臺灣高等法院100年度上易字第1698號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第1698號刑事判決

裁判日期：民國100年08月25日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第1698號上訴人臺灣 桃園 地方法院檢察署檢察官被告李昇鴻上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院100年度易字第450號，中華民國100年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第6048號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李昇鴻前於民國（下同）96年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院於96年4月20日以96年度壢簡字第732號判決判處有期徒刑6月，於96年5月29日確定，嗣經同院以96年度聲減字第4880號裁定減刑為有期徒刑3月確定；繼於96年間因竊盜案件，經同院於96年5月28日以96年度壢簡字第1009號判決判處有期徒刑3月，於96年6月25日確定；又於96年間因施用毒品案件，經同院於96年8月23日以96年度審訴字第24
2號判決判處有期徒刑7月，於96年9月24日確定。上開3罪中之另1竊盜案件嗣經同院先以96年度聲減字第9090號裁定減刑為有期徒刑1月又15日後，再與其餘2罪更定其應執行之刑為有期徒刑11月確定，甫於98年4月1日假釋付保護管束出監，於98年5月25日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而視為執行完畢。
二、詎李昇鴻仍不知警惕，竟意圖為自己不法之所有，分別基於竊盜之犯意，各為如下犯行：
㈠李昇鴻於100年3月5日上午8時30分許，行經桃園縣平鎮
市○○街○○號附近時，見車號0000-00號自小客貨車內安裝屬甲業科技工程有限公司所有、由 余昆奇 所管領使用之行車記錄器1個，認有利可圖，竟萌歹念，基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，持其所有之螺絲起子1把（未扣案）敲破上開車輛副駕駛座旁之玻璃車窗後（毀損部分未據提起告訴），侵入車內竊取行車紀錄器得手，隨即迅速逃離現場。同日稍晚，李昇鴻便將該行車紀錄器持往桃園縣平鎮市○○路與新富街口附近，出售予真實姓名年籍均不詳綽號「阿源」之友人，獲得贓款新臺幣1千元後花用一空。
㈡李昇鴻於100年3月6日上午6時10分許，徒步行經桃園縣
中壢市○○街○○○號前時，見 王火貴 所有車牌號碼00-0000號自小客貨車停放該處，因缺車代步，見該處四下無人，認有機可乘，乃臨時起意，意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，持其所撿得之不明鑰匙侵入該車後，欲再以同支鑰匙發動該自小貨車電門而著手竊取該車時，適有某不明女性路人經過停駐車旁觀看，加上李昇鴻始終無法發動該車，因恐事跡敗露，遂罷手逃離現場，以致並未竊取上開自小客貨車得逞。
㈢李昇鴻再於100年3月6日下午5時33分許，徒步行經桃園
縣平鎮市○○○街附近停車場前，見該處人煙罕至，臨時起意，持其所拾不明鑰匙1支開啟車門，侵入 趙令振 所使用（登記所有人為翔駿國際有限公司，起訴書誤載為趙令振，應予更正）車牌號碼為0000-00號自小客貨車內後，隨即以另支拾得鑰匙插入駕駛座電門，將該車發動駛走而竊取得手，供己代步使用。
三、嗣因趙令振發覺其所使用之車號0000-00號自小客貨車失竊，立即於100年3月6日晚間9時30分許前往桃園縣政府警察局平鎮分局北勢派出所報案。因趙令振表示失竊車輛配備有衛星定位裝置，可以確定失車目前所在位置，警方隨即依電腦定位指示，循線趕往桃園縣中壢市○○街○○○巷巷底將李昇鴻及趙令振遭竊之自小客貨車一併查獲。李昇鴻見事已至此，遂於有偵查權之司法警察尚未察覺其竊得余昆奇所持用之行車紀錄器，及曾下手竊取王火貴所有之自小客貨車不成等犯罪前，主動向員警 蘇育鋒 供出該部分之竊盜犯行，始循線查悉上情。
