裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上易字第923號刑事判決
裁判日期：民國103年09月18日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上易字第923號
103年度上易字第930號103年度上易字第931號上訴人即被告 王建弘 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院103年度易字第942、1030、1078號中華民國103年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第5412號；及追加起訴：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第4872、69
44、7056、10346號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○曾犯妨害性自主案件，經臺灣臺中地方法院以100年度侵訴字第13號判處有期徒刑8月，上訴後，經本院於民國
101年3月1日以100年度侵上訴字第1775號改處有期徒刑
7月，緩刑3年確定（未構成累犯）。詎其仍不知悔改，於緩刑期間，復為下列行為：
㈠、乙○○（綽號屍體『台語發音』）、 林千翔 （綽號 香腸 ）共同基於意圖為自己不法所有之犯意，於102年11月8日下午
4、5時許，林千翔騎自行車，並攜帶其所有客觀上可作為兇器之扳手1支（未扣案），乙○○則騎乘其母 梁淑珍 （不知情）所有車牌號碼000－000號普通重型機車，攜帶其所有客觀上可作為兇器之鐵鎚1支（未扣案），共同至臺中市○○區○○○路○○○號己○○所有無人居住之農舍，各以上開工具拆卸或破壞己○○所有之鋁門窗框、洗手台周邊鐵管、水龍頭、馬桶周邊鐵管、小便斗周邊鐵管、瓦斯桶之接頭、屋外水管之水龍頭3個等金屬物品，欲竊取後變賣現金花用；得手後，其2人並將已拆解下來之上開金屬物品先放在袋子內，適於同日下午5時20分許，己○○駕駛自用小貨車前往該農舍放置物品，見林千翔、乙○○蹲在農舍前拿鐵鎚在敲打鋁窗玻璃，對其2人大喊「你們在幹嘛」，林千翔、乙○○均來不及取走上開拆解下來已竊得之金屬物品，林千翔並棄自行車逃跑；乙○○則騎乘上開機車逃逸。
㈡、林千翔與乙○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意，於10
2年11月25日晚上11時許，由乙○○騎乘上開車牌號碼000－000號普通重型機車搭載林千翔，行經臺中市○○區○○○路○○○號前，共同攜帶乙○○所有客觀上可作為兇器之鋸子2支（未扣案），將丁○○所有之 龍柏 樹1棵鋸斷後攜離現場，而共同竊得該棵龍柏樹。嗣經丁○○發現失竊而報警處理，為警調閱監視錄影畫面後，始循線查獲上情。
㈢、林千翔與乙○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意，於10
2年11月26日凌晨2時45分許，2人再度騎乘上開車牌號碼000-000號普通重型機車，行○○○區○○○路○○○號前，共同攜帶乙○○所有客觀上可作為兇器之上開2支鋸子（未扣案），將甲○○所有之龍柏樹2棵鋸斷後攜離現場，而共同竊得該2棵龍柏樹。嗣經甲○○發現失竊而報警處理，為警調閱監視錄影畫面後，始知上情。
