裁判字號：最高行政法院100年判字第1097號判決
裁判日期：民國100年06月30日
裁判案由：政府採購法
最高行政法院判決
100年度判字第1097號上訴人（原審原告）長陞營造股份有限公司代表人 柯蘊哲 訴訟代理人 陳錦芳 律師上訴人（原審被告）臺中市政府代表人 胡志強 訴訟代理人 林一哲 律師上列當事人間政府採購法事件，兩造對於中華民國99年5月18日臺中高等行政法院98年度訴字第358號判決，各自提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺中高等行政法院。
理由
一、緣上訴人長陞營造股份有限公司（下稱長陞公司）於民國97年3月31日標得上訴人臺中市政府所辦理「臺中市新市政中心市議會大樓新建工程－土方工程」採購案，並於同年5月26日與上訴人臺中市政府簽訂採購契約（下稱系爭契約）。嗣上訴人臺中市政府以施工過程中經規劃設計監造單位 劉培森 建築師事務所（下稱劉培森事務所）及專案營建管理單位臺聯工程顧問股份有限公司（下稱臺聯公司）現場抽驗發現有相關缺失，經上訴人臺中市政府發函限期改善，上訴人長陞公司皆未改善為由，於97年11月5日以府建築字第0970264894號函通知上訴人長陞公司，依系爭契約第23條之相關規定，終止契約之全部，並依規定辦理後續相關事宜。上訴人臺中市政府復於98年2月10日以府建築字第0980024473號函通知上訴人長陞公司指其承攬上開工程採購案，有政府採購法第101條第1項第8款、第10款及第12款規定之情形，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報（即原處分）；再於同年2月20日以府建築字第0980037341號函將違反契約項目及具體之事實、理由通知上訴人長陞公司（補充原處分之理由），上訴人長陞公司對上開兩通知函均有不服，先於98年2月27日以市議會陞字第980227002號函，認上訴人臺中市政府98年2月10日通知函中未闡明事實及理由；後於98年3月11日以市議會陞字第980311001號函，認上訴人長陞公司並無政府採購法第101條第1項第8款、第10款及第12款之情形，向上訴人臺中市政府提出異議，經上訴人臺中市政府為異議處理之結果，分別以98年3月6日府建築字第0980048289號函認上訴人臺中市政府98年2月10日通知函已載明相關事實及理由，符合政府採購法第101條第1項之規定，另以98年3月23日府建築字第0980061109號函認為上訴人長陞公司確實有政府採購法第1項第8款、第10款及第12款之情形。上訴人長陞公司仍不服，向臺中市政府採購申訴審議委員會提出申訴，經審議結果略以：「招標機關以申訴廠商違反本法第101條第1項第8、10、12款等事由通知刊登政府採購公報，雖其中有關第8款事由經本會審究後認尚不及情節重大之程度而難謂有理由，然通知刊登政府採購公報之所餘二款事由仍然符合該條款有關刊登政府採購公報之規定，故採購機關所為之通知仍不宜撤銷……」，而判斷「原異議處理結果依政府採購法第101條規定將申訴廠商刊登政府採購公報部分，申訴駁回」，其餘申訴不受理（指爭執退還履約保證金及給付工程餘款部分），上訴人長陞公司不服，提起行政訴訟，經原審法院判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於上訴人長陞公司違反政府採購法第101條第1項第10款應刊登政府採購公報停權事由部分；上訴人長陞公司其餘之訴駁回後，兩造均不服，遂各自提起上訴。
二、上訴人長陞公司於原審起訴意旨略謂：㈠上訴人臺中市政府依政府採購法第101條第1項第10款及第12款將上訴人長陞公司刊登政府採購公報，然上開2款均以「可歸責於廠商之事由」為其要件，而所謂「因可歸責於廠商之事由」，係指全部可歸責於廠商而言，如非可全部歸責於廠商，而係招標機關及廠商均有可歸責之事由，或全部可歸責於招標機關之事由，或部分可歸責於招標機關、部分可歸責於第三人之事由，或不可歸責於招標機關及廠商之事由時，即無政府採購法第101條第1項第10款及第12款之適用，且「可歸責於廠商之事由」係有利於上訴人臺中市政府之事實，自應由上訴人臺中市政府負客觀舉證責任。㈡上訴人臺中市政府賣售予上訴人長陞公司之土方不含系爭工程設計圖A2-3第4點之表層回填土層回填土，而上訴人臺中市政府遲不指示上訴人長陞公司表層回填土之棄土地點，且上訴人臺中市政府所委任之設計監造單位劉培森事務所於擬定系爭工程招標文件時顯有設計疏失，致系爭工程多餘之表土層棄土無處可去，故多餘表土層土方無法運置係可歸責於上訴人臺中市政府。