裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第4號刑事判決
裁判日期：民國100年03月23日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第4號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告歐文雄指定辯護人本院公設辯護人郭博益上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院九十九年度訴字第一六○七號中華民國九十九年十一月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度偵字第一七○八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案公訴人之公訴意旨略以： 黃正泓 （原審法院另行審結）係「大愛徵信社」之經理，同時接辦「女人徵信社」之業務，被告歐文雄（以下簡稱為被告）係黃正泓之友人。緣000000000（以下簡稱Ａ女，民國000年0月出生，年籍資料詳卷）於九十八年二月二十一日，因懷疑其男友劈腿，便以新臺幣（下同）五萬元之代價，委由「女人徵信社」調查其男友在外之交往情形，並與「女人徵信社」簽訂徵信委託書，由Ａ女以分期付款之方式，陸續支付上開費用。惟「女人徵信社」事後向Ａ女表示，其所支付之費用不足以製造仙人跳，需再支付二十幾萬元，方能協助Ａ女挽回其男友。Ａ女因無力負擔多餘之費用，遂於九十八年五月五日轉向「大愛徵信社」求助，詢問「大愛徵信社」之經理 張廷賓 ，同意以一萬五千元之代價，委由張廷賓對Ａ女之男友進行蒐證，並由Ａ女於同日匯款五千元至張廷賓指定之帳戶，於同年五月七日，又前往「大愛徵信社」位在台中市○○區○○路四段二一二號三樓之一的辦公室，簽發票面金額三千元之本票二張、二千元之本票一張，交予張廷賓收執。惟Ａ女於九十八年五月九日下午便接獲「女人徵信社」來電，質問Ａ女為何找第二家徵信社，並要求Ａ女支付幾百萬元之違約金，Ａ女旋即聯繫張廷賓，詢問張廷賓要如何處理，張廷賓則要求Ａ女自行聯絡「大愛徵信社」之主管黃正泓，並將黃正泓所持用之門號０９８８######行動電話號碼（詳細號碼如卷內資料所載）告知Ａ女。Ａ女旋即撥打電話詢問黃正泓，並告知「女人徵信社」欲向其收取違約金一情，黃正泓便佯稱要去砸「女人徵信社」的店。Ａ女於同日晚上七時三十分許，旋即接獲「女人徵信社」之電話，謊稱該店被砸，要求Ａ女負擔砸店的損失，Ａ女情急之下，撥打電話予黃正泓，詢問要如何處理。黃正泓遂邀Ａ女，於同日晚上九時許前往台中市○○路○段○○○號「好樂迪ＫＴＶ」談論此事。Ａ女不疑有他，於九十八年五月九日晚上九時許，依約前往上址「好樂迪ＫＴＶ」，黃正泓與其友人即被告到場後，即與Ａ女進入１０２包廂。詎黃正泓及被告竟共同基於恐嚇人之生命、身體安全之犯意聯絡，恐嚇Ａ女當天晚上一定要和渠等在一起，否則就要到Ａ女之男友工作的地點砸店、毆打Ａ女的男友，而且已經派小弟到Ａ女之住處門口守候，將對Ａ女之家人不利等語。黃正泓為達恐嚇Ａ女之目的，在包廂內不斷打電話予不明人士，一邊辱罵髒話，一邊告知Ａ女住處之地址，致使Ａ女因而心生畏懼。嗣Ａ女之母親000000000Ａ（以下簡稱Ｂ女，詳真實姓名對照表）於同日晚上十一時許，見Ａ女尚未返家，便以所持用之門號０９１０######行動電話（詳細號碼如卷內資料所載）撥打Ａ女所持用之門號０９６３######行動電話（詳細號碼如卷內資料所載）多通，惟黃正泓不讓Ａ女聽電話，Ｂ女僅能在電話中聽聞Ａ女哭泣及黃正泓辱罵三字經之聲音。迨至九十八年五月十日凌晨○時五分許，黃正泓及被告便共同基於強制性交之犯意聯絡，恐嚇Ａ女必須一起搭乘計程車離開「好樂迪ＫＴＶ」，否則要對Ａ女之家人不利，致使Ａ女因而心生畏懼，配合黃正泓及被告搭乘計程車離去，並前往台中市○○區○○路三段一五一號「倍蒂雅汽車旅館」２０９號房。黃正泓及被告在計程車上，又承前恐嚇之犯意聯絡，向Ａ女恫稱已派小弟到Ａ女之住家附近，致使Ａ女心生畏懼，而偕同黃正泓及被告進入上址汽車旅館２０９號房。黃正泓進入汽車旅館房間後，又承前恐嚇之犯意，對Ａ女恫稱如果當晚願意犧牲，就可以解決這件事情。Ａ女因畏懼黃正泓及被告傷害其家人，便任由黃正泓及被告擺佈。被告旋即坐在汽車旅館房間之椅子上，褪下長褲及內褲，要求Ａ女脫光衣服跨坐在其身上，以違反Ａ女意願之方式，撫摸Ａ女之胸部及下體，並以手指插入Ａ女之陰道，對Ａ女強制性交得逞。然因Ａ女當時月事來潮，弄髒被告之白色上衣，被告見狀後，便責怪Ａ女，同時起身穿好衣服，自行離開汽車旅館。黃正泓亦承前強制性交之犯意，將Ａ女壓在床上，以違反Ａ女意願之方式，將其陰莖插入Ａ女陰道來回抽動之方式，對Ａ女強制性交得逞。Ｂ女因無法聯繫上Ａ女，乃於九十八年五月九日晚上某時，向臺中縣警察局太平分局新平派出所報案，警方調取Ａ女所持用行動電話門號之基地台位置後，會同Ａ女之家屬，前往「好樂迪迪ＫＴＶ」附近尋找Ａ女。Ｂ女則不斷打電話予Ａ女，最後由黃正泓接聽電話後，轉交予Ａ女，並於九十八年五月十日凌晨二時許，將Ａ女送回其住處巷口附近，讓Ａ女返家。