四、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力之認定部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因公訴人、被告及辯護人均已於本院審理時表示無意見（見本院卷第42頁反面至第43頁、第57頁反面至第59頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、認定被告李昇鴻犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開事實，送據被告李昇鴻於警詢時、偵查中，原審及本院審理時供認在卷（見偵卷第11至15頁、第95至96頁、第109至111頁、原審聲羈卷第16至17頁、原審卷第18至19頁、第32至33頁及本院卷第19頁反面、第43頁、第60頁），核與證人即被害人余昆奇、王火貴、趙令振分別於警詢時指訴情節（見偵卷第37至39頁、第35至36頁、第30至31頁、第32至34頁），及證人即查獲員警蘇育鋒於原審審理時具結證述情節互核大致相符（見原審卷第51至52頁）；此外，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、贓物認領保管單、桃園縣政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、刑案現場照片11張、監視錄影畫面翻拍照片3張、免用發票收據等在卷（見偵卷第40至46頁、第47頁、第52至59頁），暨鑰匙5支扣案足資佐證。被告上開自白核與事實相符，可以採信。本件事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、再按：刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。查本件螺絲起子雖未扣案，然其既屬金屬材質，質地堅硬，依一般社會通念，自足以殺傷人生命、身體之器械，而為具有危險性之兇器。核被告李昇鴻如犯罪事實欄二、㈠所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器加重竊盜既遂罪；就犯罪事實欄二、㈡所為，係犯刑法第320條第3項、第1項之普通竊盜未遂罪；就犯罪事實欄二、㈢，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜既遂罪。被告李昇鴻基於行竊之犯意，以撿拾之鑰匙侵入王火貴所有自小客貨車內後，企圖發動電門將該車駛離，顯已著手於竊盜之犯行，僅未生竊得財物之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，就被告所為犯罪事實欄二、㈡所示部分犯行減輕其刑。又被告李昇鴻所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、另查：㈠被告前於96年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院於96年4
月20日以96年度壢簡字第732號判決判處有期徒刑6月，於
96年5月29日確定，嗣經同院以96年度聲減字第4880號裁定減刑為有期徒刑3月確定；繼於96年間因竊盜案件，經同院於96年5月28日以96年度壢簡字第1009號判決判處有期徒刑
3月，於96年6月25日確定；又於96年間因施用毒品案件，經同院於96年8月23日以96年度審訴字第242號判決判處有期徒刑7月，於96年9月24日確定。上開3罪中之另1竊盜案件嗣經同院先以96年度聲減字第9090號裁定減刑為有期徒刑1月又15日後，再與其餘2罪更定其應執行之刑為有期徒刑11月確定，甫於98年4月1日縮刑期滿假釋付保護管束出監，於98年5月25日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件3罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
㈡次按對於未發覺之罪自首而接受裁判者，減輕其刑，刑法第