系爭工程土石方之出土作業上訴人長陞公司均係依照經上訴人臺中市政府核准之施工計畫書、品質計畫書及土方開挖施工計畫書之內容施作；依據呈核備查之「施工計畫書」、「品質計畫書」及「土方開挖施工計畫書」中，均已載明本工程開挖之礫石級配才係屬應載運至中港砂石場處理之土石方，系爭契約之土石方出土作業亦皆依照計畫書內容施作無誤，並無未依契約及施工計畫施作之情事。㈢依系爭契約第7條第1項第1款第1目約定可知，系爭工程第2期估驗時，應由上訴人臺中市政府先核算「發包工程費」累計金額及「土方賣售所得」累計金額之差額後，通知上訴人長陞公司繳納該項差額。惟上訴人臺中市政府始終均未核算該項差額價款並開具繳款單通知上訴人長陞公司繳納之，是以上訴人長陞公司係因可歸責於上訴人臺中市政府致未能繳納，係可歸責於上訴人臺中市政府，且系爭契約並未約定「土方賣售所得」須進行收方測量，應由上訴人臺中市政府自行辦理收方測量，卻反強行要求上訴人長陞公司辦理，殊屬無理。㈣系爭契約施工期間，上訴人長陞公司多次催請上訴人臺中市政府提供表土層棄土運置地點，惟均未獲上訴人臺中市政府回應。上訴人長陞公司不僅未要求解約，並依據系爭契約第24條第3項第1款規定繼續履約施作邊坡噴漿等其他未完成之工程項目，詎料卻遭上訴人臺中市政府無理勒令停工，致使系爭契約無法繼續施工。上訴人長陞公司並就系爭契約土方履約爭議部分，於97年10月28日向臺中市政府採購申訴審議委員會申請履約爭議調解，惟上訴人臺中市政府旋即於97年11月5日通知上訴人長陞公司終止全部契約；嗣經該委員會調解結果，以雙方意見差異過大而調解不成立。上訴人臺中市政府卻以此作為終止系爭契約之事由之一，實乃倒果為因並嚴重悖離實情。因此，系爭工程施工進度之落後顯係非可歸責於上訴人長陞公司之事由，並不符合政府採購法第101條第1項第10款、第12款之情形。㈤上訴人長陞公司已於一定期間完成臺中市環保局97年9月2日巡查缺失、監造單位現場就邊坡噴漿施工品質抽查缺失、噴漿試噴試驗樣本送驗試壓、邊坡洩水管理入深度及施工人員安全防護與施工場所不符合勞安等缺失之改善，既不影響契約目的之達成，且衡量各缺失並無造成立即危害之虞，上訴人臺中市政府亦無實際損害發生，而系爭契約就上述缺失亦有扣罰款之相關規定，上訴人臺中市政府卻挾行政優勢，動輒以勒令停工、終止契約處分上訴人長陞公司，顯然已不符比例原則。且縱認上訴人長陞公司有延誤履約進度之情事（上訴人長陞公司否認之），但上訴人臺中市政府卻未於97年10月29日通知上訴人長陞公司改善，顯不符合政府採購法施行細則第111條規定，上訴人臺中市政府終止契約與法不合，原處分及異議處理據以作成決定自均與法不合，均應予以撤銷等語，為此請求判決撤銷申訴審議判斷關於將上訴人長陞公司刊登政府採購公報部分，及原處分（即上訴人臺中市政府98年2月10日府建築字第0980024473號、98年2月20日府建築字第0980037341號函）、異議處理結果（即上訴人臺中市政府98年3月6日府建築字第0980048289號函、98年3月23日府建築字第0980061109號函）不利上訴人長陞公司部分（即關於違反政府採購法第101條第1項第10款、第12款部分）。
三、上訴人臺中市政府答辯意旨略謂：㈠依系爭契約所附「地下室開挖平面詳圖」及「地下室開挖剖面詳圖」所示之相關開挖範圍尺寸，整理出計算式，可知開挖土方總數量為86,936立方公尺，扣除就地回填數量8,151立方公尺後之78,787（86,936－8,151＝78,787）立方公尺，依約均由上訴人長陞公司價購，已詳於系爭契約之標單及第4條等規定，故無上訴人長陞公司所稱「多餘表土層土方運置」問題。易言之，本件並不適用工程設計圖A2-3第4點，故表土層亦包含在賣售之範圍。㈡依系爭契約第7條第1款第1目之1約定內容可知，廠商有每30日提出估驗明細單並先行繳納土方售賣所得之義務。且系爭契約第7條第2款規定並未免除上訴人長陞公司需先行繳交全額「土方售賣所得」款項之義務，而係指「土方售賣所得」累計金額絕對值高於「發包工程費」之累計金額時，上訴人長陞公司另有預繳差額予上訴人臺中市政府之義務。上訴人臺中市政府之設計監造單位及專案營建管理單位多次函文催辦，惟上訴人長陞公司均逾限未辦理繳納，自屬違約。且上訴人長陞公司雖曾於97年10月15日提送第2期（次）工程估驗明細單供審查，但經監造單位審查時，業以渠數量計算有誤而予檢退，詎上訴人長陞公司此後竟未再提送相關資料，渠辯稱有意繳交第2期款項云云，自非實情。