因認被告歐文雄涉犯刑法第二二二條第一項第一款之加重強制性交罪嫌。
二、證據能力方面：
（一）證人Ｂ女於警詢時所言，乃屬在司法警察調查中所為之審判外陳述，被告及指定辯護人於原審及本院審理時，已爭執其證據能力，本院審酌全卷，查無此部分陳述有較可信之特別情況存在，不具刑事訴訟法第一五九條之二或同法一五九條之五得作為證據之要件，依同法第一五九條規定，此項陳述固不得作為認定被告等人有犯罪構成要件事實之證據。惟被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第一六六條之一第二項、第三項第六款，第一六六條之二規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證明力（最高法院九十四年度台上字第六八八一號判決要旨參照）。
（二）證人Ｂ女於警詢、偵查中所證關於Ａ女有遭被告侵害部分，僅係聽聞Ａ女之轉述，並非出於其在場親自之見聞，當屬傳聞證據，此部分之陳述自無證據能力。
（三）證人Ａ女、Ｂ女（除上述傳聞部分以外）、 阮淑君 、張廷賓、 許威 於偵查中經具結之證言，按卷內資料查無顯不可信之情形，被告及指定辯護人亦未主張或釋明上開證人於偵查中向檢察官為陳述時，其外在之客觀環境或情狀具有「顯有不可信之情況」之情形，則依據刑事訴訟法第一五九條之一第二項規定，上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述（Ｂ女上述傳聞部分除外），自具有證據能力，均得作為證據。
（四）按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一五九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一五九條之五第二項定有明文。此乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院九十六年度台上字第四一七四號判決要旨參照）。經查，本案除上開證據能力之認定部分外，本案檢察官、被告及指定辯護人於本院準備程序及審判期日均未對本院下述所引用之其他被告以外之人於審判外之陳述證據表示意見，且迄至本院審判期日言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，自均具證據能力。
三、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一五四條第二項定有明文。又刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十九年上字第三一○五號判例、四十年台上字第八六號判例可資參照）。又依最高法院三十二年上字第六七號判例揭示，認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據。至於被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院六十一年台上字第三○九九號判例、五十二年台上字第一三○○號判例參照）。而上開判例所謂之無瑕疵，應係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設而言。末按刑事訴訟法第一六一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例意旨參照）。
四、本案公訴意旨指訴被告歐文雄涉犯施加恐嚇而共同加重強制性交罪嫌，無非係以證人即告訴人Ａ女、證人Ｂ女、阮淑君、 王明淳 、 魏皇民 、張廷賓、許威等人之證言，並有臺中縣警察局太平分局新平派出所員警職務報告、失蹤人口系統－資料報表、員警工作紀錄簿、Ａ女所持用門號０９６３######、Ｂ女所持用門號０９１０######及黃正泓所持用門號０９８８######等行動電話之雙向通聯紀錄、「好樂迪ＫＴＶ」監視錄影器翻拍畫面、「倍蒂雅汽車旅館」監視錄影器翻拍畫面、「倍蒂雅汽車旅館」之住宿資料及帳單、徵信事務委託書、郵政跨行匯款申請書、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官九十八年度偵字第二一八七二號卷證影本及起訴書、黃正泓赤裸上半身之照片、國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書及驗傷採證光碟、測謊鑑定書可證，為其主要論據。