裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上字第423號民事判決
裁判日期： 民國 100年03月23日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院臺中分院民事判決98年度上字第423號上訴人 黃榮源 訴訟代理人 林松虎 律師
林語然 律師被上訴人 朱海 龍
詹元豪 劉又瑋 謝美玉 許愛萍 共同訴訟代理人 洪錫欽 律師訴訟代理人 陳姿君 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國98年10月30日臺灣臺中地方法院98年度訴字第892號第一審判決提起上訴，本院於100年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、上訴人（即原告）方面：
一、上訴聲明：
㈠、原判決（確定部分除外）廢棄。
㈡、被上訴人 朱海龍 應將坐落台中縣太平市○○段○○○○號土地上如台中縣太平市地政事務所民國（下同）98年6月2日測量成果圖（下稱附圖）所示Ａ部分面積24.7平方公尺之建物（即門牌號碼台中縣太平市○○路168之8號）、Ｂ部分面積27.93平方公尺之建物（即門牌號碼台中縣太平市○○路168之7號）、Ｃ部分面積30.89平方公尺之建物（即門牌號碼台中縣太平市○○路168之6號）、Ｄ部分面積2
9.43平方公尺之建物（即門牌號碼台中縣太平市○○路168之5號）、Ｅ部分面積26.14平方公尺之建物（即門牌號碼台中縣太平市○○路168之4號）、Ｆ部分面積25.51平方公尺之建物（即門牌號碼台中縣太平市○○路168之3號）、Ｇ部分面積12.02平方公尺之建物（即門牌號碼台中縣太平市○○路168之2號）拆除，並將該土地返還上訴人及共有人 張永昌 。
㈢、被上訴人許愛萍應自坐落台中縣太平市○○段○○○○號土地上如附圖所示Ｄ部分面積29.43平方公尺之建物（即門牌號碼台中縣太平市○○路168之5號）遷出。
㈣、被上訴人謝美玉應自坐落台中縣太平市○○段○○○○號土地上如附圖所示Ｅ部分面積26.14平方公尺之建物（即門牌號碼台中縣太平市○○路168之4號）遷出。
㈤、被上訴人詹元豪、劉又瑋應自坐落台中縣太平市○○段○○○○號土地上如附圖所示Ｆ部分面積25.51平方公尺之建物（即門牌號碼台中縣太平市○○路168之3號）、Ｇ部分面積12.02平方公尺之建物（即門牌號碼台中縣太平市○○路168之2號）遷出。
㈥、第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。
㈦、願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、陳述：
㈠、坐落台中市院轄市改制前之台中縣太平市○○段○○○○號土地（重測前為台中縣○○鄉○○段266之827號，下稱系爭土地）為上訴人與訴外人張永昌共有，應有部分分別為10分之9、10分之1（見原審卷10頁土地登記第二類謄本），系爭土地上門牌號碼台中縣太平市○○路168之2、之3、之4、之5、之6、之7、之8等7棟建物均係被上訴人朱海龍所有之未辦保存登記建物（但均有稅籍，見原審卷44至50頁之台中縣地方稅務局大屯分局多功能服務台證明書7件），並分別占用系爭土地如附圖所示Ｇ部分面積12.02平方公尺、Ｆ部分面積25.51平方公尺、Ｅ部分面積26.14平方公尺、Ｄ部分面積29.43平方公尺、Ｃ部分面積30.89平方公尺、Ｂ部分面積27.93平方公尺、Ａ部分面積24.7平方公尺。又系爭168之2、168之3號建物目前朱海龍出租予被上訴人 朱元豪 、劉又瑋夫婦共同使用經營「玖分饌自助餐」店；系爭168之4號建物目前朱海龍出租予被上訴人謝美玉使用經營「順源產興魷魚羹」店；系爭168之5號建物目前朱海龍出租予被上訴人許愛萍使用經營「老主顧」檳榔攤；系爭168之7號建物目前朱海龍出租予原審被告 陳雅芳 使用經營麵包店；另系爭168之6、168之8號建物目前均為空屋。惟上開建物均係無權占有系爭土地，爰依民法第767條、第821條之規定，訴請朱海龍拆除建物，並將系爭建物占用系爭土地返還上訴人及共有人張永昌。而朱元豪、劉又瑋夫婦共同占用系爭168之2、168之3號建物；謝美玉占用系爭168之4號建物；許愛萍占用系爭168之5號建物；陳雅芳占用系爭168之7號建物亦均係無權占有系爭土地，均應分別自上開建物遷出。
㈡、對被上訴人抗辯之陳述：⒈依朱海龍提出之84年1月19日讓渡書（見原審卷31、32頁
），其上載有訴外人 陳迺璋 將其所有坐落台中縣○○鄉○○段266之827（重測後為樹孝段1441號土地）、266之30、之26、之27、之67、之65、之845、之841、之844號上共10棟地上物均讓渡（出賣）予訴外人 黃有明 使用、處理，核與證人 劉宗烈 證述陳迺璋將168之9、168之10號2棟建物交付劉宗烈使用不符。
⒉若陳迺璋已將上開2棟建物（占用朱海龍所有重測前三汴
段266之27、266之65、266之841號土地，即重測後樹孝段1442、1443號土地）交給劉宗烈使用，則朱海龍豈能再依其提出之土地租賃契約書（見原審卷33至40頁），將266之30、之26、之27、之67、之65、之845、之841、之844號共8筆面積523.0225坪土地全部出租予訴外人 江好騰 、 黃有學 ？又劉宗烈既稱其將系爭土地出賣予訴外人張永昌、 李美惠 、 洪慧珍 ，不可能未將劉宗烈使用之168之9、168之10號2棟建物權利一併讓予張永昌等3人，是劉宗烈之證言不實。
⒊又劉宗烈與陳迺璋間土地使用及分配建物使用之約定，依
劉宗烈之證言應屬民法第911條典權契約性質，依民法第760條規定，典權之設定應以書面為之，且依習慣，土地供他人使用興建建物並從中分配部分建物使用，均會以書面明定以防紛爭，則劉宗烈之證言明顯違反上開法律規定及地方習慣、違背常理，應不足採信。
㈢、爰聲明請求：⒈朱海龍、詹元豪、劉又瑋應連帶將系爭土地上如附圖所示
Ｇ部分面積12.02平方公尺上之建物（即門牌台中縣太平市○○路168之2號建物）及Ｆ部分面積25.51平方公尺上之建物（即門牌同路168之3號）拆除，將該土地返還上訴人及共有人張永昌。
⒉朱海龍、謝美玉應連帶將系爭土地上如附圖所示Ｅ部分面
積26.14平方公尺上之建物（即門牌台中縣太市○○○路168之4號）拆除，將該土地返還上訴人及共有人張永昌。
⒊朱海龍、許愛萍應連帶將系爭土地上如附圖所示Ｄ部分面
積29.43平方公尺上之建物（即門牌台中縣太平市○○路168之5號）拆除，將該土地返還上訴人及共有人張永昌。
⒋朱海龍、陳雅芳應連帶將系爭土地上如附圖所示Ｂ部分面
積27.93平方公尺上之建物（即門牌台中縣太平市○○路168之7號）拆除，將該土地返還上訴人及共有人張永昌。
⒌朱海龍應將系爭土地上如附圖所示Ｃ部分面積30.89平方
公尺上之建物（即門牌台中縣太平市○○路168之6號）及Ａ部分面積24.7平方公尺上建物（即門牌台中縣太平市○○路168之8號）拆除，將該土地返還上訴人及共有人張永昌。
⒍訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣、原審判決駁回上訴人之訴自有未合。
㈤、於本院補稱：⒈按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。」民事
訴訟法第262條第1項本文定有明文。查系爭土地上如附圖所示Ｂ部分建物，即門牌號碼台中縣太平市○○路168之7號建物，經朱海龍陳報，陳雅芳業已向其退租，現未占有使用上開建物。上訴人爰依前揭規定，撤回對陳雅芳之訴，及撤回該部分之上訴（見本院卷150、168頁），並經陳雅芳同意（按該部分已非本院審酌之範圍）。至於系爭土地上如附圖所示Ｂ部分建物目前雖由朱海龍出租予訴外人 廖建宏 使用，為兩造所不爭，並有朱海龍於本院提出之房屋租賃契約書為證（見本院卷135、136頁），惟上訴人並未追加廖建宏為本件當事人（按該部分本院亦毋庸審酌之）。再者，上訴人原聲明請求：「⒈朱海龍、詹元豪、劉又瑋應連帶將系爭土地上如附圖所示Ｇ部分面積12.02平方公尺上之建物（即門牌台中縣太平市○○路168之2號建物）及Ｆ部分面積25.51平方公尺上之建物（即門牌同路168之3號）拆除，將該土地返還上訴人及共有人張永昌。
⒉朱海龍、謝美玉應連帶將系爭土地上如附圖所示Ｅ部分面積26.14平方公尺上之建物（即門牌台中縣太市○○○路168之4號）拆除，將該土地返還上訴人及共有人張永昌。⒊朱海龍、許愛萍應連帶將系爭土地上如附圖所示Ｄ部分面積29.43平方公尺上之建物（即門牌台中縣太平市○○路168之5號）拆除，將該土地返還上訴人及共有人張永昌。」，茲就詹元豪、劉又瑋、謝美玉、許愛萍部分僅請求應分別自上開建物遷出，核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定，自應准許。爰上訴聲明如上述（至於上訴人於原審請求詹元豪、劉又瑋、謝美玉、許愛萍請求應分別拆除上開占用之建物部分，上訴人未聲明不服，已敗訴確定，此部分本院亦毋庸審酌之）。
⒉程序事項方面：
⑴上訴人關於劉宗烈將系爭土地提供與陳迺璋建築房屋時
，未得土地共有人張永昌同意之主張，並未違背民事訴訟法第447條第1項規定，說明如下：
①查系爭土地之土地登記第二類謄本於原審即已提出，
是上訴人依前開土地登記謄本記載所為之各項事實或法律上之陳述，即非屬新攻擊或防禦方法，自不受民事訴訟法第447條之限制。退步言之，縱認上訴人前揭未得共有人同意之主張，係屬新攻擊或防禦方法，然因前開土地登記謄本於原審即已提出，則上訴人前揭主張自屬民事訴訟法第447條第1項第3款所定之「對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，故無不許提出之理。
②次查，土地法第43條明文規定：「依本法所為之登記
，有絕對效力。」，是原審認定相關事實時，自應依系爭土地登記第二類謄本之記載而為（見原審卷10頁）。詎原判決未察張永昌早於76年6月19日即登記為系爭土地之共有人，竟誤認張永昌係劉宗烈之後手，原審認定事實顯然有誤。由於系爭土地登記第二類謄本已明確記載張永昌於76年6月19日即為系爭土地之共有人，此一事實應屬民事訴訟法第447條第1項第4款所定之「於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者」，故上訴人前揭未得共有人同意之主張，依法自應許提出。
③再查，由於系爭土地登記第二類謄本已明確記載張永
昌於76年6月19日即登記為系爭土地共有人，如不許上訴人提出前揭未得共有人同意之主張，則對於上訴人顯有失公平。故依民事訴訟法第447條第1項第6款規定，亦應容許上訴人提出前揭主張。
④末查，法院裁判適用法規或解釋法律，本應依職權為
之。是以，既然上訴人於原審即已提出系爭土地登記第二類謄本，則依土地法第43條及行為時民法第820條第1項規定，不待當事人主張，原審本應審究劉宗烈出租系爭土地是否有取得共有人張永昌之同意。由於原判決適用法規顯有違誤，故縱使上訴人未提出上開未經共有人同意之主張，法院亦應依職權就此點予以詳查。被上訴人未明此理，逕自主張本院應依民事訴訟法第447條駁回上訴人所提主張，應不可採。
⑵朱海龍主張：原審為爭點整理後列為不爭執事項者，經
兩造簽名確認後即不得於本審再為爭執。亦即原審不爭執事項㈠關於「坐落台中縣太平市○○段○○○○○號土地（重測前為 三汴段 266-827地號）原為訴外人劉宗烈所有，嗣劉宗烈讓與所有權予訴外人張永昌、李美惠、洪慧珍，」部分，上訴人於本院不得再為爭執云云。惟朱海龍上開主張顯與民事訴訟法第270條之1第3項規定有所未合，說明如下：
①按當事人就其主張之爭點，經依第1項第3款或前項為
協議者，應受其拘束，固為民事訴訟法第270條之1第3項本文所明文。惟該條但書復規定：「但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。」②查依系爭土地之土地登記簿、土地登記第二類謄本、
