裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第287號刑事判決
裁判日期：民國102年03月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第287號上訴人即被告 侯政宏 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院101年度審訴字第577號，中華民國101年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度毒偵字第1856號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
侯政宏施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、侯政宏於民國95年間因施用毒品案件，經原審法院以95年度毒聲字第467號裁定送觀察、勒戒後，認有繼績施用毒品之傾向，再經原審法院以96年度毒聲字第74號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經評定戒治處遇成效為合格，無繼續戒治之必要，而於96年11月27日釋放出所，並由原審法院檢察署以96年度戒毒偵字第89號為不起訴處分確定。另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以95年度訴字第1000號判決判處應執行有期徒刑1年，嗣經提起上訴，分別經本院以97年度上訴字第1749號、最高法院以97年度台上字第4113號駁回其上訴而確定，於98年9月10日執行完畢。又於98年、99年間因幫助施用毒品及施用第一、二級毒品案件，經原審法院以99年度訴字第129號判決分別判處有期徒刑3月、
7月及4月，應執行有期徒刑1年確定，再因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以101年度審訴緝字第14號判決判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑11月確定；上開二罪嗣經原審法院以101年度聲字第1888號裁定合併定應執行有期徒刑1年10月確定（尚未執行完畢）。詎侯政宏不思戒絕毒癮，於前案強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於
101年7月29日晚間某時，在其臺北市○○區○○路○○○號
3樓住處內，先將海洛因摻水稀釋再以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因1次；復於同日晚間某時，在同上址，以置於玻璃球內燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於101年7月31日10時35分許，經其同意採集尿液檢體送驗呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、查本案被告侯政宏所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認有證據能力。
二、後列憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，當事人亦不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第29頁背面至第30頁），且均與本件待證事實具有關聯性，亦無證據證明並未真實存在，或屬於偵查機關違法偵查行為所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告侯政宏於警詢、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱（見偵查卷第4頁至第5頁、第40頁至第41頁、原審卷第21頁背面、第24頁至第25頁、本院卷第30頁），並有臺灣檢驗科技股份有限公司101年8月13日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號：047938）、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表、矯正簡表、本院被告前案紀錄表等附卷可稽（見偵查卷第20頁至第29頁、第34頁至第35頁、本院卷第13頁至第18頁）。綜上，被告之自白核與事實相符，應堪採信，是本案事證明確，被告施用第一級毒品及第二級毒品之犯行均堪予認定。
二、比較新舊法：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，應適用最有利於行為人之法律，刑法第
2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第50條業於102年
1月23日修正公布，並於000年0月00日生效施行，該條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」使行為人取得易科罰金之利益，且行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑法之利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請定執行刑，經比較新舊法，以適用修正後刑法第50條規定對被告較為有利，即不定其應執行之刑。
三、論罪科刑：㈠本件被告施用第一級毒品海洛英、第二級毒品甲基安非他命
各1次，已如前述。核其所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第一、二級毒品前非法持有毒品之低度行為，應分別為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開施用第一級及第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告有上揭事實欄所載之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。