然訊諸被告堅詞否認有何對Ａ女強制性交之犯行，辯稱：伊在九十八年五月九日晚上八點多，即打電話向「好樂迪ＫＴＶ」訂包廂，目的是要邀約阮淑君過去唱歌，其後在當天晚上九點多，伊是在「好樂迪ＫＴＶ」之大門巧遇黃正泓，而非事先與黃正泓約在該處見面，此後伊邀約阮淑君過來，四人一起在「好樂迪ＫＴＶ」包廂之內，黃正泓與Ａ女即坐在阮淑君對面且互動良好，後因黃正泓與Ａ女都有飲酒並有醉意，伊基於好意為送黃正泓到汽車旅館休息，乃代叫計程車司機開車搭載伊與黃正泓、Ａ女到「倍蒂雅汽車旅館」，並攙扶黃正泓上樓，後因黃正泓執意要開車回彰化，二人遂發生爭吵，伊去廁所後，看黃正泓的情緒有比較平穩，就過去講話安撫他，之後看他情緒已經好了，伊就先行離開，在「好樂迪ＫＴＶ」及「倍蒂雅汽車旅館」整個過程中，伊並未恐嚇Ａ女，也沒有要求Ａ女脫光衣服，亦未要求Ａ女跨坐在伊之身上，也沒有摸她的胸部、下體或用手指插入她的陰道等語。
五、經查：
（一）證人即告訴人Ａ女於偵訊及原審法院審理時，雖然證述被告有以手指侵入其陰道等語（見九十八年度偵字第一七○八二號偵查卷第一八、一一五頁、原審法院卷第六四頁），惟其於警詢時已明白證述：「用手指摸我的下體（未插入陰道）」等語（見警卷第一五頁），則就此項關鍵情節，證人Ａ女前後所言不一，存有重大之瑕疵。再者，證人Ａ女於警詢時指陳被告將長褲及內褲脫到一半並露出生殖器官躺在沙發上（見警卷第一五頁）；於偵查中證稱被告是將長褲及內褲脫掉（見同上偵卷第一八頁）；後於原審法院審理時，則或證稱被告有脫長褲，脫一半，內褲有沒有脫其沒有印象，實際情形記不清楚等語（見原審卷第六五頁），或證稱其當時跨坐在被告身體中間，好像有碰觸到被告之生殖器官（見原審卷宗第六八頁）。再者，被告之腹部下面有刺青，此部分事實有原審法院當庭拍攝之照片在卷可稽（見原審卷七二、七四頁）。而證人Ａ女在原審法院審理時已又證稱：被告躺在沙發上時，其上衣是掀起來等語（見原審卷第六八頁）。但經原審法院訊問，證人Ａ女卻未能指證被告之身體有此特徵。審酌上開各情，本案證人Ａ女指證被告以上開方式對其性侵乙情，是否真實，容有可疑。
（二）證人Ａ女於警、偵訊及原審法院審理時，雖然證述：到「好樂迪ＫＴＶ」後，黃正泓一直不讓我接電話，要我當晚跟他們在一起（指上床），否則就要到我男友工作的地點砸店、毆打我的男友，而且已經派小弟「 阿強 」到我家樓下，如果我要回家，將馬上叫「阿強」對我的家人不利，黃正泓還拿他的手機讓我跟「阿強」說話，他重複跟「阿強」電話聯繫，並叫我聽好幾次，在「倍蒂雅汽車旅館」時，黃正泓亦為相同言詞之恐嚇，並一直打電話給他的小弟 云云 （見警卷第一四、一五頁、九十八年度偵字第一七○八二號偵查卷第一六、一七頁、原審法院卷第六二、六三頁）。惟Ａ女於九十八年五月九日二十一時十四分許與黃正泓當日所持用門號０９８８######行動電話連絡後，黃正泓所持用該行動電話僅於同日二十二時十三分許、二十三時十二分許、翌日（即十日）○時十二分許、一時十二分許各發簡訊一次外，並於九十八年五月九日二十三時十分許（基地台位址係台中市○○區○○路四段九三四號十二樓頂，即在「好樂迪ＫＴＶ」可接收之基地台）、翌日（即十日）○時十分許（基地台位址係台中市○○區○○路三段一一二號五樓，即在「倍蒂雅汽車旅館」可接收之基地台），各接聽來電一次，通話時間分別為二十七秒、十一秒，此外於九十八年五月九日二十三時八分許、二十三時九分十六秒許、二十三時九分四十八秒許、二十三時二十四分許、二十三時二十五分許對外播打電話之通話時間均為○等情，有門號０９８８######行動電話之雙向通聯紀錄在卷可憑（見警卷第四四、四五頁、九十八年度核交字第一一九四號偵查卷第五六、五七頁）。則黃正泓所持用門號０９８８######行動電話在與Ａ女連絡於「好樂迪ＫＴＶ」見面後，無論在「好樂迪ＫＴＶ」或「倍蒂雅汽車旅館」，均無主動撥出而與他方有實際對話之情形，參諸證人阮淑君於警詢、偵查中均證述其與被告、黃正泓、Ａ女在「好樂迪ＫＴＶ」喝酒、唱歌，未聽聞被告與黃正泓對Ａ女大聲咆哮或罵她等語（見警卷第十、十一頁、九十八年度偵字第一七○八二號偵查卷第二七、二八頁），則證人Ａ女上開指證被告與黃正泓對其施加恐嚇，黃正泓重複跟其小弟「阿強」電話聯繫，並叫Ａ女聽好幾次等情，依據上開證據，即難認實在。