㈣、乙○○基於意圖為自己不法所有之犯意，於103年1月5日晚上9時許，攜帶其所有客觀上可作為兇器之鋸子1支（未扣案），至臺中市○○區○○○路○段○○號育華工業股份有限公司（下稱育華公司）車庫旁，將野寶科技股份有限公司（下稱野寶公司）所栽種，連同土地及廠房一併出租予育華公司之龍柏樹7棵鋸斷而竊取之。得手後，乙○○駕駛機車前往臺中市○○區○○路○○號「阿安」之不詳姓名成年男子幫忙搬運，將部分龍柏樹幹分兩次載運回臺中市○○區○○路○○○巷○○○號乙○○住家前之牛棚內放置，部分龍柏樹幹則由乙○○丟入旁邊之排水溝內放流；乙○○並於翌日（6日）上午11時許，出售其竊得之龍柏樹幹4段給不詳之買家，得款5000元。同日下午4時許，林千翔明知上開龍柏樹為乙○○竊得之贓物，竟仍基於搬運贓物之犯意，與乙○○共騎機車至臺中市○○區○○○路與南北二路口之水閘門處，搬運乙○○上開放流屬贓物之龍柏樹幹，並載運回乙○○上開住家前之牛棚內放置。迨於103年1月16日下午5時20分許，警方至乙○○上開住家前牛棚內查獲剩餘之龍柏樹幹10段，始知上情。
二、案經己○○、甲○○、丁○○及野寶公司之總務專員丙○○分別訴由臺中市政府警察局大甲分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。經查，本件證人即同案被告林千翔、證人即告訴人己○○、甲○○、丁○○、野寶公司之總務專員丙○○、證人即被害人育華公司之經理 陳志成 、證人即同案被告林千翔之父親 林民政 分別於警詢時時所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟上訴人即被告（下稱被告）及檢察官於本院調查證據時，知有上情而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述係執法機關依法定程序詢問而做成，並無何違法不當之處，亦無不足採信之情況，認以之做為證據，應屬適當，該等陳述應有證據能力。
二、本件卷附現場照片及監視器翻拍畫面，均係以機械設備攝錄現場狀況，扣案之為物證，均非供述證據，無傳聞法則之適用，且查無其他不得做為證據之事由，均有證據能力。
三、末按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第
309號判決意旨參照）。本判決下列認定犯罪事實所引用審判外之其餘相關證據，固屬傳聞證據，惟公訴人、被告於本院審理中均未爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
乙、實體方面：
一、上開㈡至㈣所載之犯罪事實，業據被告乙○○分別於警詢、偵查時、原審及本院準備程序及審理程序時（見中市警甲分偵字第0000000000號卷第5頁至第6頁反面、103年度偵字第7056號卷第24頁至第27頁、103年度偵字第4872號卷第22頁正反面、第72頁正反面、原審103年度易字第1078號卷第19頁正反面、第28頁、見本院103年度上易字第923號卷第24頁反面、第37頁反面至第38頁）均坦承不諱，核與證人即告訴人丁○○、 王歧山 、野寶公司之總務專員丙○○、證人即育華公司之經理陳志成、證人即同案被告林千翔分別於警詢、偵查時所證述（見中市警甲分偵字第0000000000號卷第
3頁至第4頁反面、第7頁正反面、第8頁正反面、103年度偵字第4872號第19頁正反面至第20頁、103年度偵字第7056號卷第28頁至第31頁、第32頁第36頁反面、第61頁至第62頁）之情節相符，復有贓物認領保管單、監視錄影畫面翻拍照片、現場照片（見中市警甲分偵字第0000000000號警卷第13頁、第16頁至19頁）、內政部警政署刑事警察局103年3月7日刑生字第0000000000號有關就育華工業公司前龍柏遭竊盜案之鑑定書（見原審103年度易字第1030號卷第16頁至第17頁）附卷可參，足證被告此部份之自白與事實相符，應堪採信。從而，此部份之事證明確，被告犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、訊據被告乙○○固坦承於102年11月8日下午4、5時許，至告訴人己○○位在臺中市○○區○○○路○○○號無人居住之農舍，將鐵鎚交與同案被告林千翔之事實不諱，惟矢口否認有何與同案被告林千翔共同竊盜告訴人己○○所有農舍之鋁門窗框、鐵管、水龍頭、瓦斯桶接頭等財物之犯行，辯稱：林千翔打電話給我，叫我拿鐵鎚過去給他，我沒有破壞水龍頭，我偷水龍頭也沒有用。