62條前段定有明文，此所謂「自首」，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件，所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，所謂知悉，固非以確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院75年台上字第1634號判例、72年台上字第641號判例參照）。申言之，犯人在犯罪未被發覺前，向該管公務員自承其犯罪，即為已足，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時告知其犯罪，仍不失為自首（最高法院92年度台上字第487號判決意旨參照）。查：
⒈證人即查獲員警蘇育鋒既於原審審理時具結明確證述：「（
問：如何查悉被告有於100年3月6日下午5點半竊取車號0000-00自小貨車之犯行？）這台車的被害人到我們派出所報案，他說他所保管的公司車剛剛被偷，該車車上有裝衛星定位，我們有看到他跟公司的人聯絡，公司的人說公司電腦顯示這台失竊車輛正在行駛中，上面都有顯示路名，我們就循線到查獲地點中壢市○○街○○○巷巷底，就看到這台失竊車輛，被告當時人在車上，等到被告下車，我們就上前將被告查獲」等語（見原審卷第51頁），堪認被告所涉如犯罪事實欄二、㈢所示部分犯行，因員警早已依據被害人趙令振之指訴及其所提供之衛星定位指示路徑，確認當時駕駛失竊車輛之被告有竊車之犯罪嫌疑，則被告事後縱使坦承此部分之犯行，至多僅屬配合查緝之行為，核與自首要件不符。
⒉次依證人蘇育鋒於原審所述：「（問：警方是如何查悉被告
有於100年3月6日上午6時10分，竊取車號00-0000號自小客貨車未遂之犯行？）這是我們問被告有沒有再犯其他竊盜案件，被告自己主動告訴我們的，他也有帶我們去現場查看」，「（問：所以在被告自動陳述曾竊取LF-3778號自小客貨車之前，你們對該部分犯行並沒有任何合理懷疑？）是。在被告還沒有說之前，我們不知道是他所犯」等語（見原審卷第51頁），顯見被告李昇鴻確係於警方尚未發覺如犯罪事實欄二、㈡之犯罪前，即先行主動向警方告知該部分之犯行，殆無疑義，是依刑法第62條前段之規定，被告自得依該規定減輕其刑，並依法先加重而後遞行減輕其刑。
⒊至關於被告李昇鴻所犯如事實欄二、㈠所示部分犯行，究有
無刑法第62條前段規定之適用乙節；依證人蘇育鋒於原審證述：「（問：警方是如何查知被告有於100年3月5日上午
8時30分竊取車號0000-00車內之行車紀錄器？）我們帶被告回去所裡的時候，先前受理該車行車紀錄器失竊報案的員警有調閱監視錄影畫面，比對特徵相符之後，就來詢問我跟被告該案是否是他所犯，被告就承認說是他所為」，「……（提示偵卷第38至39頁、第59頁，問：依據被害人余昆奇於警詢中之陳述，他有自警方申請調閱監視器，並且發現有1名犯罪嫌疑人戴鴨舌帽，穿白色上衣，灰色長褲，背著斜背包包出現在現場，並且需要申請鑑識，表示上開監視錄影畫面影像並不清楚，所以才有鑑識的必要，警方是如何確定上開行車紀錄器失竊的犯罪嫌疑人即為被告？）先前余昆奇到所報案時，我們就有調閱監視錄影畫面，並且看到有1台嫌疑車子出現在案發現場。等到被告到案返所時，我們有詢問被告平日使用的車輛顏色跟車型，發現跟上開嫌疑車輛特徵相符，加上被告當時外觀跟監視錄影畫面顯示的外型相似，我們就懷疑余昆奇的行車紀錄器失竊案跟被告有關，才會進一步詢問被告……」，「……（問：所以警方就被害人余昆奇失竊行車紀錄器部分，是因為出現在監視錄影畫面的車輛特徵與被告供述之使用車輛特徵相符，另外監視錄影畫面上出現的人其外觀、體型與被告相似，所以才會進一步懷疑被告確有竊取余昆奇的行車紀錄器？）是」等語（見原審卷第51頁），堪認當初警方之所以懷疑被告涉嫌行竊被害人余昆奇之行車紀錄器，實僅係出於被告於警詢時所述平日使用所之車輛顏色、車型，與余昆奇遭竊行車紀錄器之監視錄影畫面所顯示之車輛特徵相符，另由被告之外觀、體型認與該監視錄影畫面所出現之嫌疑人相似而已，此外，則別無其他確切之憑據。再參諸證人即被害人余昆奇於警詢時供述：我有請警方調閱現場附近的監視器，拍到1個可疑的犯罪嫌疑人，戴著鴨舌帽、白色上衣、灰色長褲、揹斜背包包，上開監視錄影畫面有送請鑑識之需要等語（見偵卷第38至39頁），及證人即查獲員警蘇育鋒於原審所述查獲時，被告身穿紅色外套，伊並不清楚被告當時有無背包包或戴帽子等語（見原審卷第51頁）參互以觀，顯見被告於為警查獲當時之衣著，與行竊余昆奇所持有財物時並不相同。且依前揭監視錄影畫面翻拍照片（見偵卷第59頁），其中人像之臉部模糊不明，並無法確定照片中人即為被告。是被告該部分之犯行，縱係事後於接受警方追問時始坦白犯罪，應認仍與刑法第62條前段之規定相符，而得依法先加重而後減輕其刑。
