裁判字號：最高法院93年台上字第740號民事判決
裁判日期：民國93年04月09日
裁判案由：履行契約
最高法院民事判決九十三年度台上字第七四０號
上訴人甲○○訴訟代理人 林永發 律師
郝鳳岐 律師被上訴人乙○○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十一年六月十一日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十年度上易字第二０二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人請求依其應有部分七二三六分之四八二七分割之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：登記在被上訴人名下之坐落台南縣○○鄉○○段八０之一地號、地目旱、面積七二三六平方公尺土地（下稱系爭土地）係兩造父親 張丁樹 （民國五十五年六月十三日死亡）所遺財產。民國六十六年一月二十七日，兩造及其他四位兄弟共六人依抽籤方式分配包括系爭土地在內之張丁樹遺產，並簽立兄弟分爨同意書，約定系爭土地以岸為界，岸界下二分地約一九三九．八平方公尺歸被上訴人取得，其餘岸界頂約五二九六．二平方公尺則由伊取得，兩造並依此分耕迄今，惟伊分得之部分，因當時農地不能移轉為共有及分割之法令限制，乃約定信託登記在被上訴人名下，俟日後法令限制取消後再為移轉及分割。茲上開法令限制業已取消，爰以起訴狀繕本之送達終止兩造間就系爭土地之信託關係，依分爨同意書及信託物返還請求權，伊自得請求被上訴人移轉系爭土地所有權應有部分及分割該土地等情，爰求為命被上訴人將系爭土地所有權應有部分七二三六０分之五二九六二移轉予伊（其中被上訴人移轉系爭土地所有權應有部分七二三六分之四二八七予上訴人部分，已經判決上訴人勝訴確定），並按第一審判決附圖（下稱附圖）乙案所示方案分割系爭土地，將編號Ａ、ＤＥ部分面積共五二六三平方公尺歸伊取得，編號Ｂ、Ｃ部分面積共一九八三平方公尺歸被上訴人取得之判決。
被上訴人則以：系爭土地並非兩造父親張丁樹所遺之財產，而為伊所有。至分爨同意書雖約定系爭土地之岸界頂部分由上訴人取得，但兩造間並未成立信託關係，且該分爨同意書因違反當時農地不能移轉為共有及分割之規定，而兩造又未約定俟法令限制取消後再為給付，亦屬無效。又系爭土地既非張丁樹之遺產，自無八十九年一月二十六日修正公布之農業發展條例（下稱農發條例）第十六條但書第四款、第十七條第一項之適用，且上訴人亦非該土地之登記名義人，則其合併提起分割共有物之訴，並有未合。縱認上訴人得請求移轉系爭土地所有權應有部分及分割該土地，伊應取得之面積及位置亦如附圖甲案所示岸界下之土地等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：被上訴人於原審言詞辯論終結前，對第一審所為其敗訴部分之判決提起附帶上訴，於法尚無不合。上訴人主張登記在被上訴人名下之系爭土地，為兩造父親張丁樹所遺之財產，兩造及其他四位兄弟於六十六年一月二十七日，依抽籤方式分配包括系爭土地在內之張丁樹遺產，並簽立分爨同意書，約定系爭土地以岸為界，岸界下土地歸被上訴人取得，岸界頂土地則由上訴人取得，兩造並依此分耕迄今等情，有土地登記簿謄本、分爨同意書、證人即兩造胞弟 張國安 、 張國明 所為之證言可稽，自堪信為真實。雖被上訴人以前揭土地登記簿謄本為憑，抗辯系爭土地為其所有，並非張丁樹之遺產，但由上開分爨同意書所載內容，及張國安，張國明與代筆該分爨同意書之代書 張志誠 所為之證詞，暨系爭土地由兩造分耕迄今以觀，被上訴人此項抗辯，要不足採。又分爨同意書訂立當時，法令固規定農地不得移轉為共有及分割，然此法令限制若取消，即得據以辦理，亦即不能情形並非不得除去，而由張國安、張國明之證詞及被上訴人致張國安（原判決誤為上訴人）之存證信函內容暨分爨同意書僅大略約定各人應分得之土地地號及其位置，未記載移轉登記日期、交付移轉登記所需證件、分配土地之位置與面積等情以觀，兩造及其他兄弟又有預期於法令限制取消後再為給付之真意，是該分爨同意書自為有效。