我拿鐵鎚給林千翔沒多久，屋主就開車來了，我沒有跟林千翔共同竊盜云云。惟查，上揭犯罪事實㈠所載之竊盜行為，業據證人即同案被告林千翔於偵查時證稱：（102年11月8日下午4時、5點左右，你有無騎乘腳踏車到臺中市○○區○○○路○○○號，告訴人己○○的農舍以鐵鎚拆卸該農舍的鋁窗、瓦期桶的接頭、洗手台排水管、洗手台水龍頭？）有。（跟誰一起去行竊？）跟乙○○去的。（身高？）182公分。（行竊時被己○○當場發現你們如何逃跑？）看到屋主來，我的腳踏車就丟在那邊，坐乙○○的機車走的。（用何工具拆卸物品『提示照片』？）鐵鎚、活動扳手。（工具呢？）逃跑時帶走，活動扳手是我家的，鐵鎚是乙○○帶走的。（如何去？）我騎腳踏車，乙○○騎機車。（行竊時被屋主發現，於逃跑時你們有無帶走竊得的東西？）沒有等語甚詳（見103年度偵字第4872號卷第19頁至第20頁）；並經證人即同案被告林千翔之父親林民政於警詢時所結稱：（於102年11月8日17時50分許，在臺中市○○區○○○路○○○號遭竊現場，歹徒所遺留之交通工具自行車一部，經警方供你指認，該自行車為何人所有？）經我指認該自行車是我的。（該自行車為何人所使用？）該自行車平時都放在家中，有使用的話，只有我兒子林千翔在使用等語甚明（見中市警甲分偵字第0000000000號卷第15頁至第16頁）；並經證人即告訴人己○○於警詢時證述：我於102年11月8日下午17時20分左右，○○○區○○○路○○○號我所有之農舍發現遭人侵入行竊。當時我駕駛自小貨車至農舍放置物品時，車輛到達農舍時發現有兩名年輕男子蹲在農舍前拿鐵鎚在敲打農舍的鋁窗玻璃（已從農舍上拆下），我大喊一聲「你們在幹嘛」，該兩名男子立即逃走，一名騎機車離開，一名用跑步離開。現場的鋁窗框架、洗手台（周邊鐵管、水龍頭）、馬桶（周邊鐵管）、小便斗（周邊鐵管）、瓦斯頭、屋外的水龍頭三個都遭破壞，歹徒應該是要拆取上述鐵製品去變賣，碰巧我剛好要回農舍放農具，被我當面看見兩小偷正在偷我的東西，已將部份拆下的東西放在同一袋子，所以沒有拿走，要不然上述物品已被偷走。我沒有看到機車號碼，我只記得是銀色機車，還有騎乘機車該名歹徒之面孔，我可以指認出另一名用跑步離開的身高有180公分，但我沒有看到其長相，只有看到其背影，後來在隔壁農舍還遺留一部疑似小偷所留下的腳踏車等語（見中市警甲分偵字第0000000000號卷第7頁至第8頁）綦詳，核與被告乙○○分別於原審、本院準備程序時（103年度易字第號94
2號卷第24頁至正反面、第32頁至第33頁、見本院103年度上易字第923號卷第24頁反面）所供認涉有上開竊盜之情節大致相符，此外，並有員警職務報告書1份、竊盜現場及遺在現場腳踏車照片8張、車號000－000號重型機車之車輛詳資料報表、102年11月8日16至18時乙○○及林千翔持用行動電話基地台位置暨案發地與行動電話基地台位置圖、行動電話通聯紀錄暨分析表、通聯調閱查詢單各1份在卷（見中市警甲分偵字第0000000000號卷第1頁、第25頁至第29頁、103年度核退偵字第153號第9頁至第40頁反面）可參，足證被告此部分事後翻異前詞，以前詞置辯，顯係卸責之詞，不足採信。
三、綜上所述，本件事證明確，被告乙○○上開犯行，均堪認定，應予依法論科。
四、論罪刑科：
㈠、按刑法第321條第1項第3款所規定之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例要旨供參）。經查，本件被告乙○○與同案被告林千翔行竊時，分別攜帶扳手、鐵鎚及鋸子等工具，均為金屬材質，或供敲打人體要害，或因鋸齒銳利，可傷害人體之身體，客觀上顯具有傷害人之生命、身體之危險性，具有殺傷力，自係兇器之一種，應堪認定。是核被告就上開犯罪事實欄一㈠至㈣所為，均係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
