Ａ：我在金舞台這。
Ｂ：我去找你。⑵時間：99年11月4日0時59分6秒（Ｂ撥給Ａ）
Ａ：喂！
Ｂ：哥，我到了。
3.分析上述通訊監察譯文之內容，非惟無法看出談論毒品或與毒品交易有關之密語，且證人陳博裕僅敘及要拿500元給被告，拿500元給被告之原因為何？證人於上述第2通電話通話之後是否確有與被告見面？見面後被告有無實際交付何物品？等，均無法自上述通訊監察譯文內容，獲致證明，上述通訊監察譯文，自不足以憑為認定被告確有於附表編號4所示時地販賣第一級毒品予陳博裕之補強證據。亦不得依上述不明確之通訊監察譯文內容，遽認證人陳博裕於偵查中之供述較為可採，遑論陳博裕嗣於原審審理時已結證翻異其於偵查中之供述，且其於原審審理所為之結證內容，亦與上述通訊監察譯文內容，並無相斥。
4.至扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、海洛因1包（毛重0.2公克），就行動電話部分，僅足以證明被告有與陳博裕聯絡。就海洛因1包部分，因被告自己亦有施用第一級毒品之情（羅東分局卷第47頁），或係被告供己施用所隨身攜帶，均無法作為被告確有本次販賣第一級毒品之補強證據。
5.於別無其他證據以資與公訴人本次所指之犯行建立補強關聯之情形下，本院自難僅以上述不明確之通訊監察譯文、陳博裕前後明顯有瑕疵之證言，及無法確實證明被告確有販賣第一級毒品犯行之扣案行動電話1具及海洛因1包，遽認被告確有於附表編號4所示時地將海洛因1包交付予陳博裕，而有檢察官所起訴之販賣第一級毒品犯行。
㈤綜上各節，本件公訴人所引證人陳博裕之證述，或有瑕疵可
指或僅屬單一之證述，所提之上述通訊監察譯文內容，又無法補強擔保其單一證述之真實性，公訴人所舉其他事證，如行動電話1具、海洛因1包，亦不足以排除合理性之懷疑，使本院形成被告練家豪犯有如公訴意旨所指附表所示販賣第一級毒品罪嫌之確切心證，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有涉犯販賣第一級毒品之犯行，衡以上開規定及說明，自應為無罪之諭知。
七、原審不察，未詳細審酌上述通訊監察譯文，並無法補強證人陳博裕前後不一之供述（附表編號1、3、4之部分）及片面之指訴（附表編號2之部分），且將無法與被告是否有公訴人所指附表犯行建立關聯之行動電話1具、海洛因1包，採為認定被告犯罪之證明，而予論罪科刑，容有未洽，上訴人執之上訴，為有理由，應由本院撤銷原審關於被告有販賣第一級毒品犯行之判決（包括沒收部分暨定應執行刑部分），並就該被訴部分另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國100年8月25日
刑事第二十庭審判長法官周盈文
法官林海祥法官詹駿鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官梁淑時中華民國100年8月25日附表：
┌─┬─────┬─────┬────┐│編│時間│地點│金額(新││號│││臺幣)││││││├─┼─────┼─────┼────┤│1│99年10月27│宜蘭縣三星│500元│││日凌晨4○○○鄉○○路統││││分許│一超商旁││├─┼─────┼─────┼────┤│2│99年10月29│宜蘭縣羅東│500元│││日19時27分│ 鎮博愛 醫院││││許│旁統一超商││├─┼─────┼─────┼────┤│3│99年11月1│宜蘭縣五結│500元│││日11時58分│鄉二結王公││││許│廟前││├─┼─────┼─────┼────┤│4│99年11月4│宜蘭縣羅東│500元│││日凌晨○○○鎮○○路俗││││59分許│稱「金舞台│││││」戲院││└─┴─────┴─────┴────┘