另依系爭契約第12條第3項第3款、第13條第9款及施工規範第01310章之1.2.2⑸可知，上訴人長陞公司應依上訴人臺中市政府監造單位所要求之時間間隔，依約提供儀器、機具、設備、人工及資料予上訴人臺中市政府監造單位之義務。故上訴人長陞公司應負責完成第2期土方之收方測量，並提交收方測量之土方數量資料予招標機關，不能推卸由招標機關承擔。且依上訴人長陞公司繳納第一期土方售賣所得之前例，兩造曾於97年9月25日第20次專案營建管理會議決議：上訴人長陞公司應進行第1期土方之收方測量以核算土方賣售所得。上訴人長陞公司並曾於97年9月26日進行收方測量。準此，主張須由招標機關自行做收方測量以核算第2期土方售賣所得云云，核屬不實，且其言行前後矛盾，所辯自不足信。㈢依系爭契約第9條第1項所定竣工日係至97年10月29日時，預定進度應為100%，惟上訴人長陞公司之現場實際施工進度僅為41.36%，落後工程進度將近60%（約為58.64%），顯已構成政府採購法施行細則第111條所定之「延誤履約期限情節重大」之規定，故上訴人臺中市政府根據政府採購法第101條第1項第10款規定，將上訴人長陞公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，於法有據。且上訴人臺中市政府已依系爭契約第23條第1款第5目等規定，通知上訴人長陞公司終止契約之全部，足認上訴人長陞公司亦有政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」之情事，故上訴人臺中市政府依同法將上訴人長陞公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，自屬於法有據。㈣依系爭契約施工規範第02315章「開挖及回填」之3.2.1⑵、3.
2.2⑶規定，需依原有開挖土質進行回填，詎上訴人長陞公司於回填暫置區內均僅置放渠所謂之表土，顯係違約，益見上訴人長陞公司並無履約之意等語。
四、原判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於上訴人長陞公司違反政府採購法第101條第1項第10款應刊登政府採購公報停權事由部分，並駁回上訴人長陞公司其餘之訴，其理由略謂：㈠依行政程序法第92條第1項規定，上訴人臺中市政府再於98年2月20日以府建築字第0980037341號函將本件違反契約項目、事實及理由通知上訴人長陞公司，惟此函僅係在補充98年2月10日以府建築字第0980024473號函之內容，並非對另一公法事件所為之決定，且未再創設一新的法律效果，即非行政處分。㈡上訴人長陞公司違反政府採購法第101條第1項第8款規定部分，業經臺中市政府採購申訴審議委員會98年7月20日府法訴字第0980182358號申訴審議判斷認定原處分及異議處理結果有違比例原則而予以撤銷，故本件上訴人臺中市政府之原處分及異議處理結果僅餘上訴人長陞公司違反政府採購法第101條第1項第10款及第12款事由部分，上訴人長陞公司於本件起訴後，亦表明僅就上開不利部分不服，是應僅就該部分為審理。㈢依系爭契約第3條第1款約定：「契約包括下列文件：⒈招標文件及其變更或補充。⒉投標文件及其變更或補充。⒊決標文件及其變更或補充。⒋契約本文、附件及其變更或補充。⒌依契約所提出之履約文件或資料。」本件上訴人長陞公司據以主張系爭工程表土層約2.40m厚之棄土方，並不在上訴人臺中市政府賣售予上訴人長陞公司之土方範圍，須交付上訴人長陞公司所指定之第四工區處理等各節之設計圖A2-3圖說，係系爭契約之附件，符合系爭契約第3條第1款第4目約定內容，故該設計圖A2-3圖說亦為契約之一部分。復依設計圖A2-3圖說第4點、第5點及第10點記載，可知因系爭契約工地並未於文心路及惠中路留設大門，顯見設計圖A2-3圖說能否適用於系爭工程即有疑義，上訴人長陞公司在參閱設計圖A2-3圖說時，應可輕易發現。再者，本件系爭土方工程，係配合臺中市議會大樓新建工程先行發包之地下室基礎開挖工程，配合建築結構範圍進行開挖出之土方，除留置回填用土方外，其餘土方皆由承商即上訴人長陞公司價購，並無土方交換之情事，此觀諸系爭契約中並無提及「土方交換」或「土資交換」等語即明。