㈡、被告與同案被告林千翔就犯罪事實欄一㈠至㈢所為之加重竊盜犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢、被告就犯罪事實欄一㈠至㈣所示之4次竊盜犯行，均係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣、雖被告上訴主張：被告就犯罪事實欄一㈠至㈢所載之犯行，係於偵查機關尚未得知犯罪之人前，向警方自首罪事實欄一㈠至㈢所示之竊盜犯行，均合於刑法第62條前段自首規定，應予減被告之刑云云。惟按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。經查：
１、被告乙○○於102年11月27日下午3時26分製作警詢筆錄及
103年4月1日下午3時58分許檢察官訊問時，均矢口否認曾與同案被告林千翔共犯如犯罪事實欄一㈠所載之竊盜犯行，有該筆錄（見中市警甲分偵字第0000000000號卷第10頁至第14頁、103年度偵字第4872號卷第22頁反面至第23頁）在卷可稽，而證人即同案被告林千翔於103年4月1日下午2時48分許，檢察官訊問時結稱其與被告共同犯如犯罪事實欄一㈠所示之竊盜犯行甚詳，有該筆錄在卷（見103年度偵字第4872號卷第19頁至第20頁）可稽，足證被告於警詢及偵查中均否犯涉有上開竊盜犯行，惟檢察官已由證人即同案被告林千翔於偵查時之證述情節，已明確知悉被告係與林千翔共同參與竊取前揭證人即告訴人己○○所有上開農舍之鋁門窗框、鐵管、水龍頭、瓦斯桶接頭等財物甚明。
２、被告乙○○102年12月25日下午7時17分製作警詢筆錄時，雖向警方坦承其與同案被告林千翔共犯犯罪事實欄一㈡及㈢所載之犯行，固有該筆錄（見中市警甲分偵字第0000000000號卷第5頁至第6頁反面）可佐。惟依證人即同案被告林千翔於102年12月8日下午7時8分所製作警詢筆錄時，林千翔已明白供述：（你與乙○○於何時？何地？用何方法？竊取龍柏樹？）我與乙○○於102年11月25日23時許，前往臺中市○○區○○○路○○○號，利用鋸子（手鋸）將龍柏樹居斷，得手一棵龍柏樹，及於102年11月26日凌晨2時45分許，前往臺中市○○區○○○路○○○號，利用鋸子（手鋸）將龍柏樹鋸斷，得手兩龍柏樹，共竊取3棵。我與乙○○由南北六路北往南右轉東西七路，至臺中市○○區○○里○○○路○○○號住家前行竊龍柏樹1棵，然後由東西七路左轉南北七路直行至東西八路右轉直走至西濱再右轉，到西濱與大安港路口左轉大安港路，在大安路口與南北八路口又左轉往北至臺中市○○區○○○路○○○號住家前，行竊龍柏樹2棵，得手後由東西六路西往東直走到南北三路右轉返回乙○○住家等語（見中市警甲分偵字第0000000000號卷第3頁反面至第4頁）甚詳，有該筆錄在卷可憑，足見被告雖坦承其有犯罪事實欄一㈡及㈢所載之竊盜犯行，但警方事先經由證人即同案被告林千翔之上揭證述，已明確知悉被告係與林千翔共同參與竊取前揭竊龍柏樹甚明。
３、綜上所述，檢察官及警方經由證人即同案被告林千翔前揭證詞，已掌握確切具體證據，足以懷疑被告涉犯有如犯罪事實欄一㈠至㈢所載之竊盜犯行，並非僅係偵查機關承辦人員單純主觀上之懷疑被告涉有前揭竊盜等犯行，至堪認定。是以，被告上訴所稱：其就犯罪事實欄一㈠至㈢所載之犯行，構成自首應予減刑云云，自與證人林千翔所證述各節及自首之要件不符，自難採為有利於被告認定之憑據，併此敘明。