異動索引及異動清冊之記載，張永昌於76年6月19日即自 陳富枝 取得系爭土地10分之1應有部分；又劉宗烈所有系爭土地50分之45應有部分，係於78年4月10日自訴外人 楊禛祥 等5人所取得，並於86年8月18日即移轉予訴外人李美惠（見本院卷152至156頁上證二、157至163頁上證三），依土地法第43條規定，前揭土地登記有絕對效力。
③次查，原審所列不爭執事項㈠「坐落台中縣太平市○
○段○○○○○號土地（重測前為三汴段266-827地號，）原為訴外人劉宗烈所有，嗣劉宗烈讓與所有權予訴外人張永昌、李美惠、洪慧珍，」等語，核與前揭土地登記資料未合。準此，上開爭點協議顯與事實不符，且違反土地法第43條規定而存在重大錯誤，當屬無疑。對於上開違背土地登記記載之爭點協議內容，倘若上訴人不得於本審予以爭執而求為更正錯誤，則土地法第43條規定豈不成為具文，而法院豈不須反於土地登記之記載為裁判？其不公平之處，至為顯然。是上開爭點協議當屬民事訴訟法第270條之1第3項但書所定，依其他情形顯失公平者，應無拘束上訴人之效力。準此，上訴人就上開爭點協議所列事項，自得於本院程序再為爭執，並列為爭執事項。
④況查，於當事人自認之場合，當自認與事實不符時，
依民事訴訟法第279條第3項規定尚可撤銷其自認。舉重以明輕，於爭點整理協議顯然與事實不符時，自無繼續拘束當事人之理，方符合法體系上之解釋及事理之平。
⒊實體事項方面即兩造爭執部分：朱海龍是否有權占有使用
系爭土地如附圖所示A、B、C、D、E、F、G部分之土地？上訴人得否請求朱海龍拆屋還地？⑴陳迺璋使用系爭土地建築系爭建物，自始未取得系爭土
地共有人張永昌之同意，要無成立租地建屋法律關係之餘地：
①按租用基地建築房屋之法律關係，前經最高法院作成
43年台上字第479號、48年台上字第227號、52年台上字第2047號等判例，嗣於88年民法債編修正時增訂第426條之1規定，賦予基地租賃契約物權化之效力。惟前揭最高法院判例或民法規定之適用，均以「租用基地建築房屋」此一要件存在為前提，此乃賦予物權化效力之當然解釋。易言之，倘土地與房屋間不存在一合法有效之基地租賃關係，自無前揭最高法院判例或民法規定適用之餘地。
②次按「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管
理之。」，為98年民法物權編修訂前民法第820條第1項所明定。又共有土地之出租，為共有物管理行為，依前揭規定，除契約另有訂定外，自應由共有人全體共同為之，如共有人中之一人擅將共有土地出租與他人，對其他共有人不生效力，最高法院92年度台上字第1734號裁判要旨參照（見本院卷42頁附件一）。是以，於租用共有土地建築房屋之情形，倘基地租賃契約係土地共有人中之一人擅自而為，則該基地租賃契約對於其他共有人自不生效力。此時，土地與房屋間因不存在一合法有效之基地租賃關係，自不成立租地建屋之法律關係，當無前揭最高法院判例或民法第426條之1規定適用之餘地。
③查張永昌早於76年6月19日即自陳富枝取得系爭土地
（重測前為三汴段266之827地號）10分之1應有部分（見本院卷43、44頁上證一、152至156頁上證二、157至163頁上證三）。是以，劉宗烈於81年間將系爭土地提供予陳迺璋建築系爭建物時，依前揭修訂前民法第820條第1項規定，自應與張永昌共同為之。然詳閱被上訴人朱海龍於原審歷次所提書狀，均載明系爭土地係劉宗烈同意提供予陳迺璋興建房屋，且所得利益亦全為劉宗烈所享有，完全未提及張永昌此人。另劉宗烈於原審98年9月16日言詞辯論程序中亦證稱：
「因陳迺璋要使用土地，他告訴我說要蓋10間建物，並將其中2間（按即臺中市○○區○○路168之9號、168之10號建物2間）給我使用，所以我同意將我所有系爭1441地號土地給陳迺璋使用，…」、「當初同意讓陳迺璋使用我的土地蓋房子，就是以該土地之使用作為我可以使用該2間建物之交換。」（見原審卷176、177頁）。以上事證，顯示劉宗烈於81年間將系爭土地提供予陳迺璋興建系爭建物時，並未取得土地共有人張永昌之同意。又張永昌於本院99年8月11日準備程序中到庭證稱：劉宗烈於81年間將系爭土地提供予陳迺璋興建系爭建物時，並未取得土地共有人張永昌之同意等語（見本院卷223頁）。由於劉宗烈係擅自將系爭土地提供予陳迺璋興建系爭建物，並未取得土地共有人張永昌之同意，是系爭土地與系爭建物間，自始即不存在一合法有效之基地租賃關係。職是之故，系爭土地與系爭建物間並非租地建屋之法律關係，系爭建物占用系爭土地自始即為無權占有，應無前揭最高法院判例或民法第426條之1規定之適用。
④民法第426條之1係規定：「租用基地建築房屋，承租
人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在。」，本件劉宗烈與陳迺璋就系爭土地所成立之基地租賃契約，因未經共有人張永昌同意，而對共有人張永昌不發生效力。自不符上開「租用基地建築房屋」此一要件：
按依上述最高法院92年台上字第1734號裁判要旨，
可知一共有人擅自出租共有土地時，土地租賃契約雖存在於該共有人與承租人間，惟該土地租賃契約對其他共有人並不生效力。
查88年民法債編修正時所增訂之第426條之1規定，
乃係最高法院43年台上字第479號、48年台上字第227號、52年台上字第2047號等判例之成文法化。
由民法第426條之1規定之文義，可知其適用必須存在「租用基地建築房屋」此一要件事實。易言之，基地租賃契約必須合法且有效的存在，始符合「租用基地建築房屋」此一要件。而於共有土地之場合，依前揭最高法院92年台上字第1734號裁判要旨，自須符合民法第820條第1項規定至明，否則在基地租賃契約對部分共有人不生效力之情況下，焉能發生「租用基地建築房屋」此一法律事實。此亦為賦予基地租賃契約準物權效力之當然解釋。
次查，對於同為買賣不破租賃之民法第425條第1項
規定，最高法院97年台上字第508號裁判乃闡明如下：「民法第425條第1項規定，出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約對於受讓人仍繼續存在，此項『所有權讓與不破租賃原則』之適用，必以該租賃物讓與之時，已存在有效之租賃契約，並經承租人占有中為前提。倘租賃物於讓與第三人時，出租人與承租人僅係簽訂效力未定之租賃契約而未經本人追認（參照民法第170條第1項規定）者，自不在該條項規範之列，且不因原承租之本人於租賃物讓與後再為追認，而得對抗受讓在先之第三人，以符該條項兼顧保護承租人利益暨保障第三人權益之本旨。」。另最高法院50年台上字第1417號裁判亦闡述：「租賃為債權契約，出租人固不以所有權人為限，但僅當事人間有其效力，除法有特別規定外，不得以其契約拘束第三人，而民法第425條所謂出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約對於受讓人仍繼續存在，自係指出租人即為所有權人或其代理人而言，否則承租人即不得以其所訂租約對於受讓人主張繼續存在。」，從上開最高法院裁判要旨，可知買賣不破租賃規定之適用，係以轉讓時存在有效無瑕疵之租賃關係為前提，且限於出租人為有完整處分權之所有權人之情形。是以，在共有物之場合，買賣不破租賃規定之適用，自應限於出租人為共有人全體，而不包括一共有人擅自出租之情形，始符合最高法院前揭裁判意旨。綜上所述，劉宗烈於81年間將系爭土地提供予陳迺
璋興建系爭建物時，並未取得土地共有人張永昌之同意，乃經張永昌於本院99年8月11日審理程序證述在案。依98年1月23日民法物權編修訂前之民法第820條第1項規定，上開租賃契約對共有人張永昌並不生效力。參酌前揭最高法院97年台上字第508號、50年台上字第1417號等裁判意旨，本件應無買賣不破租賃或租用基地建築房屋等規定之適用餘地。
⑤最高法院就未經全體共有人同意而建造房屋之情形，
業已闡明此時房屋係屬無權占用基地。既屬無權占用，自無租地建屋法律關係之適用餘地：
按「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管
理之。」為98年1月23日民法物權編修訂前民法第820條第1項所明定。是未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。而對於未經全體共有人同意即建造房屋之法律上效力，最高法院闡明此時房屋係屬「無權占用基地」（最高法院85年度台上字1950號裁判要旨參照）。
在共有人之一人未經全體共有人同意而建造房屋之
情形，前揭最高法院裁判業認定此時房屋係屬「無權占用基地」。舉輕以明重，在共有人中之一人未經全體共有人同意而將土地出租，並交由第三人建造房屋之情形，自更屬「無權占用基地」無疑。又誠如上訴人一再表示，租用基地建築房屋之法律關係，乃賦予債權契約物權化之效力，其適用自應以房屋跟基地之間存在合法有效之租賃關係為前提要件。依前揭最高法院裁判意旨，未經全體共有人同意所建之房屋，既屬「無權占用基地」，房屋跟基地間即不存在合法有效之租賃關係，此時當無租用基地建築房屋法律關係之適用餘地。
查，系爭土地之共有人張永昌於本院99年8月11日
審理程序證稱：「（法官問：81年間朱海龍、劉宗烈將這筆土地租給陳迺璋蓋有10棟未經保存登記之建物，你當時是否知道？）答：我當時不知道。劉宗烈、朱海龍均未告訴我，我因持分很少，所以也沒有去注意這件事。」，從張永昌上開證詞，可證明劉宗烈在81年間將系爭土地提供與陳迺璋建造系爭房屋時，並未取得全體共有人之同意。依前揭最高法院裁判意旨，陳迺璋所建之系爭建物既屬「無權占用」系爭土地，本件當無租地建屋法律關係之適用至明。
⑥最高法院對於「所有權讓與不破租賃原則」之適用，
業表明必須租賃物讓與第三人時，已存在合法有效之租賃關係為要件。是縱始認定共有人張永昌於本程序中有追認同意出租之意思，本件亦無所有權讓與不破租賃原則之適用：
對於民法第425條第1項規定之適用，最高法院乃表
示：「此項『所有權讓與不破租賃原則』之適用，必以該租賃物讓與第三人時，已存在有效之租賃契約，並經承租人占有中為前提。倘租賃物於讓與第三人時，出租人與承租人間僅係簽定效力未定之租賃契約而未經本人追認（參照民法第170條第1項規定）者，自不在該條項規範之列，且不因原承租之本人於租賃物讓與後再為追認，而得對抗受讓在先之第三人，以符該條項兼顧保護承租人利益暨保障第三人權益之本旨。」（最高法院97年台上字第508號裁判要旨參照），由於租地建屋與民法第425條第1項同屬「所有權讓與不破租賃」之法律關係，是租地建屋法律關係自亦有上開最高法院裁判意旨之適用，應屬無疑。
查，系爭土地共有人張永昌，於本院99年8月11日
審理程序中，對於劉宗烈擅自出租系爭土地供陳迺璋建造系爭房屋乙節，乃證稱：「（被上訴人訴代問：對於81年間劉宗烈與朱海龍交換土地供陳迺璋蓋房屋，證人有何意見？）答：都已經蓋了，沒有意見。」、「（被上訴人訴代問：交換使用之後，朱海龍有8間房屋佔用到你的持分，證人有何意見？）答：沒有意見。」、「（上訴人訴代問：上面證人所說的沒有意見，是表示你同意嗎？）答：表示我不追究。」等語，從張永昌上開證詞，可知張永昌對於劉宗烈擅自出租土地供陳迺璋建屋以及朱海龍占用土地等情，實際上並沒有追認同意之意思，而僅係「不予追究」。易言之，張永昌只不過表示不主張其法律權利，如請求不當得利返還等，實非有嗣後追認之意思。
退言之，縱依前開證詞而認張永昌有追認同意之意
思。惟依前揭最高法院裁判意旨，由於劉宗烈之應有部分於86年8月18日全數移轉登記與李美惠時，劉宗烈並未取得張永昌之同意而不存在合法有效之租地建屋關係。是縱使認定張永昌於99年8月11日有追認之意思，因係發生在所有權讓與之後，故亦無「所有權讓與不破租賃」之適用。
綜上，本件劉宗烈於81年間出租系爭土地供陳迺璋
興建系爭建物乙節，因未經當時共有人張永昌之同意，當屬無權占用，核與租地建屋之要件不符，是自無「所有權讓與不破租賃」之適用。被上訴人抗辯上訴人應受劉宗烈所定租賃契約之拘束，實屬無⑦未經全體共有人同意之租賃契約，無民法第425條買
賣不破租賃規定之適用，業經臺灣高等法院85年度上更㈠字第90號裁判在案，且為最高法院所維持：
最高法院86年度台上字第2028號裁判乃載明：「上