（三）證人Ａ女於原審法院雖又證述：「（問：他們何時開始不讓你使用手機撥打及接聽電話？）在『好樂迪ＫＴＶ』的時候，歐文雄帶一個女孩子進來之後，黃正泓就開始不讓我撥打電話及接聽」、「（問：你到何時才可以恢復撥打及接聽電話？）當時我在『好樂迪ＫＴＶ』有不小心按到電話，黃正泓就過來問我說打給誰，我就把電話按掉，黃正泓懷疑我有偷打電話，然後他就一直監視我的包包，不讓我拿手機，一直到離開『倍蒂雅汽車旅館』也是這樣子，直到我們搭計程車，我下車後，我才可以自由使用行動電話」等語（見原審法院卷第六七、六八頁）。惟證人Ａ女所持用門號０９６３######行動電話於九十九年五月九日二十三時一分許接聽電話時間長達五百八十五秒，同日二十三時十分許接聽電話時間為三秒（基地台位址均係台中市○○區○○路四段九三四號十二樓頂，即在「好樂迪ＫＴＶ」可接收之基地台），翌日（即十日）○時八分許，收訊之基地台位址仍在台中市○○區○○路四段九三四號十二樓頂，十日○時九分許至同日○時十二分許，基地台位址則依序移往台中市○○區○○路一段三八八號十二樓頂、台中市○○區○○路○○號五樓，十日○時十五分許再移至台中市○○區○○路三段一一二號五樓（即在「倍蒂雅汽車旅館」可接收之基地台），十日○時二十二分許接聽電話時間為四十六秒，同日○時二十三分許，撥打其住家電話２２######（詳細號碼如卷內資料所載），通話時間為二十九秒，同日○時二十四分許接聽電話時間為一秒，同日○時二十五分許接聽電話時間為七十八秒，同日○時二十六分許撥打電話時間為二十二秒，同日○時二十七分許撥打電話時間為六十五秒，同日○時二十八分許撥打電話時間為一一六秒，同日○時三十一分許接聽電話時間為三十九秒，同日○時三十五分許接聽電話時間為八秒，同日○時三十七分許接聽電話時間為八秒，同日○時三十八分許接聽電話時間為二十四秒，同日○時四十二分許接聽電話時間為七○秒，同日○時四十四分許接聽電話時間為七十三秒，同日○時四十九分許接聽電話時間為十八秒，同日一時十八分許撥打電話時間為一百九十七秒（基地台位址仍在台中市○○區○○路三段一一二號五樓），同日一時三十六分許接聽電話時間為四十四秒（基地台位址係台中市○○區○○○街○○號十二樓頂），同日一時三十七分許撥打電話時間為九十七秒（基地台位址係台中市○區○○路○○號十二樓）等情，有門號０９６３######行動電話雙向通聯紀錄在卷足佐（見九十八年度偵字第一七○八二號偵查卷第四四至四九頁）。參諸證人Ａ女於原審法院證述被告及黃正泓均未曾使用其持用之行動電話，上開撥出之通聯紀錄均係其撥打出去的等語（見原審法院卷第六七、六八頁），則其於先前所證在「好樂迪ＫＴＶ」即遭監視，無法接聽及播打電話，直到離開「倍蒂雅汽車旅館」，下計程車後，才可使用云云，顯與上開客觀之事證不符，其此部分證詞亦難認真實可信。
（四）證人Ａ女雖又指證：進入「倍蒂雅汽車旅館」２０９號房後，歐文雄、黃正泓一直恐嚇我，叫我趕快脫衣服，不然就要對我家人不利，一開始我不願意脫，後來他們就一直恐嚇我，之後我就跪下來求他們，我說我的月經來了，會弄髒他們，叫他們不要，但是他們說沒有關係，還是一直強迫我；我脫衣服的時候，看到黃正泓是躺在床上，歐文雄是坐在沙發上，歐文雄叫我坐在他的身上，用手指頭插入我的陰道，摸我的胸部，後來因我的月經弄髒他的衣服，他說會帶衰他，所以他才離開「倍蒂雅汽車旅館」，在離開前，他有進入浴室洗臉等語（見警卷第十五頁、九十八年度偵字第一七○八二號偵查卷第一七、一八頁、原審法院卷第六三、六四頁）。惟依據卷附「倍蒂雅汽車旅館」出入口之監視器錄影光碟，被告、黃正泓、Ａ女所搭乘之計程車係於影像所示時間二十三時五十七分五秒許進入「倍蒂雅汽車旅館」（見檔名ｃｌｉZ00000000000000之影像），被告則於影像所示時間○時三十七分四十二秒許步出「倍蒂雅汽車旅館」（見檔名ｃｌｉZ00000000000000之影像），前後約四十分鐘；扣除計程車至２０９號房與其等下車進入房間之時間，及被告自２０９號房離開走至「倍蒂雅汽車旅館」出入口之時間，被告實際在２０９房內之時間，僅約半小時。又依前揭Ａ女所持用門號０９６３######行動電話之通訊基地台位址移動情形，可知被告、黃正泓、Ａ女至「倍蒂雅汽車旅館」之時間約在九十八年五月十日○時十二分許至同日○時十五分許之間，且Ａ女在十日二十二分許、二十三分許（撥打回家）、二十四分許、二十五分許、二十六分許、二十七分許、二十八分許、三十一分許、三十五分許、三十七分許、三十八分許、四十二分許、四十四分許、四十九分許，有多達十四次接聽或撥打電話之情形，顯見Ａ女到達「倍蒂雅汽車旅館」後，至少前三十五分鐘內，均在密接使用行動電話通訊，甚至主動撥打電話回家，則在此等情境下，Ａ女指稱其進入「倍蒂雅汽車旅館」後，遭被告恐嚇脅迫脫去衣服，經跪下苦苦哀求未果，後遭被告性侵害等被害情節，是否真實可信？實有合理之懷疑。
（五）再經原審法院於審判期日，當庭播放「倍蒂雅汽車旅館」監視器錄影光碟（見檔名cliZ00000000000000之影像），勘驗結果為：