另依設計圖S2.00、S2.00A有關本件土方開挖範圍及開挖深度等相關資料，並比對契約招標文件之總標單所載土方數量78,787立方公尺，及契約詳細價目表所載「土方開挖」數量86,938立方公尺、「基地內土方小搬運」8,151立方公尺等相關資料後，可知系爭土方工程之契約設計上，並無表土層可言，且依證人即劉培森事務所之現場監造工程師 歐陽旭昇 及專案經理 張榕興 到庭證稱之內容，足認上訴人長陞公司所主張系爭工程表土層約2.40m厚之土方，經扣除回填土方數量8,151立方公尺外，其餘均為土方賣售範圍，應可確認。復依證人即劉培森事務所之專案經理張榕興證稱內容，並參酌系爭工程工地並未於文心路及惠中路留設大門，顯與設計圖A2-3圖說第10點記載不符一事，足見設計圖A2-3圖說係因系爭工程規劃設計監造單位劉培森事務所之疏失，將其所承包另案臺中市新市政中心市政府大樓新建工程之圖說，誤植在本件設計圖A2-3圖說之上，而未為相對應之修改，致系爭工程契約之相關文件產生相互矛盾之處，也衍生本件系爭工程表土層2.40m厚之土方是否在上訴人臺中市政府賣售予上訴人長陞公司之土方範圍，及上訴人臺中市政府應否指定「第四工區」供上訴人長陞公司堆放棄土等爭議。既有部分可歸責於第三人即系爭工程規劃設計監造單位劉培森事務所及上訴人臺中市政府之事由，依本院98年度判字第741號判決意旨，所謂「因可歸責於廠商之事由」係指全部可歸責於廠商而言，如非可全部歸責於廠商，而係招標機關及廠商均有可歸責之事由，或全部可歸責於招標機關之事由，或部分可歸責於招標機關，部分可歸責於第三人之事由，或不可歸責於招標機關及廠商之事由時，即無政府採購法第101條第1項第10款、第12款規定之適用，則此部分原處分認定本件應刊登政府採購公報停權事由部分，即無政府採購法第101條第1項第10款、第12款規定之適用甚明，是上訴人長陞公司此部分請求撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷部分為有理由。㈣系爭工程於97年9月2日經上訴人臺中市政府所屬臺中市環保局巡查缺失記點並限期於97年9月30日完成缺失改善，其大部分缺失（除工地出入口缺失外）容與上開系爭工程表土層2.40m厚之土方是否在上訴人臺中市政府賣售予上訴人長陞公司之土方範圍，及上訴人臺中市政府應否指定「第四工區」供上訴人長陞公司堆放棄土等爭議有關（系爭契約所指定之北側土方暫置區已不敷使用，故堆置在工地西側基地），上訴人臺中市政府逕以此事由認定上訴人長陞公司未依系爭契約第23條第1款第11目「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」之約定改正，並以97年11月5日府建築字第0970264894號函通知上訴人長陞公司終止契約之全部，及以原處分通知上訴人長陞公司本件將刊登政府採購公報，即有可議之處。是上訴人臺中市政府認定上訴人長陞公司已違反政府採購法第101條第1項第12款之規定，有違反比例原則之問題。是以，上訴人長陞公司此部分請求撤銷原處分等應有理由。㈤依系爭契約第7條第1款第1目之1約定內容，顯見廠商有每30日提出估驗明細單並先行繳納土方售賣所得之義務。而同條第1款第2目約定僅係指「土方售賣所得」累計金額絕對值高於「發包工程費」之累計金額時，廠商（即上訴人長陞公司）另有預繳差額予機關（即上訴人臺中市政府）之義務，並未因此免除上訴人長陞公司需先行繳交全額「土方售賣所得」款項之義務。固然，上開約定並明文記載上訴人臺中市政府在核算契約總表「發包工程費」及「土方賣售所得」之累計金額時，上訴人長陞公司應先進行「收方測量」，然依系爭契約第7條第1款第1目之1後段、第12條第3款第3目、第13條第9款前段、施工規範第01310章之
1.2.2⑸規定等意旨，可知上訴人長陞公司有應上訴人臺中市政府監造單位要求之時間間隔，依約提供儀器、機具、設備、人工及資料予上訴人臺中市政府監造單位之義務。又因系爭工程為大型的土方工程，土方數量龐鉅，且計量時亦涉及雙方利益及專業（如究應採實方計算或鬆方計算，須視情況而定），非委由第三公正單位進行專業之收方測量即無法克竟其功，故不能僅依目視或粗估數量計算。因此，上訴人長陞公司應有進行收方測量之義務。再者，依系爭契約第3條第4款約定：「契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以機關解釋為準。」本件上訴人長陞公司繳納第1期土方售賣所得時，亦曾因是否應進行收方測量而產生疑義，嗣經兩造於97年9月25日第20次專案營建管理會議決議：「請長陞營造公司於97年9月26日完成現地收方測量並核算土方賣售數量，據以辦理估驗作業，並立即依契約第7條第1項第2款向臺中市政府繳納土方賣售所得，倘遲延或拒絕繳納該價金，將依前款規定通知長陞營造公司停止施工，並追究相關責任。」