訴人雖又辯稱：被上訴人取得系爭土地之應有部分，分別於78年6月向楊 廖月瑾 處買受應有部分200分之10，及79年9月向 陳天 送之繼承人8人中之 陳安平 等7人處買受應有部分3,200之4，嗣因裁判分割其應有部分為10,000分之683，系爭土地應有部分出賣人中既有陳安平等7人為 陳天送 之部份繼承人，渠等因繼承而承受系爭土地之出租人地位，被上訴人嗣買受系爭土地，依民法第425條之規定，上訴人與陳安平等7人之租賃關係對於被上訴人即繼續存在云云。然未經共有人之同意而為共有物之出租，非但對其他共有人不生效力，由出租人處受讓共有物應有部分之承租人亦不得主張買賣不破租賃。
上訴人固主張其被繼承人與系爭土地前共有人之一陳天送、陳再傳訂立之租賃契約，但因非土地所有人全體為出租人，故顯無民法第425條買賣不破租賃規定之適用。從而上訴人此部分之抗辯亦無足取。」於前揭他案件中，陳天送、陳再傳未經他共有人同
意，擅自出租土地與上訴人之被繼承人，嗣後被上訴人自同意出租共有人（即陳天送）之繼承人陳安平等7人，買受取得應有部分。臺灣高等法院對於此等情形乃明確表示，未經共有人同意之共有物出租，非但對其他共有人不生效力，承租人對於自同意出租共有人受讓應有部分之買受人，亦不得主張買賣不破租賃，而認此時顯無民法第425條買賣不破租賃規定之適用。上開見解並為最高法院所維持。
既然未經共有人同意之共有物出租，無民法第425
條買賣不破租賃規定之適用，則本件劉宗烈於81年間出租系爭土地供陳迺璋興建系爭建物時，因未經當時共有人張永昌之同意，被上訴人自不得主張上訴人應受劉宗烈所定租賃契約之拘束。是被上訴人等乃無權占用系爭土地，上訴人請求拆屋還地，應為有理由。
⑧被上訴人所提出之最高法院86年度台上字第336號判
決以及本院87年度上字第740號判決，均僅單純表明出租行為對不同意之共有人不生效力，並未論及出租行為對於繼受土地應有部分之後手之效力為何。亦即，前揭判決所處理之情形，並未涉及買賣不破租賃規定之適用，與本件情形尚屬有間。是以，被上訴人據前揭判決而主張上訴人不得主張拆屋還地，實屬有誤。
⑨買賣不破租賃規定乃例外賦予債權契約一準物權之效
力，而對契約當事人以外之第三人發生拘束力。惟因買賣不破租賃規定之適用將使債權契約產生對世效力，因此該租賃契約之出租人，自然必須限於對租賃標的物在物權法上具有出租權限之人，方有賦予準物權之正當性。最高法院50年度台上字第1417號裁判即闡明：「租賃為債權契約，出租人固不以所有權人為限，但僅當事人間有其效力，除法有特別規定外，不得以其契約拘束第三人，而民法第425條所謂出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約對於受讓人仍繼續存在，自係指出租人即為所有權人或其代理人而言，否則承租人即不得以其所訂租約對於受讓人主張繼續存在。」，從前揭最高法院50年度台上字第1417號裁判意旨，可知買賣不破租賃規定之適用，乃限於出租人為所有權人或其代理人之情形，亦即出租人必須就租賃標的物在物權法上有出租之權能。故而，由於共有物之出租依修正前民法規定須經全體共有人同意，是買賣不破租賃規定於共有物出租行為之適用，自當限於經全體共有人同意之情形，方符合出租人限於「所有權人或其代理人」之意旨。
基於相同法理，即買賣不破租賃規定之適用應限於出租人為所有權人或其代理人，最高法院86年度台上字第2028號裁判亦表明：「上訴人固主張其被繼承人與系爭土地前共有人之一陳天送、陳再傳訂立之租賃契約，但因非土地所有人全體為出租人，故顯無民法第425條買賣不破租賃規定之適用。從而，上訴人此部分之抗辯亦無足取。」，據上，依前揭最高法院50年度台上字第1417號、86年度台上字第2028號裁判意旨，可知基於準物權對世效力之本質，買賣不破租賃規定之適用，當限於出租人為所有權人或其代理人之情形，即出租人在物權法上具有出租權限之人。而在共有物出租之情形，未經共有人同意之共有物出租，由於出租共有人在物權法上並無出租之權限，該租賃契約自無買賣不破租賃規定之適用餘地。
⑩綜上所述，由於前揭最高法院判例或民法第426條之1
規定，乃例外賦予基地租賃契約準物權之效力，此時自應以存在合法有效之基地租賃契約，具備「租用基地建築房屋」此一要件為前提。既然劉宗烈將系爭土地提供予陳迺璋興建系爭建物時並未取得土地共有人張永昌之同意，系爭土地與系爭建物間，自始即不存在一合法有效之基地租賃關係。是以，劉宗烈所定之租賃契約自無買賣不破租賃之適用。被上訴人主張上訴人應受劉宗烈所定租賃契約之拘束，實無所據。故本件要無前揭最高法院判例或民法第426條之1規定之適用餘地，要無疑義。
⑵退言之，縱認系爭土地與系爭建物間之租賃關係有效存
在，其嗣後於88年10月間亦因合意終止而歸於消滅，是朱海龍取得系爭168-2至168-8號建物時，即屬無權占有系爭土地：
①查依被上訴人等於原審主張之事實，即「…陳迺璋嗣
經濟出現狀況，而黃有學、江好騰有意接手，均委託黃有明出面協商，經黃有明代表黃有學、江好騰與被告議定，同意改由黃有學、江好騰承租並書立土地租賃契約書（見原審卷33至40頁被證3）後，黃有明並補提陳迺璋出具之讓渡書（見原審卷31、32頁被證2），做為土地租賃契約書之附件。以證明陳迺璋的確已將承租之權利讓渡。嗣於88年10月間，承租人黃有學、江好騰認為無繼續租賃之必要，同意終止租賃契約，由黃有明代表黃有學出面與被告終止租約，江好騰則由其配偶 許暖 代表簽署終止租賃同意書（詳見原審卷42頁被證4）。...」等語（見原審卷97頁），可知系爭土地以及朱海龍所有同段1439、1442、1443土地之土地租賃契約縱然有效成立，嗣後於88年間，業經陳迺璋之後手，即黃有學、江好騰，與劉宗烈及朱海龍所合意終止。
②另從朱海龍於原審之主張，即「…嗣收回土地及房屋
後，朱海龍與劉宗烈既有將房屋分配使用之協議，應係就該十間房屋分配後，若有占用對方土地之情事，係互為同意占有使用…」（見原審卷26頁）、「…嗣後分別由地主即朱海龍及劉宗烈收回土地及房屋（台中縣太平市○○路168-1至168-10號），並分別由劉宗烈取得168-9、168-10號之店面，其餘168-1至168-8號八間店面則由被告取得，並管理、使用、收益…」（見原審卷97頁），是依朱海龍所主張之前揭事實，朱海龍與劉宗烈係於原基地租賃契約合意終止後，始分別取得系爭建物。此時，由於不存在有效之基地租賃契約，自無前揭最高法院判例或民法第426條之1規定之適用，先予敘明。
③次查，朱海龍、劉宗烈於88年10月間分別取得系爭建
物時，其中占用系爭土地部分，並未自當時之土地所有權人，即張永昌及李美惠，另行取得合法占有之權源。是以，朱海龍於88年10月間取得系爭168-2至168-8號建物時，就占用系爭土地部分，即屬無權占有。
④綜上，朱海龍於88年10月間取得系爭168-2至168-8號
建物時，就占用系爭土地部分，由於原基地租賃契約（即劉宗烈及朱海龍，與陳迺璋間之土地租賃契約）業因終止而消滅，渠等亦未另行取得合法占有之權源，故其占有自屬無權占有，當屬無疑。
⑶劉宗烈與朱海龍於88年10月間成立所謂『土地交換使用
協議』時，劉宗烈已非系爭土地之所有權人，該協議自無可能拘束上訴人，該協議自無從資為占用系爭土地之合法權源：
①依朱海龍所主張及原審所認定之事實，朱海龍與劉宗
烈係於88年10月間，自黃有學、江好騰等人收回系爭土地以及同段1439、1442、1443號土地及系爭建物。
雙方嗣後協議由劉宗烈取得其中168之9、168之10號之建物，朱海龍取得其中168之1至168之8號之建物，而成立原判決所謂之「土地交換使用協議」。
②惟查，劉宗烈早於86年7月15日，即將其所有系爭土
地之應有部分全數出賣與李美惠，並於86年8月18日完成登記（見上證一、二、三）。準此，劉宗烈於88年10月間與朱海龍達成土地交換使用協議之時，實已非系爭土地之所有權人。是基於債之相對性，該土地交換使用協議僅存在於劉宗烈與朱海龍間，對於當時系爭土地之所有權人，即張永昌及李美惠，並不生任何效力。對於李美惠之後手，即洪慧珍及上訴人，更無拘束之可能。朱海龍一再指稱上訴人應受該土地交換使用協議之拘束，顯屬無據。
③基上所言，由於劉宗烈於88年10月間與朱海龍成立土
地交換使用協議時，已非系爭土地之所有權人，該土地交換使用協議自無從資為朱海龍占用系爭土地之合法權源。上訴人自李美惠、洪慧珍取得系爭土地之應有部分後，本於共有人之權能訴請拆屋還地，核屬有據。
④至朱海龍一再空言指稱上訴人購買系爭168-9、168-1
0號建物時，業已知悉土地交換使用協議乙節，除朱海龍未就其主張提出任何舉證外，上訴人亦已於99年7月9日民事言詞辯論意旨補充狀予以否認並詳為說明。況，如前所述，劉宗烈與朱海龍於88年10月間成立土地交換使用協議時，已非系爭土地之所有權人。是該土地交換使用協議就系爭土地之約定，對於系爭土地之所有權人及其後手，自不生任何效力。渠等是否知悉該土地交換使用協議之存在，與本件並無任何關連。朱海龍主張上訴人知悉土地交換使用協議云云，純屬混淆視聽之言，不足採信。
⑷綜上各點，陳迺璋於系爭土地興建系爭建物，自始未取
得土地共有人張永昌之同意，本件自不存在租地建屋之法律關係。又朱海龍與劉宗烈於88年10月間成立「土地交換使用協議」時，劉宗烈已非系爭土地之所有權人。
基於債之相對性，前開「土地交換使用協議」自不生拘束上訴人之效力。職是之故，朱海龍應屬無權占有系爭土地如附圖所示A、B、C、D、E、F、G部分之土地。上訴人依民法第767條、第821條所為如上訴聲明之請求，自屬有據。請將原判決廢棄，賜判如聲明所示，以維權益。
⑸上訴人取得系爭土地所有權後，訴請被上訴人等遷讓拆
屋還地，屬正當行使法律上之權利，不生權利濫用之問題。茲分述如下：
①查，上訴人向劉宗烈購買取得系爭168之9、之10號2
棟建物之事實上處分權時，劉宗烈並未告知上開建物所占用之土地非其所有。上訴人係至 許美惠 及洪慧珍以96年11月13日台中英才郵局03715號存證信函向上訴人主張權利時（見本院卷164、165頁），始知上開建物占用之土地非劉宗烈所有。由於系爭建物均未辦理保存登記，上訴人向劉宗烈購買取得系爭168之9、之10號建物之事實上處分權時，並無法經由調閱土地或建物登記謄本來瞭解系爭建物所占用之土地為何。
且購買此類未辦理保存登記之房屋，由於有實際占有之外觀，交易上亦多不會大費周章請地政機關前來進行測量。是朱海龍主張上訴人理應知悉建物所占土地為何云云，並無依據。
②次查，就系爭168之9、之10號2棟建物占用朱海龍之
土地乙節，劉宗烈於交易時亦未曾告知上訴人。上訴人係嗣後向許美惠及洪慧珍購買系爭土地時，經申請地政機關測量後始知悉此事。劉宗烈於原審程序中，對於是否曾告知占用朱海龍土地乙事，亦避重就輕陳稱：「（問：將該2間建物賣給原告時，有無告訴原告該2間建物有部分占用到朱海龍的土地？是如何告訴他的？）答：我忘記有無明確告訴原告該占用之事。…」等語（見原審卷176頁反面、177頁正面），由此足見上訴人於購買系爭168之9、之10號2棟建物時，劉宗烈並未告知該建物有占用到朱海龍之土地。此外，對於系爭168之9、之10號2棟建物占用被上訴人土地部分，於被上訴人遷出並拆除系爭168之2至8等7棟建物時，上訴人亦願意一併拆除返還。
③末查，如系爭土地登記謄本所記載，劉宗烈於86年8
月18日已非系爭土地之所有權人。劉宗烈於88年間與朱海龍所成立之系爭土地交換使用協議，於法自無拘束系爭土地後手之效力。朱海龍主張上訴人應受系爭土地交換使用協議之拘束，實屬無據。
④綜上，上訴人買受系爭168之9、之10號2棟建物之事
實上處分權時，並不知悉占用許美惠、洪慧珍、朱海龍土地之情事，又上訴人並不受劉宗烈與朱海龍間系爭土地交換使用協議之拘束。是上訴人取得系爭土地所有權後，訴請被上訴人等遷讓拆屋還地，自屬正當行使法律上之權利，不生權利濫用之問題。
乙、被上訴人（即被告朱海龍、詹元豪、劉又瑋、謝美玉、許愛萍）方面：
一、答辯聲明：
㈠、上訴及假執行之聲請均駁回。
㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢、如受不利益之判決，請准被上訴人供擔保後免為假執行。
二、陳述：
㈠、系爭土地原為上訴人前手即劉宗烈所有，與朱海龍所有坐落台中縣太平市○○段1439、1442、1443號（重測前三汴段266之30、之26、之27、之67、之65、之845、之841、之844地號）土地相毗鄰（見原審卷28至30頁上開1439、1