㈢按有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行
前，令入勞動場所，強制工作；前項之處分期間為3年。但執行滿1年6月後，認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行，刑法第90條著有明文。且按刑法上規定之犯罪習慣，係指犯罪已成為日常之慣性行為，而竊盜犯有無犯罪習慣，固為事實審法院之職權，但行為人之犯罪成為習慣，在客觀上有於較長之一段時間內反覆為多次犯罪行為之情狀，是以犯罪之次數多寡及犯罪時間之長短，應為認定有無犯罪習慣之重要因素，事實審法院在認定行為人有無犯罪習慣時，對行為人犯罪之次數及賡續之時間等情況，如未以之作為認定之依據，則其職權之行使，難謂適法（最高法院79年度台上字第4255號、73年度台上字第981號判決參照）。又按刑法上之習慣犯，與累犯、連續犯之性質有別，必須有具體之事實，足資證明行為人有犯罪之惡習及慣行，始有習慣犯規定之適用，並非一有累犯或連續犯之情形，即可認為有犯罪之習慣（最高法院54年度台上字第3041號判決要旨參照）。再按保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。然因保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，保安處分之宣告，亦須本諸比例原則，使與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。而保安處分中之強制工作，旨在對於嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正當工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活，期以達成刑法教化、矯治之目的（司法院大法官會議釋字第471號解釋暨理由書、釋字第528號解釋及最高法院91年度臺上字第4625號判決意旨參照）。揆諸上揭解釋及判決意旨，因保安處分實質上具有刑罰之性質，故其宣告應符合比例原則，法院應審酌行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性，決定應否令入勞動處所強制工作。況改正被告竊盜犯行之有效方法，在於提供適當之更生保護、就業機會及社會扶助等，並非僅有執行強制工作之保安處分一途，強制工作之保安處分將對被告之人身自由為長期且嚴格之限制，尤應從嚴認定之。查本件被告於本案發生前，雖曾先後：①於74年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以74年度易字第1347號判決判處有期徒刑9月確定；②於75年間，因肅清煙毒條例案件，經臺灣臺北地方法院以75年度訴字第42號判決判處有期徒刑
3年6月，嗣經本院以75年度上訴字第1911號判決上訴駁回確定；③於75年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以75年度易字第530號判決應執行有期徒刑3年確定；④於79年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以79年度易字第887號判決判處有期徒刑4年，刑前強制工作3年，經本院以79年度上易字第3719號判決駁回上訴確定；⑤於84年間，因肅清煙毒條例案件，經臺灣桃園地方法院以84年度訴字第150號判決判處有期徒刑3年8月、4月，應執行有期徒刑3年10月，經本院以84年度上訴字第2698號判決駁回上訴確定；⑥於85年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以84年度訴字第1297號判決判處有期徒刑1年2月確定；⑦於86年間，因肅清煙毒條例案件，經本院以86年度上訴字第6174號判決判處有期徒刑4年確定；⑧於96年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以96年度壢簡字第732號判決判處有期徒刑6月確定；⑨於96年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以96年度壢簡字第1009號判決判處有期徒刑3月確定；⑩於96年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度審訴字第242號判決有期徒刑7月確定；⑪於97年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第630號判決分別判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9月確定，有本院被告前案紀錄表在卷足按。