，且上訴人長陞公司亦於97年9月26日進行系爭工程第1期估驗之收方測量，可見上訴人長陞公司於進行系爭工程第2期估驗時應先進行收方測量，亦經上訴人臺中市政府解釋明確。兩造就表土層以下之卵礫石土方得出售並繳納土方賣售所得乙節既無爭議，上訴人長陞公司自應依約就該無爭議部分先行繳納，然上訴人長陞公司就第2期土方賣售所得於上訴人臺中市政府終止契約前仍始終未繳納，自與系爭契約第24條第3款第l目之約定不符，最終經上訴人臺中市政府終止系爭契約，難謂無可歸責於上訴人長陞公司之事由。又系爭工程第1期估驗之發包工程費尚未經上訴人臺中市政府核定及發放部分，與上訴人長陞公司是否應繳交第2期土方賣售所得之間並無同時履行抗辯問題。㈥本件上訴人臺中市政府所委任之設計監造單位及專案營建管理單位，多次函催上訴人長陞公司應依約進行收方測量、核算土方賣售數量，並據以繳納土方賣售所得，惟上訴人長陞公司除於97年10月15日提送第2期工程估驗明細單，經上訴人臺中市政府以未經收方測量數量有誤退還外，均未再提送相關資料，且未能就兩造無爭議部分依約先行提出給付，劉培森事務所再以97年10月20日森字第9700791號函催告上訴人長陞公司應履約，惟上訴人長陞公司仍執意不履行，故其拒絕給付第2期土方賣售所得全數，即已符合系爭契約第23條第l款第8目、第ll目之約定，上訴人臺中市政府據此終止契約，並依政府採購法第101條第1項第12款規定通知廠商將刊登政府採購公報，即難謂無理由。㈦依政府採購法施行細則第111條規定，顯見政府採購法第101條第1項第10款規定，係指履約進度之落後而言，上訴人長陞公司未進行收方測量、核算土方賣售數量，並據以繳納土方賣售所得之違約，並非其土方工程履約進度落後之問題，故上訴人臺中市政府以其亦有政府採購法第101條第1項第10款所規定「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之事由，據以依同法第102條第3項規定告知上訴人長陞公司即將刊登政府採購公報，即有違誤，應予撤銷。㈧原處分關於上訴人長陞公司未繳交系爭工程第2期土方賣售所得，致違反系爭契約約定，經上訴人臺中市政府以其完全可歸責於上訴人長陞公司之事由，乃據以終止契約，並依政府採購法第101條第1項第12款規定通知廠商將刊登政府採購公報部分，其認事用法均無違誤，異議處理結果、申訴審議判斷遞予維持，亦無不合，上訴人長陞公司訴請撤銷此部分之原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，為無理由，應予駁回；至於原處分其餘部分（即違反政府採購法第101條第l項第10款、第12款部分，經申訴審議判斷已撤銷違反政府採購法第101條第l項第8款部分除外），因上訴人臺中市政府認定有違行政程序法第43條之採證法則，原處分予以核認即有違誤，異議處理結果及申訴審議判斷未予糾正，亦有未合，上訴人長陞公司訴請撤銷此部分原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，自屬有理，應予准許（因上訴人長陞公司違反政府採購法第101條第1項第12款之行為仍有應予維持部分，故主文僅諭知撤銷其有關違反政府採購法第101條第1項第10款應刊登政府採購公報停權事由部分）等語。
五、上訴人長陞公司上訴意旨略謂：㈠第二期估驗係依系爭契約第7條第1款第2目之約定每15日辦理之，但原判決竟認為係依第7條第2款第1目之1每30日辦理而擅自變更原處分，原判決顯有行政訴訟法第243條第1項判決適用法規不當及第2項第6款判決不備理由及理由矛盾之違法。㈡上訴人長陞公司未能繳納第二期估驗「土方賣售所得」係可歸責於上訴人臺中市政府，其遲未核算此項價款並開具繳款單通知上訴人長陞公司繳納之，原判決顯有行政訴訟法第243條第1項判決適用法規不當及第2項第6款判決不備理由及理由矛盾之違法。