442、1443號3筆土地登記第二類謄本）。81年間朱海龍與劉宗烈分別將上開土地出租予陳迺璋興建門牌台中縣太平市○○路168之1至168之10號10棟建物，再出租予第三人營業使用。83年12月23日陳迺璋因故欲將承租權讓予黃有學、江好騰，經商得朱海龍同意，改由朱海龍與黃有學、江好騰簽訂土地租賃契約書（見原審卷33至40頁），嗣於88年10月19日，黃有學、江好騰之代理人黃有明與朱海龍簽訂終止租賃契約同意書（見原審卷41、42頁），議定終止上開租賃契約，將該10棟建物交還予朱海龍，並辦理房屋稅籍登記（見原審卷43至52頁），再由朱海龍與劉宗烈協商，由劉宗烈取得168之9、168之10號2棟建物，而朱海龍取得168之1至168之8號8棟建物。嗣上訴人自稱已向劉宗烈取得168之9、168之10號2棟建物之權利，惟上訴人當時尚未取得系爭土地所有權，該2棟建物即由上訴人管理、使用、收益。嗣劉宗烈將系爭土地所有權轉讓予李美惠、洪慧珍，因李美惠及洪慧珍向上訴人主張權利，上訴人乃與之協商購買系爭土地，並於97年3月25日取得系爭土地所有權。
㈡、承前，朱海龍與劉宗烈分別將其名下土地交由陳迺璋興建系爭建物而收取租金，性質應係基地租賃，嗣收回系爭建物及土地後，朱海龍與劉宗烈既有將系爭10棟建物分配使用之約定，應係就該系爭10棟建物分配後，若有占用他方土地之情事，係互為同意占有使用。朱海龍分得之8棟建物有7棟占用系爭土地（僅168之1號建物未占用系爭土地），惟既經系爭土地當時之所有權人劉宗烈同意，即非無權占用之情形，而上訴人亦明知上開土地之使用狀況，於取得系爭土地所有權，自不得主張朱海龍為無權占有。又詹元豪、劉又瑋、謝美玉、許愛萍、陳雅芳既係分別向朱海龍承租上開建物，而基於租賃契約占有系爭建物及坐落之土地，亦屬有權占有。
㈢、另依系爭台中縣太平地政事務所98年6月9日平地測字第0980004946號函所附測量之附圖（見原審卷66頁）及朱海龍提出之系爭土地地籍圖謄本所繪製系爭建物坐落位置（見原審卷23、62頁）可知，系爭168之9、168之10號建物占用上訴人所有系爭土地僅約5分之1，其餘5分之4係占用朱海龍所有同段1442、1448、1443號土地，而朱海龍所有168之2至168之8號8棟系爭建物坐落上訴人所有系爭土地面積未及5分之1，其餘5分之4係占用朱海龍之土地，顯見劉宗烈所有交換使用土地之情形，與實際使用之情形相符。又上開交換協議而成立租地建屋之基地租賃契約，其期間係至系爭建物所坐落土地遭政府機關徵收為止，上訴人於系爭建物興建使用多年後，先取得168之9、168之10號建物處分權後，再受讓系爭土地，依買賣不破租賃原則，租賃關係對上訴人繼續存在，被上訴人朱海龍、詹元豪、劉又瑋、謝美玉、許愛萍、陳雅芳等人占有系爭土地並非無權占有。答辯聲明：「⑴上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；⑵如受不利益之判決，請准供擔保請准免為假執行之宣告。」
㈣、原審判決駁回上訴人之訴，並無不合。
㈤、於本院補充辯稱：⒈同意上訴人撤回對陳雅芳部分起訴及上訴。而上訴人對朱
海龍、詹元豪、劉又瑋、謝美玉、許愛萍之上訴，並無理由，答辯聲明如上述。
⒉按依民事訴訟法第447條之規定，上訴人於第二審不得提
出新的攻擊防禦方法，如上訴人於第二審始提出新攻擊防禦方法且未釋明其有民事訴訟法第447條第1項但書之情形者，其顯違背民事訴訟法第447條第1項之規定，依同條第3項之規定，應予駁回。上訴人於第二審始提出主張系爭土地劉宗烈提供予陳迺璋建築房屋未得土地共有人張永昌同意之主張，誠如上訴人上訴理由狀第5頁倒數第13行所載「系爭土地之土地登記謄本於原審程序中即由被上訴人等所提出（見原審卷54頁）」等語（見本院卷39頁正面），當時上訴人應已查知系爭土地尚有共有人張永昌，斯時，朱海龍主張陳迺璋因劉宗烈同意提供系爭土地建築房屋，而上訴人從未主張劉宗烈未得張永昌之同意即將系爭土地提供陳迺璋建築房屋，是以，「未取得土地共有人張永昌同意」之攻擊防禦方法，上訴人既未曾於第一審主張且系爭土地尚有共有人張永昌之事實證據於第一審既已存之，則上訴人於第二審始行提出劉宗烈未得土地共有人張永昌同意提供陳迺璋建築房屋之攻擊防禦方法，顯違反民事訴訟法第447條第1項之規定，依同條第3項之規定，應予駁回該主張。
⒊上訴人98年12月18日上訴理由狀略以「租用共有土地建築
房屋之情形，倘基地租賃契約係土地共有人中之一人擅自而為，則該基地租賃對於其他共有人自不生效力」、「劉宗烈於81年間將系爭土地提供予訴外人陳迺璋興建系爭建物時，並未取得土地有人張永昌之同意」云云（見本院卷38頁反面、39頁正面）。惟查，原判決記載兩造不爭執事項，其㈠、㈣分別載明「坐落台中縣太平市○○段1441地號土地（重測前為三汴段266-827地號）原為訴外人劉宗烈所有，嗣劉宗烈讓與所有權予訴外人張永昌、李美惠、洪慧珍，其中李美惠、洪慧珍又再讓與所有權予原告，現為原告與訴外人張永昌所共有，權利範圍分別為100分之9
0、10分之1。」、「原告向訴外人劉宗烈購買取得事實上處分權，且該2間建物有占用到被告所有1442、1443地號土地之部分。」，可知，上訴人持有系爭土地之應有部分100分之90，係受讓自 李美慧 、洪慧珍，而李美慧、洪慧珍則受讓自劉宗烈，上訴人更係向劉宗烈購買系爭168之9、168之10號2棟建物而取得事實上處分權。因此，劉宗烈與上訴人為前、後手之關係，故上訴人自劉宗烈處取得系爭168之9、168之10號2棟建物事實上處分權時，就該房屋占用朱海龍土地部分，自得對朱海龍主張基地租賃契約繼續存在；同理，上訴人取得系爭土地之應有部分，朱海龍自亦得對之主張在系爭房屋得使用期限內，有租賃關係存在，其理至明，上訴人之主張，實無可採。
⒋按當事人就其主張之爭點，經協議者，應受其拘束，民事
訴訟法第271條之1定有明文。又在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力，同法第448條亦定有明文。再依民事訴訟法第447條之規定，上訴人於第二審不得提出新的攻擊防禦方法。準此，依照民事訴訟法前開規定，本件第一審程序，已行爭點整理，並經兩造簽名同意，就爭執、不爭執事項自無再行變更之理，茲主張爭執及不爭執事項除經兩造同意外，應援用第一審所行之爭點整理，始符規定。
⒌上訴人以劉宗烈未得共有人張永昌之同意，認本件無合法有效之基地租賃契約，其主張並無理由，說明如下：
⑴上訴人前揭主張無非引用最高法院92年台上字1734號裁
判要旨：「共有土地之出租，為共有物管理行為，依民法第820條第1項規定，除契約另有訂定外，應由共有人全體共同為之，如共有人中之一人擅將共有土地出租與他人，對其他共有人應不生效力。」，並引用最高法院97年台上字第508號、50年台上字第1417號等裁判意旨，而主張上訴人所有系爭土地於上訴人前手劉宗烈提供陳迺璋建築房屋而與上訴人成立交換使用土地協議時，因未得另一共有人張永昌之同意，故劉宗烈就其前所有之系爭土地與上訴人所有土地所成立之交換使用協議而成立出租地建屋法律關係，對張永昌不生效力云云。惟查：
①按「共有物之出租因屬管理行為，固應得共有人全體
同意，對全體共有人始生效力。惟若共有人中一人或數人不同意，亦僅發生該出租行為對不同意之共有人不生效力而已，非謂承租人得據以為拒絕給付租金或調整租金之藉口。」最高法院86年台上第336號民事判決，著有見解。是以，共有人與第三人間訂立共有物之利用契約（債權契約），如未符合98年民法物權編修訂前第820條第1項規定者，於該當事人間仍屬有效，僅係對其他共有人不生效力。簡言之，98年民法物權編修訂前第820條第1項固規定，共有物之管理，除契約另有訂定外，應由共有人全體共同為之，惟，如共有人未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，應僅他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。而共有人中有同意他人使用共有土地者，既該契約仍對該同意之共有人生效，則該同意之共有人即不得以無權占有為由，請求該他人返還土地，要屬當然。
②上訴人99年10月1日民事準備書㈧狀，無非引用最高
法院86年台上字第2028號民事判決，資為依據，經查，前揭判決之重點在於：
若無分管契約存在，有共有人未經全體共有人之同
意，擅為租賃之行為，該租賃契約對其他共有人不生效力。將上開見解，援引於本件事實，本件之土地交換使用契約，若無分管契約之存在，亦未經持分10分之1之共有人張永昌之同意，自對張永昌不生效力。但本件事實為上訴人係自為交換使用拘束之劉宗烈而非其他共有人張永昌之後手買受系爭土地之持分，劉宗烈暨其後手既受土地交換使用協議之拘束。上訴人既非未同意之他共有人之後手，自應承受交換使用之狀態，事理至明。
該判決事實為「被上訴人取得系爭土地之應有部分
，分別於78年6月向 楊廖月瑾 處買受應有部分200分之10，及79年9月向陳天送之繼承人8人中之陳安平等7人處買受應有部分3,200之4，」，惟上訴人前揭書狀，故意漏引該事件中被上訴人於78年6月向楊廖月瑾處買受應有部分200之10，嗣後再於79年9月向陳天送之繼承人8人中之陳安平等7人處買受應有部分3,200分之4之事實，最高法院86年台上字第2028號民事判決之論述精義，在於被上訴人係先向未為同意租賃之楊廖月瑾購買系爭土地持分，該租賃對於楊廖月瑾不生效力，該事件之被上訴人既因向楊廖月瑾買受系爭土地應有部分，而承受系爭土地無租賃關係之狀態，自不因嗣後再向系爭土地之原共有人之一即陳天送之部分繼承人買受系爭土地之應有部分而應承受租賃狀態，其說理甚明，進一步闡明之，若該事件之被上訴人未於78年6月向楊廖月瑾處買受應有部分200之10，僅於79年9月向陳天送之繼承人8人中之陳安平等7人處買受應有部分3,200分之4，則該事件之上訴人即因向陳安平等人購買應有部分，而應承受系爭土地租賃關係之狀態，此參照被上訴人歷次書狀所援引之實務見解，亦為同一之認定，與本件被上訴人之主張並無牴觸相左之處。
上訴人前揭書狀，顯有誤解或故為曲解，實不可取。
③另本院87年度上字第740號民事判決，略以「非共有
人亦得經土地共有人同意，而借用土地是也，僅係對其他未同意之共有人不生效力已矣。按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院90年度台上字第1453號判決參照），而此所謂之『他共有人』，應係指未同意之共有人而言。」等語，其意旨甚明。因此，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，所謂之「他共有人」，係指未同意之共有人而言。準此而論，縱認劉宗烈未得共有人張永昌同意而訂立租賃契約，亦僅共有人張永昌得主張不受該租賃契約所拘束，而劉宗烈或劉宗烈之後手（上訴人）仍應受該租賃契約效力之拘束。
④民法第426之1條規定：「租用基地建築房屋，承租人
房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在。」，立法目的在於基地所有人與房屋所有人不相同時，為避免拆屋還地的結果、促進土地利用並安定社會經濟，而推定基地所有人與房屋受讓人間存在一租賃契約，作為房屋占有使用基地之權源。本件朱海龍、劉宗烈於81年合意交換使用土地，並與陳迺璋合意成立租地建屋契約，係租用基地建築房屋，上訴人既係劉宗烈之後手，則受讓人朱海龍自可向其主張民法第426之1條，該基地租賃契約於其仍存在。
⒍又「按互換土地使用，係一方以自己所有或有使用權之土