惟觀諸被告所犯上開案件，可知其各次犯罪時間均有相當之間隔，且其最近1次之竊盜犯行係於96年間所犯，被告於98年4月1日假釋出監後，逾2年始再犯本案，被告是否習於實施竊盜之人，或前開所宣告之刑均無法收矯治之效，容非無疑。且被告就本案之竊盜手法單純，遭竊財物價值並非甚鉅，其中復有部分未遂、部分由被害人領回，雖被告所為應予非難，然應認尚未達嚴重危害社會之程度，若對被告逕為強制工作宣告，不僅無助於社會危險性之防堵，更恐與保安處分之立法本旨相悖，而終將失其宣告之意義。況被告於遭警查獲後即一再坦承犯行，表示悔意，復於原審準備程序及審理時先後供認係為購買毒品吸食始下手行竊，平日伊有做臨時工，有時刷油漆，有時做板模，收入還算好，每月收入約有兩萬多元，幾年前曾經職訓學過電腦3D工業製圖等語（見原審卷第32頁反面至第33頁、第54頁，顯見被告並非貪圖逸樂、好吃懶做之徒，另參諸卷內事證，綜合考量被告本案竊盜犯行嚴重性、所得財物之價值、所表現之危險性及對其未來之期待性等情，認被告經本案之徒刑執行處罰後，應足以收遏止、矯治其犯罪行為之效果，且足以體現司法正義，並契合社會感情。檢察官認被告有令入勞動場所強制工作之必要，尚嫌速斷，附此敘明。
四、原審以被告上開犯行事證明確，適用刑法第320條第3項、第1項、第321條第1項第3款、第25條第2項、第47條第
1項、第62條前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告正值壯年，僅因染吸毒惡習，無錢可購買毒品或缺車代步，即起意行竊之犯罪動機，所為犯行對社會治安之危害程度、本案犯行所得之財物價值、自警詢時起即一再坦認犯行之態度，再兼衡其智識程度、生活狀況等一切情狀，認公訴人請求量處定應執行刑為有期徒刑2年10月，尚嫌過重，而分別量處有期徒刑7月、5月、6月，並定應執行有期徒刑1年4月。併敘明扣案之鑰匙5支，其中3支固為被告持以行竊之物，然均非被告所有，又非違禁物，自無沒收之必要。至未扣案之螺絲起子1支，雖屬被告所有，且為供其犯如犯罪事實欄二、㈠部分犯行所用之物，然因未扣案，復無證據證明該支螺絲起子現仍存在，為免將來執行之困難，爰認無諭知沒收之必要。經核認事用法並無違誤，量刑亦屬適當。檢察官提起上訴，認：「㈠按刑法第62條所謂發覺，指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，並不以偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祇須犯罪事實，確實存在，且有確切之根據得為合理之可疑，而對其人發生嫌疑時，即得謂為已發覺。至偵查犯罪機關如何發覺事實及犯罪嫌疑人，因個案情節不同而異，並無一定之模式、方法或次序可循。故行為人是否符合自首要件，應由法院依據卷內證據資料，綜合研析判斷，不能以警察機關之移送書記載「自首」為斷，法院亦不得自行認為偵查犯罪機關應依如何之線索、資訊、方法、次序查詢犯罪嫌疑人，始能認定為已發覺，最高法院97年度台上字第6619號判決著有明文。經查，原審認警方在查緝被告所為起訴書犯罪事實一、㈠，欠缺確切根據，故被告於警方追問時坦白犯罪，仍應適用刑法第62條規定減輕其刑。然查：⒈參以證人即查獲警員蘇育鋒到庭證述：先前余昆奇到所報案時，我們就有調閱監視錄影畫面，並且看到有1台嫌疑車子出現在案發現場。等到被告到案返所時，我們有詢問被告平日使用的車輛顏色跟車型，發現跟上開嫌疑車輛特徵相符，加上被告當時外觀跟監視錄影畫面顯示的外型相似，我們就懷疑余昆奇的行車紀錄器失竊案跟被告有關，才會進一步詢問被告等語，顯見查獲員警在被告自白犯罪前，依其所獲之證據資料以及查獲經驗研判，對被告涉案已有確切根據，原審未就卷證為有無自首規定適用之判斷，而稱「此外別無其他確切根據」，自行判定偵查犯罪機關應該查緝犯嫌之方式，與上開最高法院揭示法院不得自行認為偵查犯罪機關應依如何之線索、資訊、方法、次序查詢犯罪嫌疑人之要旨相悖。⒉原審另指被告在遭警查獲當時之衣著與行竊余昆奇所持有財物時並不相同，而認證人即查獲員警所研判被告犯案時之監視錄影畫面顯示外型與到所被告外型相似等情不可採憑。然查緝犯罪機關依其查緝經驗，從神情、態樣、肢體慣習、慣性等為查緝犯嫌之研判，乃屬常情，法院倘認有與常情不符之處本應再就查緝過程之研判深為探究，而非逕自以警員答稱被告於查獲時身穿紅色外套與監視錄影畫面所呈現犯嫌穿著白色上衣乙情即謂警員之研判不可採憑，蓋查緝之時間為100年3月6日晚間9時30分，犯案時間為100年