㈢系爭契約並未約定辦理「土方賣售所得」估驗時上訴人長陞公司須進行收方測量，上訴人臺中市政府強行要求上訴人長陞公司辦理之，顯屬無理，原判決不察，顯有行政訴訟法第243條第1項判決適用法規不當及第2項第6款判決不備理由及理由矛盾之違法。㈣原判決認定上訴人長陞公司並無違反政府採購法第101條第1項第10款之情事洵屬正確，惟「系爭工程上訴人臺中市政府賣售予上訴人長陞公司之土方不含系爭工程設計圖A2-3第4點平均深度約2.40m之表層回填土」，故原判決之判決理由容有違誤等語，為此請求廢棄原判決不利上訴人長陞公司部分；撤銷申訴審議判斷關於將上訴人長陞公司刊登政府採購公報部分、原處分（即上訴人臺中市政府98年2月10日府建築字第0980024473號及98年2月20日府建築字第0980037341號函）及異議處理結果（即上訴人臺中市政府98年3月6日府建築字第0980048289號及98年3月23日府建築字第0980061109號函）不利上訴人長陞公司部分（即關於上訴人長陞公司違反政府採購法第101條第1項第12款刊登政府採購公報停權事由部分）；或發回臺中高等行政法院另為審理。
六、上訴人臺中市政府上訴意旨略謂：行政院公共工程委員會91年7月17日工程企字第09100301640號函已認定政府採購法第101條第1項第10款並非以「全部可歸責於廠商」為要件，原判決曲解政府採購法第101條第1項第10款之規定，額外增加需「全部」可歸責於廠商之要件，顯有謬誤，殊屬判決違背法令等語，為此請求廢棄原判決關於撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於上訴人長陞公司違反政府採購法第101條第1項第10款應刊登政府採購公報停權事由之部分；上廢棄部分，上訴人長陞公司之訴駁回。
七、本院查：㈠政府採購法第101條第1項規定：「機關辦理採購，發現廠商
有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。三、擅自減省工料情節重大者。四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。五、受停業處分期間仍參加投標者。六、犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決者。七、得標後無正當理由而不訂約者。八、查驗或驗收不合格，情節重大者。九、驗收後不履行保固責任者。一○、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。一一、違反第六十五條之規定轉包者。一二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。一三、破產程序中之廠商。一四、歧視婦女、原住民或弱勢團體人士，情節重大者。」、第102條第3項規定：「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」、第103條第1項規定：「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第一百零一條第一款至第五款情形或第六款判處有期徒刑者，自刊登之次日起三年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。二、有第一百零一條第七款至第十四款情形或第六款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起一年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」準此，機關辦理採購，發現廠商有政府採購法第101條第1項各款所列情形之一，而將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議，將刊登政府採購公報者，因其通知係以刊登政府採購公報之方式，使發生該廠商於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之效力，故應認其通知行為係足以對外直接發生法律效果之公權力措施，而屬行政處分，被通知之廠商自得對此行政處分循序提起撤銷訴訟以資救濟。至於應刊登之事由僅構成通知行為（行政處分）的理由，並非撤銷訴訟的程序標的，亦不能執以分割行政處分。行政救濟機關（包括採購申訴審議委員會及行政法院）如認原通知應刊登之數款事由，有成立或不成立之情形，僅須於判斷或判決理由加以說明辨正，因其不影響應刊登政府採購公報之結論，自難以部分應刊登之事由不成立，即將原通知應刊登政府採購公報之行為（行政處分）予以撤銷，或割裂撤銷其中一部分。
㈡本件上訴人臺中市政府認定上訴人長陞公司承攬上開工程採