地，換與他方使用為對價，而使用向他方換來之土地，其性質與租賃無殊。在此交換使用關係存續中，一方將其已換與他方使用之土地，移轉登記與第三人所有，依民法第425條規定，該第三人對於該他方繼續使用其換來之土地不得指為無權占有。被上訴人既與上訴人之前手約定交換土地使用，且兩造間迄今仍有交換使用之事實，則被上訴人使用系爭土地係以上訴人使用同段369號、370之15號土地為對價，兩造間應成立租賃關係，雖租賃期限不得超過20年，但兩造仍繼續使用土地，應有不定期租賃關係，上訴人於被上訴人建屋後始受讓系爭土地，依買賣不破租賃原則，租賃關係對上訴人繼續存在，被上訴人占有系爭土地尚非無權占有。」（參照最高法院86年台上第347號判決意旨）。準此，上訴人之前手劉宗烈與朱海龍間約定交換土地使用，且兩造間迄今仍有交換使用之事實，兩造間應成立租賃關係，上訴人於朱海龍建屋後始受讓系爭土地，依買賣不破租賃原則，租賃關係對上訴人仍繼續存在，縱認，上訴人前手劉宗烈與朱海龍交換使用土地之協議未經共有人張永昌同意，惟該交換使用土地之協議既對上訴人繼續有效，則對上訴人而言，朱海龍占有系爭土地即非無權占有，上訴人應不得以無權占有為由，請求朱海龍返還土地。
⒎承上所述，上訴人之前手劉宗烈與朱海龍間所成立之土地
交換使用契約，對上訴人應繼續存在，上訴人雖主張朱海龍與劉宗烈之土地交換使用協議，未得共有人張永昌（持分10分之1）之同意，唯張永昌於本院99年8月11日辯論時，到庭證稱：「土地是公園預定地，將來會拆除，我知道的是有兩戶給劉宗烈使用，後來過戶給黃榮源」、「（問：證人何時知道土地上蓋有10棟房子?）答：今年初才知道」、「（問：對於81年間劉宗烈與朱海龍交換土地供陳迺璋蓋房屋，證人有何意見?）答：都已經蓋了，沒有意見。」、「（問：交換使用之朱海龍有8間房屋占用到你的持分，證人有何意見?）答：沒有意見」、「（問：上面證人所說的沒有意見，是表示你同意嗎?）答：表示我不追究」。據此以觀：
⑴張永昌取得系爭土地之持分後，因其持分僅10分之1，
系爭土地之管理使用，均由劉宗烈為之，張永昌從未過問，亦未曾表示不同意見，是以，系爭土地使用之情形，並不知悉，才會在今年年初才知道土地上蓋有房屋之情事。
⑵張永昌對於劉宗烈與對於81年間劉宗烈與朱海龍交換土
地供陳迺璋蓋房屋之情事，並沒有意見，被上訴人現使用之8間房屋占用到證人的持分，就此部分，張永昌沒有意見，也不追究，是以縱認為張永昌得依上訴人所引前揭實務見解，對被上訴人有所主張，此部分之權利在於張永昌，而非上訴人，張永昌亦已表示沒有意見、不追究，則上訴人當無有對被上訴人主張無權占有之權利。
⑶尤其，縱上訴人主張土地交換使用協議，因張永昌未同
意土地交換使用，亦無分管協議存在，對張永昌不生效力，則上訴人向劉宗烈購買168之9、之10號2棟建物之事實上處分權時，應認知該占有之行為係屬無權占有，縱其嗣後又購買系爭土地持分10分之9，亦無解於無權占有之排除，因此，就本件系爭建物之使用情形，上訴人向劉宗烈購買168之9、之10號2棟建物之事實上處分權，該建物占用系爭土地之部分，對張永昌而言，既為無權占有，張永昌得對上訴人訴請拆屋還地，此項權利既未因上訴人取得系爭土地持分之10分之9，而有無從主張之情形，上訴人系取系爭土地之持分，亦無從繼受或取得張永昌之權利，上訴人在取得該2棟建物之事實上處分權時，既已知悉交換使用之情形，復於事後因劉宗烈之土地易手，而向劉宗烈之後手購買有交換協議存在之土地，更應繼受上開交協使用之權利義務，何況上訴人並未繼受或取得張永昌之權利，毫無對被上訴人請求之權源，至為灼然。
⒏上訴人99年10月1日準備書狀㈤第五、六頁以下主張：「
朱海龍及劉宗烈於88年間與黃有學、江好騰終止各該基地租賃契約，收回系爭168-1至168-10號建物乃兩造不爭執之事實…，是以，朱海龍、劉宗烈與陳迺璋所分別簽訂之租地租賃契約業於88年間均合意終止，…，準上所言，依兩造不爭執之事實，朱海龍與劉宗烈分別與陳迺璋所簽訂之基地租賃契約，業於88年間均經合意終止」云云，對於上訴人前揭主張，被上訴人鄭重否認，被上訴人從未有不爭執之表示，此於本院前行準備程序時，上訴人主張將「劉宗烈與陳迺璋間於81年所成立之租地建屋契約，是否業於88年間經劉宗烈與陳迺璋之後手所終止？」列為爭執事項，被上訴人以上訴人該爭點之前提不存在為由反對列為爭執事項，並刪除之（見本院99年5月12日、6月2日準備程序筆錄），是以，上訴人主張該事項兩造並未爭執，逕自解釋朱海龍、劉宗烈與陳迺璋所分別簽訂之租地租賃契約業於88年間均合意終止，顯無可採。經查，劉宗烈於原審98年9月16日審理時證稱：「（問：使用該2間建物有占用到朱海龍土地的部分，與陳迺璋所蓋之建物占用到你的土地，兩者間之關係如何?）答：當初同意讓陳迺璋使用我的土地蓋房子，就是以該土地之使用作為我可以使用2間建物的交換」，顯見朱海龍、劉宗烈將其所有之土地分別出租與陳迺璋，簽訂土地租賃契約，當時朱海龍與劉宗烈間即已達成土地交換使用之協議，並議定將來租賃期滿或終止時，朱海龍分得八間，劉宗烈分得兩間之條件，此即為交換使用之內容，嗣於88年間，劉宗烈、朱海龍同時分別與承租人達成終止租約之協議，並依原交換使用之協議，分別各自管領、使用、收益系爭房屋，可見於88年10月間，僅係劉宗烈、朱海龍同時分別與承租人黃有學、江好騰達成終止租約之協議，關於81年間劉宗烈、朱海龍間土地交換使用之協議，並未終止或解除，上訴人所指，顯有誤解。
⒐上訴人99年5月12日民事爭點整理二狀略以「上訴人向訴
外人劉宗烈購買系爭168之9、之10號2棟建物之事實上處分權時，對於系爭土地為張永昌、許美惠及洪慧珍等人共有乙節，並不知情。迄96年1月13日許美惠及洪慧珍以台中英才郵局03715號存證信函，向上訴人及朱海龍主張系爭土地之權利時，上訴人始知有占用他人土地之情形（見本院卷164、165頁）。當時占用大部分土地之朱海龍，本可出面購買許美惠及洪慧珍之應有部分，然其卻置之不理，上訴人迫於無奈出面購買許美惠及洪慧珍之持份後，朱海龍又拒絕與上訴人商議系爭土地之占用事宜。花錢購地弭平爭端者為上訴人，但朱海龍卻想占盡一切利益，不顧他人權益，朱海龍此等行逕顯然有違事理之平」，其主張似是而非，顫倒黑白，茲說明如下：
⑴上訴人向劉宗烈購買系爭168之9、之10號2棟建物之事
實上處分權時，少說也四十幾歲了，年近五旬，有相當的社會經驗，並非吳下阿蒙，就其所購建物之位置，及坐落之土地等相關資訊，必為詳查確認，絕無不知該建物有占用被上訴人土地之理。尤其，上訴人迄未主張說明其向劉宗烈購買系爭168之9、之10號2棟建物之事實上處分權之時間，其主張「上訴人向訴外人劉宗烈購買系爭168之9、之10號2棟建物之事實上處分權時，系爭土地為張永昌、許美惠及洪慧珍等人共有乙節」，實不足採信。
⑵依原判決之附圖所示，系爭土地與朱海龍所有同段144
2、1443等地號土地相毗連，而系爭樹孝路168-1至168-10號建物，分別坐落其間，既然上訴人就其所購建物之位置，及坐落土地之相關資訊，既應詳查確認，於購買之時，應已知悉所購建物有大部分面積占用朱海龍所有土地之情形，上訴人必了然朱海龍與劉宗烈有土地交換使用之情形，才會安心的向劉宗烈購買。
⑶上訴人向劉宗烈購買系爭2棟建物之事實上處分權，並
不包括系爭土地，因此，若無系爭土地交換使用之情形，系爭建物占用朱海龍土地之部分，上訴人買受後，即處於無權占有之地位，朱海龍得以對上訴人主張拆屋還地並請求相當於租金的損害，上訴人若權衡利害，豈敢購買？上訴人有恃無恐的購買，毫不顧忌朱海龍對之主張無權占有，顯見其對交換使用之情形，應已知悉。⑷承上，上訴人係向劉宗烈購買系爭2棟建物之事實上處
分權而已，並不包括系爭土地在內，若系爭土地易手後，其所有權人自得對之主張無權占有，或請求相當於租金的費用，因此，96年1月13日許美惠及洪慧珍以台中英才郵局03715號存證信函，向上訴人及朱海龍主張系爭土地之權利時，朱海龍得以與其前手有交換使用之協議，資為抗辯，上訴人則無抗辯之權源，若當時由上訴人購買許美惠及洪慧珍之應有部分，再對上訴人主張拆屋還地或請求給付相當於租金之費用，上訴人如何主張抗辯？亦因此上訴人權衡上開利害關係後，向許美惠及洪慧珍購買後，因此，而取得劉宗烈當初與朱海龍交換使用協議之使系爭2棟建物占用朱海龍土地之權源，因此，上訴人向許美惠及洪慧珍購買原為劉宗烈之土地後，其權利不能大於劉宗烈，劉宗烈既與朱海龍有交換使用之協議，上訴人系爭2棟建物占用到朱海龍土地部分，與朱海龍擁有事實上處分權之其他建物占用到上訴人嗣後購買系爭土地之部分，因交換使用協議之存在，分別為有權占用，實可確認。
⑸據上所述，上訴人向許美惠及洪慧珍購買原屬劉宗烈之
土地後，其與使上訴人就系爭建物等之使用情形，相同於原土地屬劉宗烈之情形，上訴人主張「花錢購地弭平爭端」，其弭平者為其自己之爭端，實與被上訴人無涉，朱海龍毫無因此獲致任何額外之利益，朱海龍絕無上訴人所述「想占盡一切利益，不顧他人權益」之情形存在。
⒑綜上，原判決認定「顯見該2棟建物有部分占用朱海龍所
有土地，係朱海龍所有之上開7棟建物有部分占用劉宗烈原有系爭土地之代價。是劉宗烈與朱海龍當初分別使用、管理上開各自之建物時，即有土地交換使用之協議，該協議性質上應屬互為租賃之關係。」，洵屬的論，其認事用法，並無違誤，上訴人在取得該2棟建物之事實上處分權時，既已知悉交換使用之情形，復於事後因劉宗烈之系爭土地易手，而向劉宗烈之後手購買有交換協議存在之土地，更應繼受上開交協使用之權利義務，該2棟建物有部分占用朱海龍所有土地，既係朱海龍所有7棟建物有部分占用劉宗烈原有系爭土地之代價，互為有權占有，上訴人猶執詞上訴，實無理由，應予駁回。
丙、不爭執之事項：
一、朱海龍所有坐落台中縣太平市○○段1439、1442、1443號（重測前為三汴段266-27、266-65、266-841地號）土地（見原審卷28至30頁土地登記謄本3件），與系爭土地毗鄰（見原審卷23、62頁系爭土地地籍圖謄本）。
二、門牌號碼台中縣太平市○○路168之2、之3、之4、之5、之
6、之7、之8號共7棟建物，分別占用系爭土地如附圖所示Ｇ部分面積12.02平方公尺、Ｆ部分面積25.51平方公尺、Ｅ部分面積26.14平方公尺、Ｄ部分面積29.43平方公尺、Ｃ部分面積30.89平方公尺、Ｂ部分面積27.93平方公尺、Ａ部分面積24.7平方公尺（見台中縣太平地政事務所98年6月9日平地測字第0980004946號函所附測量之附圖（見原審卷66頁）。
三、門牌號碼台中縣太平市○○路168之9、之10號2棟建物，係上訴人向訴外人劉宗烈購買取得事實上處分權，且該2棟建物有占用到朱海龍所有同段1442、1443號土地之部分（見原審卷66頁）。
四、系爭168之2、之3號建物（即附圖Ｇ、Ｆ部分），現由朱海龍出租予詹元豪、劉又瑋夫婦共同使用經營「玖分饌自助餐」店；系爭168之4號建物（即附圖Ｅ部分），現由朱海龍出租予謝美玉使用經營「順源產興魷魚羹」店；系爭168之5號建物（即附圖Ｄ部分），現由朱海龍出租予許愛萍使用經營「老主顧」檳榔攤；系爭168之6號建物（即附圖Ｃ部分），現為空屋；系爭168之7號建物（即附圖Ｂ部分），現由朱海龍出租予訴外人廖建宏使用；系爭168之8號建物（即附圖Ａ部分），現為空屋。（見原審卷60至62頁之原審勘驗測量筆錄、本院卷51、52頁勘驗筆錄、73至83頁現場照片、135頁朱海龍出租予訴外人廖建宏之房屋租賃契約書）。
丁、爭執之事項：
一、原審為爭點整理後，列為不爭執事項，經兩造簽名確認後，是否得於本院再為爭執？即原審不爭執事項㈠關於「坐落台中縣太平市○○段○○○○○號土地（重測前為三汴段266-827地號）原為訴外人劉宗烈所有，嗣劉宗烈讓與所有權予訴外人張永昌、李美惠、洪慧珍，」，上訴人可否再列為為爭執事項？而將張永昌取得系爭土地10分之1應有部分，列為爭執事項？
二、朱海龍是否有權占有使用系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、
Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分之土地？上訴人是否得請求朱海龍拆除占有系爭土地之系爭168之2至8號建物，將如附圖所示Ａ、
Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分之土地返還上訴人及共有人張永昌，並請求詹元豪、劉又瑋、謝美玉、許愛萍，分別自占有使用之系爭168之2、之3、之4、之5號建物遷出？
戊、本院判斷：
一、原審為爭點整理後，列為不爭執事項，經兩造簽名確認後，是否得於本院再為爭執？即原審不爭執事項㈠關於「坐落台中縣太平市○○段○○○○○號土地（重測前為三汴段266-827地號）原為訴外人劉宗烈所有，嗣劉宗烈讓與所有權予訴外人張永昌、李美惠、洪慧珍，」，上訴人可否再列為為爭執事項？而將共有人張永昌取得系爭土地10分之1應有部分，列為爭執事項？