再分爨同意書壹部係有關兩造及其他兄弟對母親生活費用及幼年兄弟婚姻費用應如何分擔責任之約定，而參部則為有關張丁樹所遺田、旱、林地應如何分配之約定，參以張志誠之證詞及兩造以岸為界分管分耕，自應認兩造及其他兄弟分配張丁樹所遺田、旱、林地，係以分爨同意書參部記載為準。而依分爨同意書參部第七項之約定，兩造又以岸為分界分配系爭土地，且該項約定所謂岸界，由附圖丙案所示Ａ、Ｂ二部分有由石頭砌成之斜坡地帶橫亙其間，附圖乙案所示Ｄ、Ｅ部分與Ｂ部分交界處，並無石頭線或其他明顯界線，參以兩造目前分管狀況及張志誠所為之證言，亦係指斜坡地基底之底線即附圖丙案所示Ａ、Ｂ部分之分割線，則上訴人基於分爨同意書之約定應取得之系爭土地面積，為四八二七平方公尺，其餘二四０九平方公尺，即應歸被上訴人取得，換算為應有部分，上訴人為七二三六分之四八二七，被上訴人為七二三六分之二四０九。惟依系爭土地登記簿謄本之記載，上訴人迄未取得該土地所有權應有部分，至其請求被上訴人移轉系爭土地所有權應有部分，即令為有理由，亦須迨法院判決其勝訴確定，並向地政機關辦理所有權應有部分移轉登記完竣後，始取得系爭土地共有人身分，依最高法院六十七年台上字第三一三一號判例所示意旨，上訴人自不得於本件訴訟中一併提起分割共有物之訴。而農發條例第十七條第一項規定繼承人於辦理回復登記為所有人後得請求依其持分分割，又僅係請求分割不受同條例第十六條所定面積之限制，況上訴人依分㸑同意書對被上訴人為請求，與上開第十七條第一項所定情形有間，尚難比附援引，乃上訴人執以請求裁判分割系爭土地，亦屬無據。綜上所述，上訴人本於分㸑同意書，請求被上訴人移轉系爭土地所有權應有部分超過七二三六分之四八二七部分及分割系爭土地，於法均屬無據，不應准許，為其心證之所由得。並說明兩造其餘攻擊防禦方法無礙前開判決結果，因而將第一審所為分割判決廢棄，駁回上訴人該部分之訴，並維持第一審所為上訴人敗訴部分判決，駁回其該部分之上訴。
關於廢棄發回部分（即上訴人請求按其應有部分七二三六分之四八二七分割系爭土地部分）：
按農發條例第十七條第一項規定，由其立法理由以觀，該條項係因法定一年期間（自八十九年一月二十八日至九十年一月二十七日止）已過，而於九十二年二月七日公布刪除，足見回復登記請求權人依上開規定請求依其持分分割，自應於法定期間內為之，逾期即不得再依此項規定請求分割。前揭分割請求權既須於八十九年一月二十八日起至九十年一月二十七日行使，而回復登記請求權人若須先向地政機關辦理回復所有人登記完竣後，始得依農發條例第十七條第一項規定，請求依其持分分割，且回復所有人登記部分亦非該回復登記請求權人所得單獨聲請，則無異剝奪上開法條所賦予回復登記請求權人得於一年期間內請求依其應有部分分割之權利。是以農發條例第十七條第一項所定分割請求權，是否須俟辦理回復所有人登記完竣後，始得為之，抑或得與回復所有人登記一併請求，即值研求。倘農發條例第十七條第一項所定分割請求權，得與回復所有人登記一併請求，而系爭土地為兩造父親張丁樹之遺產，被上訴人應依分爨同意書之約定，移轉該土地所有權應有部分七二三六分之四八二七予上訴人，既為原審所確定之事實，上訴人似又以約定或信託方式將上開應移轉之系爭土地所有權應有部分登記在被上訴人名下，則上訴人在農發條例第十七條第一項規定尚未刪除前起訴，除請求被上訴人移轉系爭土地所有權應有部分外，一併請求依應有部分分割，是否無據，自有再斟酌之必要。乃原審就此未詳加審究，遽以上訴人非屬系爭土地之共有人，其依分爨同意書請求與農發條例第十七條第一項所定情形有間，而為上訴人不利之判決，自屬可議。上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴人其他上訴部分（即上訴人請求被上訴人再移轉系爭土地所有權應有部分七二三六０分之四六九二及依此應有部分請求分割部分）：
原審以上訴人得請求被上訴人移轉系爭土地所有權應有部分僅七二三六分之四八二七為由，維持第一審所為上訴人敗訴部分判決，駁回其該部分之上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年四月九日
最高法院民事第一庭
審判長法官李錦豐
法官楊鼎章法官吳麗女法官許朝雄法官陳淑敏右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年四月二十六日
Ｒ