㈠01:14:38
Ａ女與黃正泓從汽車旅館內步行至入口處之管制室，Ａ女緊跟在黃正泓之右後方。
㈡01:14:43
Ａ女一人走向右前方之管制室，在窗口與服務人員談話，黃正泓則在Ａ女左後方約二至三步的距離，面向出口，似在撥打行動電話。
㈢01:14:48
Ａ女轉身走向黃正泓，黃正泓亦上前走向Ａ女，二人進行交談。
㈣01:15:04
Ａ女轉身走向管制室窗口，與服務人員談話，黃正泓則往出口處走三至四步。
㈤01:15:18Ａ女轉身走向黃正泓，二人進行交談。
㈥01:15:35
Ａ女轉身走向管制室一、二步後停止，黃正泓則再往出口走三、四步。
㈦01:15:42Ａ女轉身走向黃正泓。
㈧01:15:46Ａ女、黃正泓面對面站立，相隔約一步。
㈨01:15:49
黃正泓身體向前傾，頭往前，Ａ女身體亦前傾，頭往前，同時伸出右手至黃正泓身體左側，二人頭部互以右側臉頰交接，黃正泓頭部繼續向前之過程，Ａ女之頭部亦轉向黃正泓右側臉頰（動作連續）。
㈩01:15:52Ａ女與黃正泓轉身併行（無間隙）步出汽車旅館。
01:15:54影像結束。
（見原審法院卷第六六、九三、九四頁），其中㈨部分，經證人Ａ女於原審法院觀看後，證述該動作係其親吻黃正泓等語（見原審法院卷第六六頁背面），惟另解釋稱：「黃正泓強迫我親他，他當時突然講的很大聲叫我親他，一聽就知道強迫的，我不想也不願意，我有跟他說不要，他就叫我快一點，我當時只想著要改快回家，所以只好答應他。在警詢時，有向製作警詢筆錄的員警 蔡蓮味 說過」云云（見原審法院卷第六六頁背面）。然上開㈨部分之動作確係連續，且距㈩部分之動作僅約三秒，其間顯無任何猶豫或爭執之情形。況證人即製作Ａ女警詢筆錄之偵查隊分隊長蔡蓮味到庭證述：Ａ女在警詢時，未就其為何在離開「倍蒂雅汽車旅館」時，會與黃正泓有親吻的動作乙節，為任何之陳述，亦未提到在離開「倍蒂雅汽車旅館」時，黃正泓有何不法或不當之行為等語（見原審法院卷第九四頁），足徵Ａ女上開就其為何會親吻黃正泓之解釋，尚難認屬真實。是黃正泓與被告苟有對Ａ女為恐嚇並脅迫而強制性交之行為，黃正泓應會對Ａ女是否趁機求救，加以警覺，豈有在離開「倍蒂雅汽車旅館」前，任由Ａ女多次獨自走向管制室窗口，與服務人員談話；且Ａ女於離去之際，尚有親吻黃正泓之動作，復無間隙地併行步出該汽車旅館，顯見當時Ａ女與黃正泓間之互動，較接近信任且親暱，並無存在被害人與加害者間之距離、排拒與不信任，則Ａ女所指訴遭被告、黃正泓恐嚇並脅迫而強制性交云云，是否確屬真實？亦有合理之懷疑。
（六）Ｂ女於警詢及偵查中雖分別證述其於五月九日晚上十一時有撥打Ａ女持用之門號０９６３######行動電話，聽到有唱歌的聲音及Ａ女的哭聲，但Ａ女都無法接聽，並一直聽到電話那頭有男子很兇地罵三字經，還說有事情要喬一下，所以趕緊到派出所報案等語（見警卷第三三頁、九十八年度偵字第一七○八二號偵查卷第一九、二○頁），核與證人即員警許威於偵查中證述受理報案及協尋經過等情節相符（見同上偵查卷第一○八、一○九頁），復有臺中縣警察局太平分局新平派出所員警職務報告、失蹤人口系統－資料報表、員警工作紀錄簿在卷可憑（見同上偵查卷第一○五頁及第一二四頁證物袋）。惟此僅能證明Ｂ女因上開情境而報警協尋Ａ女，尚難證明Ａ女所指遭受被告恐嚇並脅迫而強制性交等事實為真正，自難憑以認定被告有公訴人所指之犯行。
（七）證人王明淳、魏皇民在警詢之證言及「好樂迪ＫＴＶ」監視錄影器翻拍畫面，僅能證明被告、黃正泓與Ａ女於九十八年五月九日二十一時許，共同到「好樂迪ＫＴＶ」唱歌後，一起搭乘計程車離去等事實；證人張廷賓在警詢之證言及徵信事務委託書、郵政跨行匯款申請書，僅能證明Ａ女曾委託「女人徵信社」調查其男友之行蹤，嗣再匯款五千元至「大愛徵信社」經理張廷賓所指定之帳戶，因九十八年五月九日張廷賓在台東，無法為Ａ女處理事務，乃請Ａ女與黃正泓聯繫等事實；Ａ女所持用門號０９６３######、Ｂ女所持用門號０９１０######及黃正泓所持用門號０９８８######等行動電話之雙向通聯紀錄，僅能證明九十八年五月九、十日間之通話情形；「倍蒂雅汽車旅館」監視錄影器翻拍畫面、「倍蒂雅汽車旅館」之住宿資料及帳單，僅能證明被告、黃正泓、Ａ女於九十八年五月十日凌晨，共乘計程車到「倍蒂雅汽車旅館」，並進入２０９號房，約四十分鐘後，被告步出該汽車旅館等事實；臺灣臺中地方法院檢察署檢察官九十八年度偵字第二一八七二號卷證影本及起訴書，僅能證明黃正泓雖掛名「大愛徵信社」經理，仍承辦「女人徵信社」業務，並向案外人鄭○○（詳細姓名如卷內資料所載）詐騙三十九萬元經提起公訴等事實；黃正泓赤裸上半身之照片，僅能證明黃正泓之左肩腋下，確有Ａ女所述之特徵；國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書及驗傷採證光碟，僅能證明Ａ女至醫院驗傷結果，受有外陰部擦傷，處女膜陳舊性裂傷，並自述最後一次月經係九十八年五月七日等事實，均屬非關被告被訴犯行之犯罪構成要件事實，尚無從證明或據以推論被告確有Ａ女所指以恐嚇並脅迫之方式，令Ａ女脫光衣服後跨坐在被告身上，再以手指撫摸並插入Ａ女道陰道等犯罪構成要件之行為，自難遽認被告有公訴人所指之犯行。