購案，有政府採購法第101條第1項第8款、第10款及第12款規定之情形，乃先於98年2月10日以府建築字第0980024473號函通知上訴人長陞公司其違規事由，並告知「……如認為本府所為之通知違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向本府提出異議，如未提出異議，依本法第102條第3項將貴公司名稱及相關違反規約等情形刊登政府採購公報。」等有關違規之法律效果及教示條款，因係上訴人臺中市政府就本件上訴人長陞公司承攬上開工程採購案，有違反政府採購法第101條第1項第8款、第10款及第12款規定之公法事件所為之決定，且對外直接發生法律效果，依據上開規定，自屬行政處分之性質。嗣雖因上訴人長陞公司質疑該函未載明事實及理由，上訴人臺中市政府乃再於同年2月20日以府建築字第0980037341號函將本件違反契約項目、事實及理由通知上訴人長陞公司，惟此函僅係在補充前函之內容，並非對另一公法事件所為之決定，且未再創設一新的法律效果，即非行政處分。此為原審合法確認之法律事實。足見上訴人臺中市政府僅以一個通知行為表明欲將上訴人長陞公司違反規約而構成政府採購法第101條第1項第8款、第10款及第12款規定之情形刊登政府採購公報，故其行政處分只有一個，將來刊登政府採購公報也只有一次。縱使原處分欲刊登之多個事由有部分不能成立，但只要其餘成立之事由符合政府採購法第101條第1項第8款、第10款或第12款等任一款情形者，即不影響原處分通知應刊登政府採購公報之結論，仍應予以維持，僅須更正原處分之理由及刊登之事由而已。觀諸本件申訴審議結果略以：「招標機關以申訴廠商違反本法第101條第1項第8、10、12款等事由通知刊登政府採購公報，雖其中有關第8款事由經本會審究後認尚不及情節重大之程度而難謂有理由，然通知刊登政府採購公報之所餘二款事由仍然符合該條款有關刊登政府採購公報之規定，故採購機關所為之通知仍不宜撤銷……」，而判斷「原異議處理結果依政府採購法第101條規定將申訴廠商刊登政府採購公報部分，申訴駁回」，亦採相同之見解。本件原判決既認原處分關於上訴人長陞公司未繳交系爭工程第2期土方賣售所得，致違反契約約定，經上訴人臺中市政府以其完全可歸責於上訴人長陞公司之事由，乃據以終止契約，並依政府採購法第101條第1項第12款規定通知廠商將刊登政府採購公報部分，其認事用法均無違誤等情，揆諸前開說明，即應維持原處分通知應刊登政府採購公報之結論，然原判決卻將原處分加以割裂，僅維持原處分依政府採購法第101條第1項第12款規定通知廠商將刊登政府採購公報部分；並以原處分其餘部分（即原判決事實及理由欄五所述之其餘原來爭執事實違反政府採購法第101條第l項第10、12款部分，經申訴審議判斷已撤銷違反政府採購法第101條第l項第8款部分除外），因上訴人臺中市政府認定有違行政程序法第43條之採證法則，原處分予以核認即有違誤，異議處理結果及申訴審議判斷未予糾正，亦有未合，上訴人長陞公司訴請撤銷此部分原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，自屬有理，應予准許，惟因上訴人長陞公司違反政府採購法第101條第1項第12款之行為仍有前開應予維持部分，而於原判決主文諭知撤銷其有關違反政府採購法第101條第1項第10款應刊登政府採購公報停權事由部分。顯然已妨害到原處分的一體性，使其陷於效力存續與否互相矛盾的窘境，且誤以原處分理由作為撤銷對象，容有未洽。又原判決既謂原判決事實及理由欄五所述之其餘原來爭執事實違反政府採購法第101條第l項第10、12款部分（經申訴審議判斷已撤銷違反政府採購法第101條第l項第8款部分除外），因上訴人臺中市政府認定有違行政程序法第43條之採證法則，原處分予以核認即有違誤，異議處理結果及申訴審議判斷未予糾正，亦有未合，上訴人長陞公司訴請撤銷此部分原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，自屬有理，應予准許等語，卻又謂因上訴人長陞公司違反政府採購法第101條第1項第12款之行為仍有前開應予維持部分，故本件主文諭知撤銷其有關違反政府採購法第101條第1項第10款應刊登政府採購公報停權事由部分等語，似以政府採購法第101條第1項各款規定之抽象情形作為割裂原處分之基礎，即認構成同一條款情形之不同具體事由，如有部分成立或不成立者，仍予維持；全部不成立時，始將原處分引據該條款部分予以撤銷。然此立論方式，使其同時認定上訴人長陞公司訴請撤銷原處分引據政府採購法第101條第l項第12款部分為有理由，應予准許，卻又以其他理由謂該引據政府採購法第101條第l項第12款部分應予維持而駁回其訴，顯已造成判決理由與主文的矛盾，自不足採。