㈤、再按刑法第59條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又最高法院70年度第6次刑事庭會議決議亦表示：刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。查本案被告年紀尚輕，身體健全，卻不思以合法手段賺取金錢，竟分別夥同同案被告林千翔或獨自竊取告訴人己○○、丁○○、被害人甲○○及野寶公司等人上開物品或龍柏樹，致上開告訴人及被害人等受有損失，被告迄本院審理終結前，除與被害人甲○○達成和解，賠償其所受所損害外，尚未賠償其他告訴人或被害人之損失，以被告犯罪情節而言，難認有何足堪憫恕之情，且被告所犯本案4次攜帶竊盜犯行，犯罪頻繁，倘再依刑法第59條規定予以酌減，反難契合社會法律感情，恐悖離比例原則而終失均衡，為求個案裁判之妥當，兼及防衛社會之刑罰目的，本院認被告所為本件犯行，並無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，是以被告上訴主張，應適用刑法第59條之規定減輕其刑云云，自非可採。
㈥、至被告上訴請求本院就其所犯為緩刑之宣告一節，惟查，被告前妨害性自主罪案件，經本院於101年3月1日以100年度侵上訴字第1775號判處有期徒刑7月，緩刑3年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於緩刑期間再犯本件4次攜帶兇器竊盜行為，經原審判處應執行有期徒刑
2年6月在案，故本院認不宜為緩刑之宣告，附此敘明。
㈦、原審以被告犯行明確，依刑法第28條、第320條第1項、第
321條第1項第3款、第51條第5款等規定，並審酌被告與同案被告林千翔均正值青壯年，不思以己力賺取生活所需，因缺錢花用，竟率爾竊取他人所有之財物或搬運贓物，毫不尊重他人之財產權，造成上開被害人受有損害，被告與同案被告林千翔之行為均值非難，併斟酌彼等各次犯罪之動機、目的、手段、所竊得財物或搬運贓物之價值、犯後均坦承各次犯行之態度及其等之智識程度，另被告乙○○已與被害人王歧山達成和解，有調解程序筆錄1份可按等一切情狀，分別量處被告如附表所示之刑，並定其應執行有期徒刑2年6月，並說明不另為沒收之理由（詳後述），經核於法無違，量刑亦屬妥適，被告以前揭上訴意旨指摘原判決不當，均無理由，已如前各項所述，是其上訴，核無理由，應予駁回。
㈧、被告與同案被告林千翔於犯罪事實欄一㈠犯罪時所使用之扳手、鐵鎚各1支雖分別為同案被告林千翔、被告所有，業據彼等於供述在卷，惟既未扣案，為免將來執行困難，爰不另為沒收之諭知。另犯罪事實欄一㈡、㈢竊盜時所使用鋸子2支及犯罪事實欄一㈣竊盜時所使用之鋸子1支，雖均為被告所有，惟均已滅失，業據被告於原審審理中供述明確，為免將來執行困難，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國103年9月18日
刑事第四庭審判長法官陳朱貴
法官陳慧珊法官楊萬益以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官胡美娟中華民國103年9月19日附表┌─┬───────┬───────────────────┐│編│犯罪事實│宣告刑││號│││├─┼───────┼───────────────────┤│一│犯罪事實欄一㈠│乙○○共同攜帶兇器竊盜，處有期徒刑柒月││││。│├─┼───────┼───────────────────┤│二│犯罪事實欄一㈡│乙○○共同攜帶兇器竊盜，處有期徒刑柒月││││。│├─┼───────┼───────────────────┤│三│犯罪事實欄一㈢│乙○○共同攜帶兇器竊盜，處有期徒刑捌月││││。│├─┼───────┼───────────────────┤│四│犯罪事實欄一㈣│乙○○攜帶兇器竊盜，處有期徒刑壹年。│└─┴───────┴───────────────────┘附錄論罪科刑之法條全文：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。