（八）被告於偵查中由檢察官送交測謊鑑定，經鑑定人李錦明於九十八年十二月十一日，以區域比對法、刺激測試法、沉默回答法對被告進行測謊鑑定結果，被告對：①那天你的手指有沒有放入那個女生的陰道？（答：沒有）；②那天在汽車旅館你的手指有沒有放入那個女生的陰道？（答：沒有）等問題之回答，均呈不實反應，固有該鑑定人所出具九十八年十二月三十日編號２００９Ｃ００９２測謊鑑定書在卷可憑（見九十八年度偵字第一七○八二號偵查卷第六一至一○○頁）。惟查：
１、按測謊之鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證（最高法院九十一年度台上字第三七一號判決要旨參照）；再按「測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二○八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。③測謊儀器品質良好且運作正常。④受測人身心及意識狀態正常。⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件；即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力；刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自由判斷，惟法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則；測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定。又測謊檢查之時間過遲，攸關受測者情緒得否平復，與鑑定之精確性非無影響，此時間因素，事實審法院於取捨時不得不予考量，一般而言，受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯一證據，若受測者否認犯罪之供述並無不實之情緒波動反應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實，自得採為有利於受測者之認定（最高法院九十二年度台上字第三八二二、二二八二號判決要旨參照）。是測謊鑑定報告形式上符合測謊基本要件，即具證據能力，惟受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不能採為有罪判決之唯一證據。
２、本案依證人Ａ女之指訴及公訴人所提上開證據，均不足認定Ａ女指述被告有施加恐嚇並脅迫，令Ａ女脫光衣服後跨坐在被告身上，再以手指撫摸並插入Ａ女陰道等行為確屬真正，則參諸上開最高法院之見解，本案自難僅以被告否認犯罪之供述，呈不實反應之測謊鑑定報告，作為認定被告成立本件犯行之唯一證據。況且，依上開測謊鑑定書所附「測謊鑑定人李錦明施測案件統計分析資料」（見同上偵查卷第一○○頁），其施測結果與偵審認定事實相符之比率為８６．５４％至９５．９２％不等，可信之程度雖甚高，但仍存在與事實有誤差之可能性，自難單憑該未經證實已完全準確無誤之測謊鑑定結果，作為不利被告認定之證據。
（九）綜上所述，本案告訴人Ａ女所為不利被告之指述，既存有前後不一之重大瑕疵；且與卷附之行動電話雙向通聯紀錄所顯示之客觀事證，有極大之矛盾或合理之存疑；復在離開「倍蒂雅汽車旅館」時，與黃正泓間有較接近信任且親暱之舉動，顯與社會上有關被害人與加害者間係拒斥互動之一般生活經驗不符，自難遽認被告有Ａ女所指共同以恐嚇並脅迫而為強制性交之行為。是本案檢察官所舉之證據，既未達一般人均不致有所懷疑，而得確信被告真有對Ａ女為恐嚇並脅迫，進而共同強制性交之真實程度，無從說服本院以形成被告有罪之心證。且本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以證明被告確有公訴意旨所指之犯行。是本案係不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知。