㈢原判決所引述之原處分理由既已指明：「……㈣因貴公司上
述違約、缺失等因素，本工程工期於97年10月29日屆止，預定進度為100%，現場實際施工進度為46.65%，以致延誤履約期限且進度嚴重落後事實，本府依契約第23條第1款第5目等規定理由通知貴公司終止契約之全部，依前述查有本法第101條第l項第10、12款等情形」等語，其中所謂「本工程工期於97年10月29日屆止，預定進度為100%，現場實際施工進度為46.65%，以致延誤履約期限」，即涉及政府採購法第101條第l項第10款規定之情形，原審本應就其事實是否存在，是否因可歸責於上訴人長陞公司之事由，情節是否重大等爭點加以調查釐清。原判決理由雖指明本件上訴人長陞公司據以主張系爭工程表土層約2.40m厚之棄土方，並不在上訴人臺中市政府賣售予上訴人長陞公司之土方範圍，須交付上訴人長陞公司所指定之第四工區處理等各節之設計圖A2-3圖說（參見原審卷第73頁、第937頁），係因系爭工程規劃設計監造單位劉培森事務所之疏失，將其所承包另案臺中市新市政中心市政府大樓新建工程之圖說，誤植在本件A2-3平面圖之上，而未為相對應之修改，致系爭工程契約之相關文件產生相互矛盾之處，也衍生本件系爭工程表土層2.40m厚之土方是否在上訴人臺中市政府賣售予上訴人長陞公司之土方範圍，及上訴人臺中市政府應否指定「第四工區」供上訴人長陞公司堆放棄土等爭議等情，然此僅能釋明上訴人長陞公司未依約將本工程契約土方開挖數量86,938立方公尺，扣除基地內土方小搬運至回填土方暫置區數量8,151立方公尺後之餘額78,787立方公尺，全數列為上訴人臺中市政府賣售土方之範圍，逕自認定賣售土方不含表土層，且將表土層堆置於基地內等情，不能全部歸責於上訴人長陞公司；至於上訴人長陞公司延誤其承攬之開挖土方工程施工進度，似與此設計圖A2-3圖說之爭議無關。原判決未說明上訴人長陞公司，於97年10月29日工期屆止時，現場實際施工進度僅達46.65%，其嚴重落後的原因為何？如何不能全部歸責於上訴人長陞公司？系爭設計圖A2-3圖說之爭議與其延誤開挖土方工程進度有何因果關係？徒以系爭設計圖A2-3圖說之爭議為由，逕認原處分通知上訴人長陞公司本件將刊登政府採購公報，既有部分可歸責於第三人即系爭工程規劃設計監造單位劉培森事務所及上訴人臺中市政府之事由，則此部分原處分認定本件應刊登政府採購公報停權事由部分，即無政府採購法第101條第1項第10款、第12款規定之適用云云，尚嫌速斷。又系爭工程第1期估驗日為97年9月22日，上訴人長陞公司已依約辦理收方測量，並於97年9月30日繳交「土方賣售所得」3,715,589元予上訴人臺中市政府完竣；另系爭工程第2期估驗日為97年10月7日（距離第1期估驗15日後），惟上訴人長陞公司並未辦理現地測量，將土方賣售數量送請規劃設計監造單位、專案營建管理單位及上訴人臺中市政府審核後繳交「土方賣售所得」，經上訴人臺中市政府之設計監造單位及專案營建管理單位多次函催，上訴人長陞公司雖於97年10月15日提送第2期工程估驗明細單，但經上訴人臺中市政府以未經收方測量為由退還後，即未再提送相關資料辦理繳交「土方賣售所得」等情，既為原審確認之事實，則上訴人長陞公司就繳交第2期「土方賣售所得」而言，似已延誤履約期限，然原判決卻以上訴人長陞公司未進行收方測量、核算土方賣售數量，據以繳納土方賣售所得之違約，並非其土方工程履約進度落後之問題，認上訴人臺中市政府以其有政府採購法第101條第1項第10款所規定「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之事由，通知將刊登政府採購公報，即有違誤，應予撤銷云云，容有未洽。
㈣綜上所述，原判決未經詳察，遽將申訴審議判斷、異議處理
結果及原處分關於上訴人長陞公司違反政府採購法第101條第1項第10款應刊登政府採購公報停權事由部分均撤銷，且割裂原處分，並誤以原處分理由作為撤銷對象，既有未洽，上訴人臺中市政府聲明將之廢棄，即為有理由；又原判決駁回上訴人長陞公司其餘之訴部分，既係割裂原處分為論斷，致生主文與理由矛盾之瑕疵，上訴人長陞公司聲明將之廢棄，亦為有理由。爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中華民國100年6月30日
最高行政法院第五庭
審判長法官藍獻林
法官鄭小康法官廖宏明法官姜素娥法官林文舟以上正本證明與原本無異中華民國100年7月1日
書記官邱彰德