裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3528號刑事判決
裁判日期：民國102年03月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3528號上訴人即被告 胡文昌 指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第1238號，中華民國101年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第1307
7號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、胡文昌曾因傷害及槍砲彈藥刀械管制條例等案，經本院以80年度上易字第506號判決各判處有期徒刑4月、5月，經減刑及定應執行刑為有期徒刑4月，於民國80年4月9日（原判決誤載為80年2月7日）易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，非經中央主管機關許可，不得持有，竟仍基於持有具有殺傷力之空氣槍之犯意，於81、82年間某日，在臺北市西門町獅子林商業大樓，以不詳之代價，購買可發射金屬具有殺傷力之空氣槍1支（含瓦斯高壓氣體鋼瓶1瓶，槍枝管制編號新北鑑0000000000號，下稱系爭空氣槍）及鋼珠子彈10顆，未經許可無故持有之。嗣於101年4月10日8時26分許，為警持臺灣板橋地方法院（現更名為「臺灣新北地方法院」，下稱原審法院）核發之搜索票在其位於新北市○○區○○路0段000巷0○0號住處搜索而查獲，並扣得系爭空氣槍及其所有供系爭空氣槍發射所用之鋼珠子彈10顆，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第一分局（下稱中和一分局）移送臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為「臺灣新北地方法院檢察署」，下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。查本案查扣之系爭空氣槍，經中和一分局依前開作業流程，送請新北市政府警察局刑事鑑識中心進行鑑定，其出具之101年4月23日北警鑑字第0000000000號鑑驗書（見偵卷第18、19頁，下稱系爭鑑驗書），揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據上訴人即被告胡文昌於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第4頁反面、第32、33頁，原審卷第62頁反面、第63、77頁，本院卷第42頁反面），並有中和一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片在卷可稽（見偵卷第8至10、16頁），復有系爭空氣槍1支（含瓦斯高壓氣體鋼瓶1瓶）及鋼珠子彈10顆扣案可佐。另系爭空氣槍經送新北市政府警察局鑑驗，認係氣體動力式槍枝，以外接高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經檢視該槍枝具撞鐵簧力調整裝置，以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑7.99mm、重量2.10g）最大發射速度為113公尺／秒，計算其動能約13.4焦耳，換算其單位面積動能為26.7焦耳／平方公分，又殺傷力相關數據說明，依內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層，又依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層等情，亦有系爭鑑驗書在卷足憑（見偵卷第18、19頁）。
本件被告所持系爭空氣槍1支，其發射動能已逾足以穿越人體皮肉層之20焦耳／平方公分及足以穿入豬隻皮肉層之24焦耳／平方公分，對人體自得造成一定程度之傷害，自堪認具有殺傷力甚明。綜上，被告前揭自白核與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、查本件扣案之系爭空氣槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列之槍砲。按未經許可持有槍砲，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年第8次刑事庭會議決議、最高法院90年度台非字第21號判決意旨參照）。又按未經許可持有空氣槍罪，係屬繼續犯，在其犯罪行為繼續實施中，其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言，而不生新舊法比較適用之問題（最高法院28年上字第733號判例、95年度臺上字第2250號判決意旨參照）。本件被告自81、82年間某日起取得系爭空氣槍，迄至101年4月10日為警查獲為止，其非法持有空氣槍之行為均在繼續中，雖槍砲彈藥刀械管制條例第8條於100年1月5日修正公布，並於同年月7日施行，惟參諸前揭最高法院決議及裁判意旨，本案自無行為後法律變更之新舊法比較問題。核被告未經許可，持有系爭空氣槍之行為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍罪；被告持有為行為之繼續，應以一持有空氣槍罪論處。又被告有事實欄所載之犯罪前案執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第13頁），其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。另被告未經許可持有系爭空氣槍，此雖有害社會治安，然衡以被告是在住處內為警查獲系爭空氣槍，此與將空氣槍攜帶外出或持以犯罪，對於社會治安之危害程度究係有別，而被告亦自陳其持有系爭空氣槍僅供收藏、觀賞之用等語（見原審卷第63頁），且本案並未查獲被告已持系爭空氣槍對他人生命、身體之個人法益造成實質損害之情形，是認被告犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
三、原審審理後，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第
6項，刑法第11條前段、第42條第3項、第47條第1項等規定，另說明依被告之犯罪情節，並不符合刑法第59條酌減其刑之規定，並審酌系爭空氣槍係屬危險物品，非經主管機關許可不得擅自持有，被告竟無故加以持有，危害社會秩序及安寧，且其持有時間長達約20年之久，對社會治安具有相當之危害，惟念其坦承犯行，態度良好，暨其持有之動機、數量、時間，系爭空氣槍發射金屬彈丸換算其單位面積動能為
26.7焦耳／平方公分之殺傷力程度，及其學歷為高職畢業之智識程度、生活情況與家中經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，併科罰金新臺幣3萬元，另諭知如易服勞役之折算標準；復說明扣案之系爭空氣槍係屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；又扣案之鋼珠子彈10顆，雖非違禁物，但與系爭空氣槍結合發射，應認屬供犯罪所用之物，且均屬被告所有，應依刑法第38條第3項及第1項第2款併予宣告沒收。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，自應予以維持。
四、被告上訴意旨略以：被告持有系爭空氣槍純屬玩賞，不瞭解其動能強弱，並從未想用以傷害任何人，對於系爭鑑驗書之鑑定結果，除心中惶恐外，更懷疑有鑑定不完備之處，請求再次鑑定云云。查本院依被告請求，將系爭空氣槍再送中央警察大學，請其就系爭空氣槍是否具有殺傷力進行鑑定，該校於102年2月21日以校鑑科字第0000000000號函覆：「本校鑑識科學研究委員會物理類鑑定委員回復意見如下：本案經新北市政府警察局刑事鑑識中心鑑定，測得射出彈丸動能為26.7焦耳／平方公分；高於穿透人體皮肉層所需動能20焦耳／平方公分；該刑事鑑識中心之空氣槍鑑定實驗室為『全國認證基金會』依據『IS017025』國際認證標準認證通過的實驗室，其鑑定結果應無疑義，本校不再進行鑑定。」等語（見本院卷第33頁），是中央警察大學亦認系爭鑑驗書之鑑定結果應無疑義，亦即系爭空氣槍確具有殺傷力無訛。另辯護人為被告辯護稱：被告持有系爭空氣槍並非持槍恃兇，而是用於上山打小鳥；被告原係因涉嫌組織犯罪防制條例而遭警方聲請搜索其住處，於警訊時員警僅就被告恐嚇、強押痛毆被害人、販賣安非他命等不法情事訊問，該等犯罪嫌疑事實中，並無被告利用系爭空氣槍犯案之情；況系爭空氣槍之殺傷力經鑑定僅超過最低標準不多，其犯罪情節尚非未達刑法第59條情堪憫恕之要件，請依法減輕其刑云云。惟查，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨參照）。原審以被告犯未經許可持有空氣槍罪，而量處上開刑罰，已就其如何量定宣告刑之理由，敘明如上，並說明其認被告犯罪情節輕微，而依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑之理由。原審於法定刑度內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形。況查，被告有多次毒品前科，有本院被告前案紀錄表可按（見本院卷第13至20頁），本件復係因涉犯組織犯罪防制條例而遭警搜索查獲，實難認被告在客觀上有何足以引起一般同情之處，是辯護人請求依刑法第59條酌減其刑，亦非可採。綜上所述，本件被告提起上訴，空言質疑系爭鑑驗書之鑑定結果，而指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國102年3月19日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官彭政章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文傑中華民國102年3月19日