㈡按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有
偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判。本件查獲之經過，據被告於101年7月31日經警方帶回警局調查時之警詢中供稱：警方於101年7月31日00時26分持搜索票及 王志安 拘票前往臺北市○○區○○路0段000巷00號4樓頂樓加蓋查緝毒品案時，我是警察還在屋內執行毒品查緝工作時到達現場，因警方查證我有多次毒品刑案資料，經過我同意後，帶同我返隊協助調查等語（見偵查卷第4頁），並於該次警詢中供承：有於3天前（按被告嗣於偵訊中已供稱採尿前最後一次施用毒品之時間為101年7月29日，見偵查卷第40頁）在其上址住處施用毒品，並同意警方採擷其尿液送驗，如尿液檢驗後呈毒品陽性反應，其亦無意見，因其3天前有施用毒品等語（見偵查卷第5頁至第6頁）；另證人即製作筆錄之員警 廖建銘 於本院審理中結證稱：101年7月31日我們同事到臺北市○○區○○路0段000巷00號4樓頂加蓋處查緝（王志安）毒品案件時，被告自己到現場，我們同事發現他是毒品通緝犯，就把他帶回分局，被告在製作警詢筆錄時就坦承本件施用毒品犯行，我們是用涉嫌人的身分詢問被告，因為沒有在被告身上查到毒品，我們將被告帶回分局製作警詢筆錄與另案王志安違反毒品危害防制條例案件沒有關係，我們是針對他被通緝的部分才把他帶回分局製作警詢筆錄，至於施用毒品部分，我們只是懷疑而已，所以經過他的同意進行採尿送驗等語（見本院卷第28頁至第29頁），證人即當時在現場執行搜索之員警 陳運融 於本院審理中結證稱：被告是我們在搜索過程中自己走進來的，因為當時他身上沒有帶毒品，我們也查不出他的身分，所以要求他跟我們回分局查證身分，回到分局後他才說他是毒品通緝犯，回到分局後我們沒有特別注意被告身上有無施用毒品的症狀等語（見本院卷第29頁），是被告係於警方執行王志安毒品查緝工作前往上址頂樓加蓋處所執行搜索及拘提過程中，被告適巧自行前往該處，因被告身上並未攜帶毒品，警方亦查不出被告身分，警方遂於經被告同意後將其帶回警局以涉嫌人的身分詢問調查，被告才表示其係毒品通緝犯，警方將被告帶回分局製作警詢筆錄與王志安違反毒品危害防制條例案件並無關係，當時警方亦未特別注意被告身上有無施用毒品症狀，而被告於製作警詢筆錄時即主動坦承有於3天前在其住處施用毒品，並同意警方採擷其尿液送驗等情，足證被告係於警方執行王志安毒品查緝工作過程中自行前往該處，警方並無證據足以懷疑或知悉被告有施用毒品犯行，警方係以涉嫌人身分將被告帶回警局詢問，當時警方亦未特別注意被告有無施用毒品症狀，被告於製作警詢筆錄時即主動坦承有施用毒品犯行，顯見被告係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判，合於刑法第62條前段所定對於未發覺之犯罪自首而接受裁判之要件，依該條規定減輕其刑。至員警廖建銘於本院審理中雖證稱：在偵辦王志安違反毒品危害防制條例案件中有進行通訊監察，在監聽譯文中顯示被告有多次施用毒品傾向等語（見本院卷第28頁），惟依該監聽譯文內容僅顯示行動電話0000000000持用人楊千慧有向王志安購買毒品，而綽號「猴子」之男子亦會透過楊千慧向王志安購買毒品，警方係於上址處所查獲因案通緝之被告時，始知悉被告即為綽號「猴子」之男子（見本院卷第33頁至第82頁），是警方於實施通訊監察時，並未知悉該綽號「猴子」之男子即為被告，自無從知悉被告有本件施用毒品之犯行，附此敘明。
四、原審審理結果，認被告犯罪之事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟：㈠被告對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向承辦員警坦承本件施用毒品犯行，並接受法院之裁判，合於刑法第62條前段自首之要件，原審未依該條規定減輕其刑，容有未合。㈡被告行為後，刑法第50條規定業經公布修正及施行，經比較新舊法，以適用修正後刑法第50條規定對被告較為有利，已如前述，被告所犯施用第一、二級毒品等二罪，經原審判決分別判處有期徒刑9月、6月，依修正後刑法第50條第1項但書規定，上開二罪原則上已不得併合處罰，此情形僅得於判決確定後之由受刑人請求檢察官聲請定其應執行時，始得為之，原判決未及比較適用上開修法後之規定，對上開不得併合處罰之數罪，仍定其執行刑為有期徒刑1年，即有未洽。被告上訴意旨主張其符合自首之要件，應依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑等語，為有理由，原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒、強制戒治及法院判處罪刑確定，仍不知悛悔，復再施用第一級、第二級毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，並考量其犯後坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、生活狀況、國中畢業之智識程度等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，併就所犯施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至被告所有供本件施用毒品犯行所用之針筒及玻璃球，均未扣案，復據被告於原審供明業已丟棄（見原審卷第21頁），為免將來執行困難，爰均不另宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第1項、第11條前段、第41條第1項前段、第47條第
1項、第50條、第62條，判決如主文。本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國102年3月19日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官楊貴雄法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官劉貞達中華民國102年3月20日附錄本案論罪科刑法條全文－－毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。