㈠、上訴人主張：上訴人就系爭土地之土地登記第二類謄本於原審即已提出（見原審卷10頁），是上訴人依前開土地登記謄本記載所為之各項事實或法律上之陳述，即非屬新攻擊或防禦方法，自不受民事訴訟法第447條之限制。退言之，縱認上訴人前揭未得共有人張永昌同意之主張，係屬新攻擊或防禦方法，然因前開土地登記謄本於原審即已提出，則上訴人前揭主張自屬民事訴訟法第447條第1項第3款所定之「對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，第4款所定之「於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者」，第6款所定之「如不許其提出顯失公平者」之情形。又如不准上訴人提出「前揭未得共有人張永昌同意之主張」，亦與民事訴訟法第270條之1第3項但書規定有所未合等語。
㈡、被上訴人則辯稱：按當事人就其主張之爭點，經協議者，應受其拘束，民事訴訟法第271條之1定有明文。又在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力，同法第448條亦定有明文。再依民事訴訟法第447條之規定，上訴人於第二審不得提出新的攻擊防禦方法。準此，依照民事訴訟法前開規定，本件第一審程序，已行爭點整理，並經兩造簽名同意，就爭執、不爭執事項自無再行變更之理，茲主張爭執及不爭執事項除經兩造同意外，應援用第一審所行之爭點整理，始符規定。故應不准上訴人提出「前揭未得共有人張永昌同意之主張」，而列為本件爭執事項云云。
㈢、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。民事訴訟法第447條第1、2、3項定有明文。查原審不爭執事項㈠固記載「坐落台中縣太平市○○段○○○○○號土地（重測前為三汴段266-827地號）原為訴外人劉宗烈所有，嗣劉宗烈讓與所有權予訴外人張永昌、李美惠、洪慧珍，」云云，而上訴人於本院主張「訴外人劉宗烈將系爭土地提供與陳迺璋建築房屋時，未得土地共有人張永昌同意」，是否違背民事訴訟法第447條第1項規定？茲審酌如下：
⒈查上訴人就系爭土地之土地登記第二類謄本於原審即已提
出（見原審卷10頁），是上訴人依前開土地登記謄本記載所為之各項事實或法律上之陳述，即於本院主張「訴外人劉宗烈將系爭土地提供與陳迺璋建築房屋時，未得土地共有人張永昌同意」，係屬新攻擊或防禦方法，然因前開土地登記謄本於原審即已提出，則上訴人前揭主張自屬民事訴訟法第447條第1項第3款所定之「對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，故無不許提出之理。
⒉次查，土地法第43條明文規定：「依本法所為之登記，有
絕對效力。」是原審認定相關事實時，自應依系爭土地登記謄本之記載而為。惟原判決未察張永昌早於76年6月19日即登記為系爭土地之共有人，誤認張永昌係劉宗烈之後手，原審認定事實顯然有誤。由於前開土地登記謄本已明確記載張永昌於76年6月19日即為系爭土地之共有人，此一事實應屬民事訴訟法第447條第1項第4款所定之「於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者」，故上訴人前揭未得共有人張永昌同意之主張，依法自應許提出。
⒊再查，由於系爭土地登記謄本已明確記載張永昌於76年6
月19日即登記為系爭土地共有人，如不許上訴人提出前揭未得共有人張永昌同意之主張，則對於上訴人顯有失公平。故依民事訴訟法第447條第1項第6款規定，亦應容許上訴人提出前揭主張。
⒋從而，上訴人於本院主張「訴外人劉宗烈將系爭土地提供
與陳迺璋建築房屋時，未得土地共有人張永昌同意」，並未違背民事訴訟法第447條第1項規定。
㈣、被上訴人雖主張：原審為爭點整理後列為不爭執事項者，經兩造簽名確認後即不得於本審再為爭執。亦即原審不爭執事項㈠「坐落台中縣太平市○○段○○○○○號土地（重測前為三汴段266-827地號）原為訴外人劉宗烈所有，嗣劉宗烈讓與所有權予訴外人張永昌、李美惠、洪慧珍，」部分，上訴人於本院不得再為爭執云云。惟上訴人主張：被上訴人上開主張顯與民事訴訟法第270條之1第3項但書規定有所未合等語。茲敍明如下：
⒈按當事人就其主張之爭點，經依第1項第3款或前項為協議
者，應受其拘束，固為民事訴訟法第270條之1第3項本文所明文。惟該條但書復規定：「但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。」⒉依系爭土地之土地登記簿、土地登記第二類謄本、異動索
引及異動清冊之記載（見原審卷10、53頁，本院卷43、152至163頁），張永昌於76年6月19日即自陳富枝取得系爭土地10分之1應有部分；又劉宗烈所有系爭土地50分之45應有部分，係於78年4月10日自訴外人楊禛祥等5人所取得，並於86年8月18日即移轉予訴外人李美惠。依土地法第43條規定，前揭土地登記有絕對效力。
⒊原審所列不爭執事項㈠記載「坐落台中縣太平市○○段○
○○○○號土地（重測前為三汴段266-827地號）原為訴外人劉宗烈所有，嗣劉宗烈讓與所有權予訴外人張永昌、李美惠、洪慧珍」云云，核與前揭土地登記資料未符。準此，上開爭點協議顯與事實不符，且違反土地法第43條規定。
對於上開違背土地登記記載之爭點協議內容，倘不許上訴人得於本院予以爭執，則法院將違反系爭土地登記之記載而為裁判，其不公平之處，至為灼然。是上開爭點協議當屬民事訴訟法第270條之1第3項但書所定，依其他情形顯失公平者，應無拘束上訴人之效力。從而，上訴人就上開爭點協議所列事項，自得於本審程序再為爭執，並列為爭執事項。
㈤、綜上所述，上訴人可再將原審不爭執事項㈠關於「坐落台中縣太平市○○段○○○○○號土地（重測前為三汴段266-827地號）原為訴外人劉宗烈所有，嗣劉宗烈讓與所有權予訴外人張永昌、李美惠、洪慧珍，」，列為為爭執事項。並將「張永昌取得系爭1441號土地10分之1應有部分，劉宗烈將系爭土地提供與陳迺璋建築房屋時，未得土地共有人張永昌同意」列為爭執事項，核先敍明。被上訴人上述主張委無可採。
二、朱海龍是否有權占有使用系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、
Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分之土地？上訴人是否得請求朱海龍拆除占有系爭土地之系爭168之2至8號建物，將如附圖所示Ａ、
Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分之土地返還上訴人及訴外人張永昌，並請求詹元豪、劉又瑋、謝美玉、許愛萍，分別自占有使用之系爭168之2、3、之4、之5號建物遷出？
㈠、查⑴朱海龍所有坐落台中縣太平市○○段1439、1442、1443號（重測前為三汴段266-27、266-65、266-841地號）土地（見原審卷28至30頁土地登記謄本3件），與系爭土地毗鄰（見原審卷23、62頁系爭土地地籍圖謄本）。⑵門牌號碼台中縣太平市○○路168之2、之3、之4、之5、之
6、之7、之8號共7棟建物，分別占用系爭土地如附圖所示Ｇ部分面積12.02平方公尺、Ｆ部分面積25.51平方公尺、Ｅ部分面積26.14平方公尺、Ｄ部分面積29.43平方公尺、Ｃ部分面積30.89平方公尺、Ｂ部分面積27.93平方公尺、Ａ部分面積24.7平方公尺（見台中縣太平地政事務所98年6月9日平地測字第0980004946號函所附測量之附圖（見原審卷66頁）。⑶門牌號碼台中縣太平市○○路168之9、之10號2棟建物，係上訴人向訴外人劉宗烈購買取得事實上處分權，且該2棟建物有占用到朱海龍所有同段1442、1443號土地之部分（見原審卷66頁）。⑷系爭168之2、之3號建物（即附圖Ｇ、Ｆ部分），現由朱海龍出租予詹元豪、劉又瑋夫婦共同使用經營「玖分饌自助餐」店；系爭168之4號建物（即附圖Ｅ部分），現由朱海龍出租予謝美玉使用經營「順源產興魷魚羹」店；系爭168之5號建物（即附圖Ｄ部分），現由朱海龍出租予許愛萍使用經營「老主顧」檳榔攤；系爭168之6號建物（即附圖Ｃ部分），現為空屋；系爭168之7號建物（即附圖Ｂ部分），現由朱海龍出租予訴外人廖建宏使用；系爭168之8號建物（即附圖Ａ部分），現為空屋（見原審卷60至62頁之原審勘驗測量筆錄、本院卷51、52頁勘驗筆錄、73至83頁現場照片、135頁朱海龍出租予訴外人廖建宏之房屋租賃契約書）等情，為兩造所不爭（見不爭執事項一、二、三、四），均堪信為真實。
㈡、次查關於訴外人劉宗烈、張永昌、上訴人等人取得系爭土地應有部分之異動情形如下：系爭土地（重測前為三汴段266之827地號），現為上訴人與訴外人張永昌所共有，應有部分分別為10分之9、10分之1。其中，張永昌係於76年6月19日自訴外人陳富枝取得其應有部分10分之1。另上訴人所有部分，原為劉宗烈於78年4月10日自訴外人楊禛祥等5人所取得100分之90，嗣於86年8月18日移轉所有權登記予訴外人李美惠100分之90；李美惠復於89年6月2日轉讓其中100分之45予訴外人洪慧珍；李美惠與洪慧珍二人於97年3月25日以買賣為原因分別移轉所有權登記100分之45予上訴人，而由上訴人合計取得系爭土地應有部分100分之90等事實，有上訴人於原審提出之系爭土地登記第二類謄本（見原審卷24頁），上訴人於本院提出之系爭土地之重測前土地登記簿（見本院卷43、44頁上證一、152至156頁上證二）、系爭土地登記第二類謄本、異動所引及異動清冊（見本院卷157至163頁上證三）可稽。而如上述，依土地法第43條規定，前揭土地登記有絕對效力，原判決所列不爭執事項㈠記載「坐落台中縣太平市○○段○○○○○號土地（重測前為三汴段266-827地號）原為訴外人劉宗烈所有，嗣劉宗烈讓與所有權予訴外人張永昌、李美惠、洪慧珍，」云云，核與前揭系爭土地登記資料未符。從而，關於訴外人劉宗烈、張永昌、上訴人等人取得系爭土地應有部分之異動情形，自以上訴人所主張之上開事實為可採。合先敍明。
㈢、陳迺璋使用系爭土地建築系爭建物，如自始未取得系爭土地共有人張永昌之同意，是否成立租地建屋法律關係？⒈上訴人主張：【民法第426條之1係規定：「租用基地建築
房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在。」，本件劉宗烈與陳迺璋就系爭土地所成立之基地租賃契約，因未經共有人張永昌同意，，即未依98年1月23日民法物權編修訂前第820條第1項規定，而對共有人張永昌不發生效力，依自不符上開「租用基地建築房屋」之要件，系爭土地與系爭建物間，自始即不存在一合法有效之基地租賃關係。劉宗烈所定之租賃契約自無買賣不破租賃之適用。被上訴人主張上訴人應受劉宗烈所定租賃契約之拘束，並無所據。本件要無前揭最高法院43年台上字第479號、48年台上字第227號、52年台上字第2047號等判例，或最高法院50年台上字第1417號、
92年度台上字第1734號、97年度台上字第508號、86年度台上字第2028號、85年度台上字第1950號判決，或民法第426條之1規定之適用餘地】云云。惟為被上訴人所堅詞否認，辯稱：【依上述最高法院86年台上第336號、本院87年上字第740號、及最高法院90年度台上字第1453號判決意旨，共有人與第三人間訂立共有物之利用契約（債權契約），如未符合98年1月23日民法物權編修訂前第820條第1項規定者，於該當事人間仍屬有效，僅係對其他共有人不生效力。簡言之，98年民法物權編修訂前第820條第1項固規定，共有物之管理，除契約另有訂定外，應由共有人全體共同為之，惟如共有人未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，應僅他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。而共有人中有同意他人使用共有土地者，既該契約仍對該同意之共有人生效，則該同意之共有人即不得以無權占有為由，請求該他人返還土地。準此而論，縱認劉宗烈未得共有人張永昌同意而訂立租賃契約，亦僅共有人張永昌得主張不受該租賃契約所拘束，而劉宗烈或劉宗烈之後手（上訴人）仍應受該租賃契約效力之拘束】等語。