六、本案公訴人雖又以：依據證人蔡蓮味之證詞，Ａ女於九十八年五月十日早上七時五十分抵達新平派出所時，精神狀況很差，一直昏睡，雖可以陳述，但會一直流眼淚、哭泣，直到當日下午五時四十五分許才開始製作第一次筆錄，且Ａ女無法清楚陳述案發旅館為何，故員警載Ａ女查訪了七間汽車旅館，後來又回到「好樂迪ＫＴＶ」，第二天才確認案發旅館為「倍蒂雅汽車旅館」，足徵Ａ女當時所受驚嚇甚鉅，導致身心、精神狀況均極度驚恐、疲倦，其記憶不連續，應不違經驗法則，若非確有其指證之事實，Ａ女應不致有此反常之情緒表現，且Ａ女與被告素不相識，亦無以毀壞自身名譽之事，並甘冒偽證罪責，來誣指被告之理；又本案共同被告黃正泓於案發當日在「好樂迪ＫＴＶ」除持有０９８８######行動電話外，至少尚持有０９３０######行動電話，且其有無另以其他電話或被告之電話在「好樂迪ＫＴＶ」與外界聯繫亦屬有疑，應不能以其０９８８######行動電話之通話情形，質疑告訴人Ａ女之指述；另證人阮淑君自承在「好樂迪ＫＴＶ」內僅待約一小時即離開，則在當日晚上十一時之後所發生之情狀，其自無從得知，其證詞應不足為有利被告之認定；又分析Ａ女之行動電話通聯調閱查詢、單雙向通聯紀錄，其於九十八年五月九日晚上九時十四分許接聽電話後，除Ａ女之母證稱之該有接通但Ａ女無法接聽之電話（同日晚上十一時一分許，通話秒數五八五秒）外，即無成功受話或發話，少數發話部分亦經Ａ女於審理中具結證稱：在「好樂迪ＫＴＶ」有不小心按到電話，因黃正泓問伊打給何人，伊遂將電話按掉，黃正泓之後便一直監視伊之包包，不讓伊拿電話等語，以上均與前開通聯資料所顯示之情形相符，又參酌Ａ女之母關於上開有接通之電話之證詞，顯示Ａ女在「好樂迪ＫＴＶ」中，應該確實有遭限制行動自由而無法任意接聽或撥打電話之事實；另Ａ女在原審證稱係受黃正泓之強迫而親黃正泓部分，考量Ａ女所陳述黃正泓如何揚言要對其家人、男友不利等情，衡情尚屬合理；雖Ａ女在審理中表示有將上開情形告知證人蔡蓮味部分，為證人蔡蓮味所否認，但審酌Ａ女所受驚嚇甚大，當時精神狀況不佳，且性侵害被害人心理罹患「創傷後壓力症候群」或相關精神、心理疾病之比例甚高，有其特殊性等情，應認其在員警並未就該案細節詳細詢問下，導致Ａ女漏未描述或記憶不清，此亦與情理無違；再者，證人阮淑君係於於九十八年五月九日晚上九時三十分許，才接到被告打電話邀約其至「好樂迪ＫＴＶ」唱歌，顯然被告與黃正泓早有犯意聯絡，並由被告先預訂包廂，後才再由黃正泓誘騙Ａ女至「好樂迪ＫＴＶ」，以遂行二人所計畫之犯行；另被告如為讓黃正泓酒醒，大可在「好樂迪ＫＴＶ」休息，何須至汽車旅館？且被告如認黃正泓與Ａ女係情侶，其焉須與黃正泓與Ａ女一起去汽車旅館，並又在內停留將近四十分鐘？本案支付房間之一百元禮券是何人所有？又汽車旅館是由何人選擇？被告二人有無預謀之情狀？以上均屬有疑；另Ａ女所持用之上開行動電話自九十九年五月十日○時九分二十七秒至同日凌晨一時四十九分二十六秒止，共發話七通，受話二十四通，扣除Ａ女之母與Ａ女之聯繫，尚有使用者不明之七具行動電話門號與Ａ女聯繫，其通聯之對象、目的及內容為何均無所悉，法院為發現真實，自有加以調查以釐清事實之必要；此外，依據內政部警政署刑事警察局九十八年八月十二日刑醫字第０９８０１０１７２６號函覆之鑑驗書，本案雖未鑑驗出男姓Ｙ染色體或精子細胞，但此係因Ａ女於案發當時適逢生理期，且並是在經過盥洗身體之後才報警採證，故才未能採取相關跡證，不能因此即認定其指證不實，被告經測謊結果，其對：①那天你的手指有沒有放入那個女生的陰道？（答：沒有）；②那天在汽車旅館你的手指有沒有放入那個女生的陰道？（答：沒有）等問題之回答，既呈不實反應，足徵其所辯係屬卸責之詞等情詞，上訴指摘原審判決被告無罪不當。第查：
（一）本案證人Ａ女如有其指證因遭恐嚇違反意願而被強制性交之情事，自以會記下被性侵害之地點並保留男性精液等跡證，以為訴究之依據，較符情理（本案證人Ａ女嗣後亦有對被告提起民、刑訴訟）。依據原審法院勘驗「倍蒂雅汽車旅館」監視錄影光碟所見，證人Ａ女應無不能記清「倍蒂雅汽車旅館」此一地點之情形，其並可與該汽車旅館管制室窗口之服務人員自由談話。故員警載Ａ女查訪了七間汽車旅館，後來又回到「好樂迪ＫＴＶ」，第二天才確認案發旅館為「倍蒂雅汽車旅館」乙情，難認係Ａ女因受驚嚇甚鉅，導致身心、精神狀況均極度驚恐、疲倦，故記憶不清之結果。又其如有遭人以違反其意願之方式，並以陰莖插入陰道強制性交得逞，何以會在報警採證之前，先盥洗身體，致未能採得相關跡證，此亦與情理有違。
（二）本案被告如與黃正泓早有犯意聯絡，並由被告先預訂包廂，後才再由黃正泓誘騙Ａ女至「好樂迪ＫＴＶ」，要遂行二人所計畫之犯行，則何以被告又會邀約不相關之證人阮淑君前去「好樂迪ＫＴＶ」？至於被告為讓黃正泓酒醒，是否有須要同行去汽車旅館（被告陳稱其是看見黃正泓已有醉意，需其攙扶至汽車旅館休息）？本案支付房間之一百元禮券是何人所有（被告已否認是其所有）？又汽車旅館是由何人選擇（被告承認是其擇定）？以上等等事項，均難據以認定被告有本案公訴人所指訴之犯行。