3月5日上午8時30分，被告在此期間本可加添外套或其他衣物，員警之研判本非完全植基於外觀衣物，法院自外於查緝犯罪機關之查緝程序，自行認定查緝犯罪機關應為之查緝與研判方式，與最高法院上開意旨已然悖反。㈡再按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。最高法院97年度台上字第89號判決闡釋甚詳。原審以被告所犯本案3件竊盜案件，僅係因染吸毒惡習起意所為，及被告之犯後態度、所竊財物價值等，僅為應執行有期徒刑1年4月之諭知。然查，被告前於96年間即先後因2次竊盜及1次毒品案件，為法院判處有期徒刑6月、3月、7月，本件被告所犯3罪均構成累犯，且直至言詞辯論終結之日均未曾與被害人達成和解，原審無視前案之量刑依據、被告屢次再犯之前科素行不良以及被害人之受損與獲償情形，就起訴書犯罪事實一、㈠部分為累犯之加重竊盜案件，原審僅論有期徒刑7月、起訴書犯罪事實一、㈡部分經累犯、未遂先加後減僅諭知有期徒刑5月，均較96年間之竊盜犯罪量刑更輕，未能罰當其罪，且未兼顧公平正義之維護，與最高法院上開所揭量刑之比例原則不符」，復執前詞，認被告有強制工作必必要，指摘原判決不當云云。惟查：㈠本件依證人即查獲員警蘇育鋒所述，查獲被告之初，原僅係出於被告於警詢時所述平日使用所之車輛顏色、車型，與余昆奇遭竊行車紀錄器之監視錄影畫面所顯示之車輛特徵相符，另由被告之外觀、體型認與該監視錄影畫面所出現之嫌疑人相似而已；且依證人即被害人余昆奇於警詢時所述監視器中所顯示之犯罪嫌疑人之特徵係「戴著鴨舌帽，穿白色上衣、灰色長褲、揹斜背包包」，與被告被查獲時，係穿紅色外套者，並不相符，另參諸前開監視錄影畫面翻拍照片，其中人像之臉部模糊不明，並無法確定照片中人即為被告，此有該翻拍照片在卷可憑（見偵卷第59頁）；此外，則別無其他確切之憑據，迨先前受理余昆奇遭竊乙案之員警前來詢問被告該案是否其所為時，被告始承認係其所為等情，自應認被告所犯如事實欄二、㈠所示部分犯行，有刑法第62條前段規定之適用。檢察官認該部分尚未構成自首，似嫌過苛。㈡再按刑法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項為科刑重輕之標準，而為在法定刑內量刑輕重之依據。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為不當。本件被告犯案時正值壯年，僅因染吸毒惡習，無錢可購買毒品或缺車代步，即起意行竊之犯罪動機，所為犯行對社會治安之危害程度、本案犯行所得之財物價值、自警詢時起即一再坦認犯行之態度，再兼衡其智識程度、生活狀況等一切情狀，業如前述，原審認公訴人請求量處定應執行刑為有期徒刑
2年10月，尚嫌過重，而分別量處有期徒刑7月、5月、6月，並定應執行有期徒刑1年4月，顯見原審已於量刑時，具體審酌被告之素行、犯罪動機、手段、所生危害程度及犯後態度等一切情狀，始為量刑，洵屬妥當，尚無過輕情形。檢察官認原審僅論犯罪事實二、㈠部分有期徒刑7月、犯罪事實二、㈡部分有期徒刑5月，均較被告前於96年間所犯竊盜犯罪量刑更輕，未能罰當其罪，量刑顯屬過輕云云，顯未分別考量各該犯罪不同之情形（如被告於96年間所竊者為百貨公司賣場之物；本案則為行車紀錄器1只），應無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國100年8月25日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官遲中慧法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳泰寧中華民國100年8月31日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。