⒉按「共有物之出租因屬管理行為，固應得共有人全體同意
，對全體共有人始生效力。惟若共有人中一人或數人不同意，亦僅發生該出租行為對不同意之共有人不生效力而已，非謂承租人得據以為拒絕給付租金或調整租金之藉口。」（參照最高法院86年台上第336號判決意旨）。又本院87年度上字第740號民事判決，略以「非共有人亦得經土地共有人同意，而借用土地是也，僅係對其他未同意之共有人不生效力已矣。按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院90年度台上字第1453號判決參照），而此所謂之『他共有人』，應係指未同意之共有人而言。」；再按「未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分」（參照最高法院90年度台上字第1453號判決意旨）。再按「出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在」、「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係」、「租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在」，民法第425條第1項、第425條之1第1項前段、第426條之1分別定有明文。此等規定之規範目的，乃在於調和房屋及土地所有人間之關係，使原存房屋不因其所占用土地移轉他人，而成無權占有，致遭土地所有人以所有人物上請求權，請求將之拆除，對房屋所有人及社會經濟均造成不利之影響，乃側重於房屋所有權與土地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認土地使用權不因土地所有權之嗣後變動而受影響，藉以調和土地與房屋之利用關係。依上開說明，98年1月23日民法物權編修訂前第820條第1項固規定，共有物之管理，除契約另有訂定外，應由共有人全體共同為之，惟如共有人未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，應僅他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。而共有人中有同意他人使用共有土地者，既該契約仍對該同意之共有人生效，則該同意之共有人即不得以無權占有為由，請求該他人返還土地。從而，該同意之共有人後手仍應受該租賃契約效力之拘束，亦不得以無權占有為由，請求該他人返還土地（關於上訴人上述主張為本院不採，再詳本院下述）。
⒊被上訴人主張：系爭土地原為原告前手即劉宗烈所有，與
朱海龍所有坐落台中縣太平市○○段1439、1442、1443地號相毗鄰。81年間朱海龍與劉宗烈分別將上開土地出租予陳迺璋興建系爭168之1至168之10號10棟建物，再出租予第三人營業使用。83年底陳迺璋因故欲將承租權讓予黃有學、江好騰，經商得朱海龍同意，改由朱海龍與黃有學、江好騰簽訂土地租賃契約書，嗣於88年間，黃有學、江好騰之代理人黃有明與朱海龍議定終止上開租賃契約，並將該10棟建物交還予朱海龍，並辦理房屋稅籍登記，再由朱海龍與劉宗烈協商，由劉宗烈取得168之9、168之10號2棟建物，而朱海龍取得168之1至168之8號8棟建物等情。業據朱海龍於原審提出原審卷28至30頁上開1439、1442、1443號3筆土地登記第二類謄本、土地租賃契約書（見原審卷33至40頁）、終止租賃契約同意書（見原審卷41、42頁）、該10棟建物房屋稅籍登記（見原審卷43至52頁）為證。參酌證人劉宗烈於原審到庭證稱：「（是否有將樹孝段1441地號（重測前為三汴段266-827地號）出租予陳迺璋興建建物？）答：因陳迺璋要使用土地，他告訴我說要蓋10間建物，並將其中2間建物給我使用，所以我同意將我所有系爭1441地號土地給陳迺璋使用，…，當時只有與他口頭約定使用到該土地被徵收時。陳迺璋蓋好後，有將系爭太平市○○路168之9、168之10號2間建物交給我使用」、「（使用該2間建物有占用到朱海龍土地的部分，與陳迺璋所蓋之其他建物占用到你的土地，兩者間之關係如何？）答：當初同意讓陳迺璋使用我的土地蓋房子，就是以該土地之使用做為我可以使用該2間建物的交換」等語（見原審卷176頁反面、177頁正面），再參以朱海龍提出上訴人使用之168之9、168之10號建物之房屋稅籍資料，其上所載之納稅義務人迄今仍為朱海龍，而該2棟建物有部分占用被上訴人所有1442、1443號土地，亦為兩造所不爭（見不爭執事項三），則朱海龍主張於81年間其與劉宗烈有交換使用土地之協議情形，因該交換使用土之協議而成立租地建屋之基地租賃契約，其期間係至系爭建物所坐落土地遭政府機關徵收為止，堪予採信。
⒋再者，「按互換土地使用，係一方以自己所有或有使用權
之土地，換與他方使用為對價，而使用向他方換來之土地，其性質與租賃無殊。在此交換使用關係存續中，一方將其已換與他方使用之土地，移轉登記與第三人所有，依民法第425條規定，該第三人對於該他方繼續使用其換來之土地不得指為無權占有。被上訴人既與上訴人之前手約定交換土地使用，且兩造間迄今仍有交換使用之事實，則被上訴人使用系爭土地係以上訴人使用同段369號、370之15號土地為對價，兩造間應成立租賃關係，雖租賃期限不得超過20年，但兩造仍繼續使用土地，應有不定期租賃關係，上訴人於被上訴人建屋後始受讓系爭土地，依買賣不破租賃原則，租賃關係對上訴人繼續存在，被上訴人占有系爭土地尚非無權占有。」（參照最高法院86年台上第347號判決意旨）。準此，上訴人之前手劉宗烈與朱海龍間約定交換土地使用，且兩造間迄今仍有交換使用之事實，兩造間應成立租賃關係，上訴人於朱海龍建屋後始受讓系爭土地，依買賣不破租賃原則，租賃關係對上訴人仍繼續存在。
⒌查張永昌早於76年6月19日即自陳富枝取得系爭土地（重
測前為三汴段266之827地號）10分之1應有部分（見本院卷43、44頁上證一、152至156頁上證二、157至163頁上證三）已如上述。則劉宗烈於81年間將系爭土地提供租予陳迺璋建築系爭建物時，依98年1月23日修訂前民法第820條第1項規定，自應與張永昌共同為之。而朱海龍於原審歷次所提書狀，均載明系爭土地係劉宗烈同意提供予陳迺璋興建房屋，且所得利益亦全為劉宗烈所享有，完全未提及張永昌此人。另劉宗烈於原審上述證詞，顯示劉宗烈於81年間將系爭土地提供租予陳迺璋興建系爭建物時，並未取得土地共有人張永昌之同意。又張永昌於本院99年8月11日準備程序中到庭證稱：劉宗烈於81年間將系爭土地提供予陳迺璋興建系爭建物時，並未取得土地共有人張永昌之同意等語（見本院卷223頁）。朱海龍亦直承朱海龍與劉宗烈之上述土地交換使用協議，未得共有人張永昌（持分10分之1）之同意，惟查，張永昌於本院99年8月11日辯論時，到庭證稱：「土地是公園預定地，將來會拆除，我知道的是有兩戶給劉宗烈使用，後來過戶給黃榮源」、「（問：證人何時知道土地上蓋有10棟房子?）答：今年初才知道」、「（問：對於81年間劉宗烈與朱海龍交換土地供陳迺璋蓋房屋，證人有何意見?）答：都已經蓋了，沒有意見。」、「（問：交換使用之朱海龍有8間房屋占用到你的持分，證人有何意見?）答：沒有意見」、「（問：上面證人所說的沒有意見，是表示你同意嗎?）答：表示我不追究」等語。是依證人張永昌之上述證詞，證人張永昌取得系爭土地之持分後，因其持分僅10分之1，系爭土地之管理使用，均由劉宗烈為之，張永昌從未過問，亦未曾表示不同意見，是以，系爭土地使用之情形，並不知悉，才會在今年（99）年初才知道土地上蓋有房屋之情事。
另證人對於劉宗烈與對於81年間劉宗烈與朱海龍交換土地供陳迺璋蓋房屋之情事，並沒有意見，被上訴人現使用之8間房屋占用到證人的持分，就此部分，證人沒有意見，也不追究，縱認為張永昌得依上訴人所引前揭實務見解，對被上訴人有所主張，此部分之權利在於張永昌，而非上訴人，惟張永昌亦已表示沒有意見、不追究，則上訴人自不得對被上訴人主張無權占有之權利。況縱上訴人主張土地交換使用協議，因張永昌未同意土地交換使用，亦無分管協議存在，對張永昌不生效力，則上訴人向劉宗烈購買168之9、之10號2棟建物之事實上處分權時，衡情應認知該占有之行為係屬無權占有，縱其嗣後又購買系爭土地持分10分之9，亦無解於係無權占有，因此，就系爭建物之使用情形，上訴人向劉宗烈購買168之9、之10號2棟建物之事實上處分權，該建物占用系爭土地之部分，對張永昌而言，既為無權占有，張永昌得對上訴人訴請拆屋還地，上訴人嗣取得系爭土地之持分，亦無從繼受或取得張永昌之權利，上訴人先取得該2棟建物之事實上處分權時，復於事後因劉宗烈之土地易手，而向劉宗烈之後手購買有交換協議存在之土地，更應繼受上開交協使用之權利義務，況且上訴人並未繼受或取得張永昌之權利，要無對被上訴人請求之權源，至為灼然。
⒍至於上訴人前揭主張引用最高法院92年台上字1734號裁判
要旨：「共有土地之出租，為共有物管理行為，依民法第820條第1項規定，除契約另有訂定外，應由共有人全體共同為之，如共有人中之一人擅將共有土地出租與他人，對其他共有人應不生效力。」等語，並引用最高法院97年台上字第508號、50年台上字第1417號等裁判意旨，而主張上訴人所有系爭土地於上訴人前手劉宗烈提供陳迺璋建築房屋而與上訴人成立交換使用土地協議時，因未得另一共有人張永昌之同意，故劉宗烈就其前所有之系爭土地與上訴人所有土地所成立之交換使用協議而成立出租地建屋法律關係，對張永昌不生效力云云。惟查上訴人所引用之上述最高法院裁判見解，並非的論，本院不受其見解之拘束且核與本院上述所引用之上述最高法院見解不同，上訴人亦不得援引比附而資為有利上訴人之依據，併予敍明。
⒎又關於上訴人99年10月1日民事準備書㈧狀，無非引用最
高法院86年台上字第2028號民事判決，資為依據，查前揭判決之重點在於：
⑴若無分管契約存在，有共有人未經全體共有人之同意，擅為租賃之行為，該租賃契約對其他共有人不生效力。
將上開見解，援引於本件事實，本件之土地交換使用契約，若無分管契約之存在，亦未經持分10分之1之共有人張永昌之同意，自對張永昌不生效力。但本件事實為上訴人係自為交換使用拘束之劉宗烈而非其他共有人張永昌之後手買受系爭土地之持分，劉宗烈暨其後手既受土地交換使用協議之拘束。上訴人既非未同意之他共有人之後手，自應承受交換使用之狀態，事理至明。
⑵該判決事實為「被上訴人取得系爭土地之應有部分，分
別於78年6月向楊廖月瑾處買受應有部分200分之10，及79年9月向陳天送之繼承人8人中之陳安平等7人處買受應有部分3,200之4，」，惟上訴人前揭書狀，漏引該事件中被上訴人於78年6月向楊廖月瑾處買受應有部分200之10，嗣後再於79年9月向陳天送之繼承人8人中之陳安平等7人處買受應有部分3,200分之4之事實，最高法院86年台上字第2028號民事判決之論述精義，在於被上訴人係先向未為同意租賃之楊廖月瑾購買系爭土地持分，該租賃對於楊廖月瑾不生效力，該事件之被上訴人既因向楊廖月瑾買受系爭土地應有部分，而承受系爭土地無租賃關係之狀態，自不因嗣後再向系爭土地之原共有人之一即陳天送之部分繼承人買受系爭土地之應有部分而應承受租賃狀態，其說理甚明，進一步闡明之，若該事件之被上訴人未於78年6月向楊廖月瑾處買受應有部分200之10，僅於79年9月向陳天送之繼承人8人中之陳安平等7人處買受應有部分3,200分之4，則該事件之上訴人即因向陳安平等人購買應有部分，而應承受系爭土地租賃關係之狀態，此核與被上訴人歷次書狀所援引之上述實務見解相同，亦與本件被上訴人之主張並無牴觸相左之處。
⒏綜上所述，上訴人之前手劉宗烈與朱海龍間於81年間約定
交換土地使用協議，由陳迺璋使用系爭土地建築系爭建物當時未告知系爭土地共有人張永昌之同意，仍成立民法第426條之1規定之租地建屋法律關係，上訴人於朱海龍建屋後始受讓系爭土地，依買賣不破租賃原則，租地建屋法律關係係對上訴人仍繼續存在。從而，上訴人之主張自無可採。