（三）又黃正泓另外持有之０９３０######行動電話，於九十八年五月九日、十日，僅於九日晚上九時五十一分與00000000000行動電話有一次通聯之紀錄（見核交字偵卷第五四頁）。至於黃正泓於本案案發期間，有無使用被告０９８９######行動電話部分，經查遠傳電信公司已於偵查中覆稱上開行動電話於五月九日並無通聯紀錄（見核交字偵卷第五○頁）。此外，公訴人亦未提出任何證據足以證明黃正泓於案發當晚尚曾以其他行動電話對外通聯，本案自不能任意推定黃正泓尚有以其他電話在「好樂迪ＫＴＶ」與外界聯繫。此外，本案證人Ａ女所持用之上開行動電話自九十九年五月十日○時九分二十七秒至同日凌晨一時四十九分二十六秒止，共發話七通，受話二十四通，扣除Ａ女之母與Ａ女之聯繫，尚有使用者不明之七具行動電話門號與Ａ女聯繫，其通聯之對象、目的及內容為何部分，經查證人Ａ女既已在原審法院審理時，證稱上開電話是其撥打（見原審卷第六八頁），但其卻又為「不記得是何人之電話」之證詞，明顯不願意就此部分事實為證述，公訴人指摘法院未為調查，尚與事實不合。
（四）本案證人蔡蓮味之證詞，係就Ａ女已到警局要報案並提出刑事告訴時，其就其當時所見所為之證詞。而依據卷內之「好樂迪ＫＴＶ」及「倍蒂雅汽車旅館」監視錄影客觀證據，則難認定Ａ女當時有受驚嚇甚鉅，及其身心、精神狀況均極度驚恐、疲倦之情形。而被害人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，其指訴是否與事實相符，本須要有客觀證據加以佐證，尚難以Ａ女先前與被告素不相識乙情，即推定其所指訴之事實均屬真實。又證人Ｂ女於警、偵訊之指證及測謊鑑定等，何以不足為被告不利之認定，其理由亦均有如上述。且本案證人Ｂ女於司法警察調查時雖然陳稱：「．．．等到二十二時五十四分他未回家，我用我的電話０９１０######號打我女兒０９６３######給他，但是當他接通時，我聽到有在唱歌的聲音，並聽到我女兒的哭聲，拜託我媽媽打電話來讓我聽一下，但是聽到一男子在罵三字經幹你娘不讓我女兒聽，電話聲一直持續約有半小時」等語（見警卷第三三頁）。但上開電話通聯時間為五八五秒，並未逾十分鐘；又依其在檢察官偵訊時所為之證詞，則未指證其有在電話中聽到Ａ女之哭聲（見一七○八二號偵卷第十九頁）。且就此部分，證人Ａ女在司法警察調查及檢察官偵訊時，係先後陳稱：「．．．喝酒期間媽媽有打我的手機很多通，綽號ＲＯＧＥＲ的男子一直不讓我接電話也不讓我回家，．．．談話間我媽媽打了好幾次電話，我只記得他們不讓我接電話，而且還叫我晚上不要回家了．．．」（見警卷第十四頁）、「（當時你媽媽有無打電話給你？）有，在ＫＴＶ時有打電話給我」、「（你有無接電話？）第一通沒有接到，後來他們就不讓我接電話了」、「（他們有無將你的手機拿走？）沒有」、「（他們如何不讓你接電話？）我的手機放在包包內，如果我動那個包包，他們就會兇我」等語（見一七○八二號偵卷第十七頁）。其在原審法院審理時，除證稱：「本來我媽媽有打電話來，他們不讓我接電話」、「（受命法官問：他們何時開始不讓你使用手機撥打接聽電話？）在好樂迪ＫＴＶ的時候，歐文雄帶一個女孩子進來之後，黃正泓就開始不讓我撥打電話及接聽」、「（受命法官問：他們兩個人是否知道你家的電話號碼？）我沒有告訴他們，但他們知道我家的住址」、「（你何時才可以恢復撥打及接聽電話？）當時我在好樂迪ＫＴＶ有不小心按到電話，黃正泓就過來問我說打給誰，我就把電話按掉，黃正泓懷疑我有偷打電話，然後他就一直監視我的包包，不讓我拿手機，一直到離開倍蒂雅汽車旅館也是這樣子，直到我們搭計程車，我下車後，我才可以自由使用行動電話」等語（見原審卷第六三至六八頁）之外，亦未見證人Ａ女有證述其曾在「好樂迪ＫＴＶ」哭請讓其接聽證人Ｂ女之電話之情。就此部分，證人Ａ女及Ｂ女之證詞亦非一致。公訴人認依證人Ｂ女之證詞，可認定被告有公訴人所指訴之犯行，此部分上訴理由亦為本院所不採取。
七、綜上理由，本案被告被訴之犯罪既屬不能證明，則原審法院依據刑事訴訟法第三百零一條第一項之規定，為被告無罪之判決，此即無不合。本案公訴人不服原審判決而以上開情詞提起上訴，其上訴核無理由，應予駁回。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國100年3月23日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官曾佩琦法官廖柏基以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳妙瑋中華民國100年3月23日