㈣、上訴人再主張：【退言之，縱認系爭土地與系爭建物間之81年間朱海龍與劉宗烈間之租賃關係有效存在，其嗣後於88年10月間亦因合意終止而歸於消滅，是朱海龍取得系爭168-2至168-8號建物時，即屬無權占有系爭土地，因：⑴依被上訴人等於原審主張之事實，即「…陳迺璋嗣經濟出現狀況，而黃有學、江好騰有意接手，均委託黃有明出面協商，經黃有明代表黃有學、江好騰與被告議定，同意改由黃有學、江好騰承租並書立土地租賃契約書（見原審卷33至40頁被證3）後，黃有明並補提陳迺璋出具之讓渡書（見原審卷31、32頁被證2），做為土地租賃契約書之附件。以證明陳迺璋的確已將承租之權利讓渡。嗣於88年10月間，承租人黃有學、江好騰認為無繼續租賃之必要，同意終止租賃契約，由黃有明代表黃有學出面與被告終止租約，江好騰則由其配偶許暖代表簽署終止租賃同意書（詳見原審卷42頁被證4）。…」等語（見原審卷97頁），可知系爭土地以及朱海龍所有同段1439、1442、1443土地之土地租賃契約縱然有效成立，嗣後於88年間，業經陳迺璋之後手，即黃有學、江好騰，與劉宗烈及朱海龍所合意終止。⑵另從朱海龍於原審之主張，即「…嗣收回土地及房屋後，朱海龍與劉宗烈既有將房屋分配使用之協議，應係就該10間房屋分配後，若有占用對方土地之情事，係互為同意占有使用…」（見原審卷26頁）、「…嗣後分別由地主即朱海龍及劉宗烈收回土地及房屋（系爭168-1至168-10號），並分別由劉宗烈取得168-9、168-10號之店面，其餘168-1至168-8號8間店面則由被告取得，並管理、使用、收益…」（見原審卷97頁），是依朱海龍所主張之前揭事實，朱海龍與劉宗烈係於原基地租賃契約合意終止後，始分別取得系爭建物。此時，由於不存在有效之基地租賃契約，自無前揭最高法院判例或民法第426條之1規定之適用。⑶又朱海龍、劉宗烈於88年10月間分別取得系爭建物時，其中占用系爭土地部分，並未自當時之土地所有權人，即張永昌及李美惠，另行取得合法占有之權源。是以，朱海龍於88年10月間取得系爭168-2至168-8號建物時，就占用系爭土地部分，即屬無權占有。⑷綜上，朱海龍於88年10月間取得系爭168-2至168-8號建物時，就占用系爭土地部分，由於原基地租賃契約（即劉宗烈及朱海龍，與陳迺璋間之土地租賃契約）業因終止而消滅，渠等亦未另行取得合法占有之權源，故其占有自屬無權占有，當屬無疑】。惟為被上訴人所堅詞否認，並辯稱：於88年10月間，僅係劉宗烈、朱海龍同時分別與承租人黃有學、江好騰達成終止租約之協議，關於81年間朱海龍與劉宗烈間土地交換使用之協議，並未終止或解除等語。經查：
⒈關於81年間朱海龍與劉宗烈分別將上開土地出租予陳迺璋
興建系爭168之1至168之10號10棟建物，再出租予第三人營業使用。83年底陳迺璋因故欲將承租權讓予黃有學、江好騰，經商得朱海龍同意，改由朱海龍與黃有學、江好騰簽訂83年12月23日土地租賃契約書，嗣於88年間，黃有學、江好騰之代理人黃有明與朱海龍於88年10月19日議定終止上開租賃契約，並將該10棟建物交還予朱海龍，並辦理房屋稅籍登記，再由朱海龍與劉宗烈協商，由劉宗烈取得168之9、168之10號2棟建物，而朱海龍取得168之1至168之8號8棟建物等情。此有朱海龍於原審提出原審卷28至30頁上開1439、1442、1443號3筆土地登記第二類謄本、土地租賃契約書（見原審卷33至40頁）、終止租賃契約同意書（見原審卷41、42頁）、該10棟建物房屋稅籍登記（見原審卷43至52頁）為證。
⒉惟查，對於上開上訴人之主張「朱海龍於88年10月間取得
系爭168-2至168-8號建物時，就占用系爭土地部分，由於原基地租賃契約（即劉宗烈及朱海龍，與陳迺璋間之土地租賃契約）業因終止而消滅，渠等亦未另行取得合法占有之權源，故其占有自屬無權占有」部分，被上訴人從未有不爭執之表示，此於本院前行準備程序時，上訴人主張將「劉宗烈與陳迺璋間於81年所成立之租地建屋契約，是否業於88年間經劉宗烈與陳迺璋之後手所終止？」列為爭執事項，被上訴人以上訴人該爭點之前提不存在為由反對列為爭執事項，並刪除之（見本院卷146、147頁之99年5月12日、172頁之6月2日準備程序筆錄），則上訴人主張該事項兩造並未爭執，朱海龍、劉宗烈與陳迺璋所分別簽訂之租地租賃契約業於88年10月間均合意終止云云，核屬誤會。再查，劉宗烈於原審98年9月16日到庭證稱：「（問：使用該2間建物有占用到朱海龍土地的部分，與陳迺璋所蓋之建物占用到你的土地，兩者間之關係如何?）答：當初同意讓陳迺璋使用我的土地蓋房子，就是以該土地之使用作為我可以使用2間建物的交換」等語（見原審卷177頁正面），足見朱海龍、劉宗烈將其所有之土地分別出租與第三人陳迺璋，簽訂土地租賃契約，當時朱海龍與劉宗烈間即已達成土地交換使用之協議，並議定將來租賃期滿或終止時，朱海龍分得8間，劉宗烈分得2間之條件，此即為交換使用之內容，嗣於88年10月間，劉宗烈、朱海龍同時分別與承租人黃有學、江好騰達成終止租約之協議，並依原交換使用之協議，分別各自管領、使用、收益系爭房屋，可見於88年10間，僅係劉宗烈、朱海龍同時分別與承租人黃有學、江好騰達成終止租約之協議，將土地、建物使用權交還劉宗烈、朱海龍，但關於81年間劉宗烈、朱海龍之土地交換使用之協議，並未終止或解除，仍然有效存在，質言之，僅係重申81年間劉宗烈、朱海龍之土地交換使用之協議仍然有效存在。從而，上訴人此部分主張，亦無可採。
㈤、上訴人復主張：【劉宗烈與朱海龍於88年10月間成立所謂『土地交換使用協議』時，劉宗烈已非系爭土地之所有權人，該協議自無可能拘束上訴人，該協議自無從資為占用系爭土地之合法權源：因⑴依朱海龍所主張之事實，朱海龍與劉宗烈係於88年10月間，自黃有學、江好騰等人收回系爭土地以及同段1439、1442、1443號土地及系爭建物。
雙方嗣後協議由劉宗烈取得其中168之9、168之10號之建物，朱海龍取得其中168之1至168之8號之建物，而成立原判決所謂之「土地交換使用協議」。⑵惟查，劉宗烈早於86年7月15日即將其所有系爭土地之應有部分全數出賣與李美惠，並於86年8月18日完成登記。準此，劉宗烈於88年10月間與朱海龍達成土地交換使用協議之時，實已非系爭土地之所有權人。是基於債之相對性，該土地交換使用協議僅存在於劉宗烈與朱海龍間，對於當時系爭土地之所有權人，即張永昌及李美惠，並不生任何效力。對於李美惠之後手，即洪慧珍及上訴人，更無拘束之可能。⑶基上所言，由於劉宗烈於88年10月間與朱海龍成立土地交換使用協議時，已非系爭土地之所有權人，該土地交換使用協議自無從資為朱海龍占用系爭土地之合法權源。上訴人自李美惠、洪慧珍取得系爭土地之應有部分後，本於共有人之權能訴請拆屋還地，核屬有據】云云。惟亦為被上訴人所堅詞否認，並辯稱：「於88年10間僅係劉宗烈、朱海龍同時分別與承租人黃有學、江好騰達成終止租約之協議，關於81年間劉宗烈、朱海龍土地交換使用之協議，並未終止或解除，而尚存在，雖劉宗烈與朱海龍於88年10月間成立所謂『土地交換使用協議』時，劉宗烈已非系爭土地之所有權人，惟上訴人嗣後自李美惠與洪慧珍二人於97年3月25日以買賣為原因分別移轉系爭土地所有權登記100分之45予上訴人，而由上訴人取得系爭土地應有部分合計100分之90，上訴人自應受81年間劉宗烈、朱海龍土地交換使用之協議之拘束」等語。經查：
⒈陳迺璋嗣因經濟出現狀況，而黃有學、江好騰有意接手，
均委託黃有明出面協商，經黃有明代表黃有學、江好騰與朱海龍議定，同意改由黃有學、江好騰承租並書立土地租賃契約書（見原審卷33至40頁）後，黃有明並補提陳迺璋出具之讓渡書（見原審卷31、32頁），做為土地租賃契約書之附件。以證明陳迺璋的確已將承租之權利讓渡。嗣於88年10月間，承租人黃有學、江好騰認為無繼續租賃之必要，同意終止租賃契約，由黃有明代表黃有學出面與朱海龍終止租約，江好騰則由其配偶許暖代表簽署終止租賃同意書（詳見原審卷42頁），並依原交換使用之協議，分別各自管領、使用、收益系爭房屋，可見於88年10間，僅係劉宗烈、朱海龍同時分別與承租人黃有學、江好騰達成終止租約之協議，將土地、建物使用權交還劉宗烈、朱海龍，但關於81年間劉宗烈、朱海龍之土地交換使用之協議，並未終止或解除，仍然有效存在，質言之，僅係重申81年間劉宗烈、朱海龍之土地交換使用之協議仍然有效存在等事實，已如上述。
⒉上訴人所有系爭土地100分之90部分，原為劉宗烈於78年
4月10日自訴外人楊禛祥等5人所取得100分之90，嗣於86年8月18日移轉所有權登記予李美惠100分之90；李美惠復於89年6月2日轉讓其中100分之45予洪慧珍；李美惠與洪慧珍二人於97年3月25日以買賣為原因分別移轉所有權登記100分之45予上訴人，而由上訴人取得系爭土地應有部分合計100分之90等情，亦如上述。雖劉宗烈與朱海龍於88年10月間成立所謂『土地交換使用協議』時，劉宗烈已非系爭土地之所有權人（按當時所有權人為李美惠），但81年間劉宗烈、朱海土地交換使用之協議仍然有效存在，質言之，僅係重申81年間劉宗烈、朱海龍之土地交換使用之協議仍然有效存在，揆諸上開買賣不破租賃之說明，上訴人仍應受81年間劉宗烈、朱海龍土地交換使用之協議之拘束。從而，上訴人此部分主張，亦無可採。
㈥、綜上所述，本件朱海龍、劉宗烈於81年合意交換使用土地協議，並與陳迺璋合意成立租地建屋契約，係租用基地建築房屋，上訴人既係劉宗烈之後手，81年間劉宗烈、朱海龍之土地交換使用之協議仍然有效存在，上訴人自應受81年間劉宗烈、朱海龍土地交換使用之協議之拘束，則受讓人朱海龍自可向其主張民法第426之1條，該基地租賃契約於其仍存在。又系爭7棟建物客觀上既無倒塌滅失情形，甚而迄今仍部分由朱海龍出租予詹元豪、劉又瑋、謝美玉、許愛萍供營業使用，且系爭土地目前亦無遭受徵收之情形，是該土地租賃契約應仍有效存在。從而，朱海龍所有上開7棟建物占有上訴人所有系爭土地既屬有權占有，則詹元豪、劉又瑋、謝美玉、許愛萍分別向朱海龍承租上開建物，而基於租賃契約占有系爭建物及坐落之土地，亦屬有權占有等情，均堪認定。是上訴人主張被上訴人等無權占用其所有系爭土地，而依民法第767條、第821條之規定，分別請求⑴朱海龍應將系爭土地上如附圖所示Ａ部分面積24.7平方公尺之建物（即系爭168之8號建物）、Ｂ部分面積27.93平方公尺之建物（即系爭168之7號建物）、Ｃ部分面積30.89平方公尺之建物（即系爭168之6號建物）、Ｄ部分面積29.43平方公尺之建物（即系爭168之5號建物）、Ｅ部分面積26.14平方公尺之建物（即系爭168之4號建物）、Ｆ部分面積25.51平方公尺之建物（即系爭168之3號建物）、Ｇ部分面積12.02平方公尺之建物（即系爭168之2號建物）拆除，並將該土地返還上訴人及共有人張永昌。⑵許愛萍應自坐落系爭土地上如附圖所示Ｄ部分面積29.43平方公尺之建物（即系爭168之5號建物）遷出。⑶謝美玉應自坐落系爭土地上如附圖所示Ｅ部分面積26.14平方公尺之建物（即系爭168之4號建物）遷出。
⑷詹元豪、劉又瑋應自坐落系爭土地上如附圖所示Ｆ部分面積25.51平方公尺之建物（即系爭168之3號建物）、Ｇ部分面積12.02平方公尺之建物（即系爭168之2號建物）遷出。均屬無理由，不應准許。原審判決駁回上訴人之訴，而為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至其於本院陳明願供擔保請求宣告假執行，因上訴人受敗訴判決部分，其假執行之聲請即失所依據，亦為無理由，應併予駁回。
㈦、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不予審酌，併此敍明。又關於上訴人於97年3月25日取得系爭土地所有權後，訴請被上訴人等遷讓拆屋還地，是否有權利濫用之問題。因上訴人之請求本件拆屋還地之請求，並無依據，而為無理由，已如上述，從而，有關上訴人是否有權利濫用之問題，核無再予審酌之必要，亦併予敍明。
己、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年3月23日
民事第一庭審判長法官吳火川
法官陳繼先法官胡景彬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官劉建智中華民國100年3月24日
Ａ