裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第4894號刑事判決
裁判日期：民國112年02月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第4894號上訴人即被告 林宇軒 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院111年度訴字第110號， 中華民國 111年8月1日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第5884號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、林宇軒明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持藍色iphone手機1支（插用門號0000000000號SIM卡1張），使用通話功能或利用網路連結通訊軟體，與購毒者聯絡後，分別於如附表一編號1至5所示之時、地，以如附表一編號1至5所示之價格，將如附表一編號1至5所示之甲基安非他命數量，販賣予如附表一編號1至5所示之人。
二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告林宇軒及其之辯護人於原審準備程序、審理時及本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：㈠訊據上訴人即被告林宇軒對於上開事實迭於警詢、偵查、原
審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第11至26、139至144、167至169、197、198、215至217、225、226、335至340頁；原審卷第129至131、157至160、181至187頁；本院卷第58至65頁），並經證人 游嘉宏 於警詢及偵查時（見偵卷第39至43、125至131頁）、證人 侯旻政 於偵查時（見偵卷第113至120頁）、證人 陳志鴻 於偵查時（見偵卷第237至240頁）、證人 許亞傑 於偵查時（見偵卷第289至292頁）、證人 廖信民 （附表一編號4所示交易乃陳志鴻為廖信民代購）於偵查時（見偵卷第299至301頁）證述在卷，且有通訊監察書、通訊監察譯文、LINE對話紀錄、監視器翻拍照片、Messenger對話紀錄等件在卷可稽（見偵卷第69至79、177至191、241至244、345至349頁）；復有白色透明結晶1包、藍色iphone手機（含門號0000000000號SIM卡1張）1支、電子磅秤1台、分裝袋1批扣案可佐；又被告為警查扣之白色透明結晶1包，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室鑑驗，結果檢出甲基安非他命成分（驗餘淨重0.057公克），有該實驗室110年10月18日出具之毒品證物鑑定分析報告1份在卷足憑（見偵卷第355頁）。
㈡按我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科
以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。本件被告於原審訊問時供稱：「我確定我就各次交易都有收到價金，有些我會賺幾百塊利潤，有些我會把毒品先自己吸幾口，賺一些自己施用的量，但現在無法明確區分哪次交易是賺價差或量差。」等語，顯見被告主觀上確係基於營利之販賣意圖而為本案毒品交易行為無訛。
㈢綜上所述，被告上開出於任意性之自白，核與事實相符，可
以採信。本件事證明確，被告販賣第二級毒品共5次之犯行，均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪之說明：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，各為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告上開5次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢刑之減輕事由：
1.按「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本件被告如附表一編號1至5所示之販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，皆應依前開規定減輕其刑。
2.刑法第59條規定酌減其刑之適用：⑴按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。⑵查本案被告販賣甲基安非他命之數量非鉅，獲利僅係少許價
差或量差，販賣對象4人，販賣次數亦僅有5次，應屬毒品交易之下游，其惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，就本案販賣第二級毒品犯行，縱經前述偵審自白減輕其刑後，對被告科以最低刑度有期徒刑5年，仍嫌過重，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而有堪可憫恕之情狀，爰就前揭犯行，均依刑法第59條之規定酌減輕其刑，並遞減之。
3.本件無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。
⑵被告雖供述其毒品來源係A男（真實姓名、年籍詳卷）；然證
人即承辦本案之基隆市警察局第二分局員警 張瑋驛 於原審審理中證稱：「被告供出A男為其上游，但被告所提供其與A男間之對話紀錄，對話內容僅有驚嘆號、問號等標點符號，並無雙方交易毒品的跡象，因此證據不足以讓警方懷疑A男販毒，而無法對A男啟動偵查動作。」等語，參之卷附員警張瑋驛庭呈之A男與被告間之對話紀錄（見原審卷第221頁），內容僅見A男傳送「！！」、「？」、「！」予被告，雙方即無其他對話，不足以推定其等之間有何毒品交易情事，質之被告亦自承其只能提供前開對話紀錄作為供出上游的證據；是警方無法對A男發動偵查，更遑論據以查獲A男，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原審以被告林宇軒之犯罪事證明確，據以論罪科刑，並審酌
被告明知甲基安非他命係戕害人類身心健康之物，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲基安非他命予他人，助長社會上施用毒品之不良風氣，所為應予非難，兼衡其自始坦承犯行之犯後態度、素行（見卷附本院被告前案紀錄表）、販賣甲基安非他命之數量非鉅，獲利僅係少許價差或量差，販賣對象4人，販賣次數5次，及考量其於審理中自述學歷為大學肄業，從事污水處理工作，已婚，有1名未成年子女須扶養、目前借住友人家等家庭生活、經濟狀況(見原審卷第216頁、本院卷第64頁)等一切情狀，分別量處如附表二「原判決主文」欄所示之刑；另參酌被告所犯之罪均為販賣第二級毒品罪，其各次販賣毒品應係出於相同之犯罪動機，侵害同類法益，對法益侵害之加重效應，責任非難重複之程度較高，並權衡被告所犯各罪之犯罪時間間隔、罪質、整體犯罪非難評價等因素，定其應執行有期徒刑3年2月；復就沒收說明：1.按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文；又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰；惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收或銷燬（最高法院100年度台上字第5655號判決參照）；扣案甲基安非他命1包（驗餘淨重0.057公克），為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，核屬違禁物，且經被告供承為其本案販賣第二級毒品所剩餘，與盛裝前開甲基安非他命之包裝袋，應整體視為查獲之毒品，除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外，上開毒品併同難以完全析離毒品之包裝袋，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告所犯最後一次販賣第二級毒品罪（即附表一編號5）之罪項下，宣告沒收銷燬；2.扣案藍色iphone手機（含門號0000000000號SIM卡1張）1支、電子磅秤1台、分裝袋1批，均係被告供本案販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告供認在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，於各該次販賣第二級毒品之罪項下宣告沒收；3.本案毒品交易之對價，均已由被告當場或嗣後收取，業據被告供承不諱，該等價金為其犯罪所得，為貫徹不法利得之澈底剝奪，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於各次販賣第二級毒品之罪項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告林宇軒
上訴以其因經濟問題才犯本案，且因羈押期間無法處理房貸而遭法拍，認罪，原判決量刑太重，請求緩刑云云。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參照；再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年台非字第476號判例意旨、96年度台上字第7583號判決意旨足供參考。原判決已逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告林宇軒確有犯如附表一編號1至5所示之販賣第二級毒品共5罪，並審酌刑法第57條各項事由、依毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減輕其刑及刑法第59條規定酌減其刑，並遞減之，分別量處有期徒刑2年9月、2年8月、2年8月、2年8月、2年7月，已屬極低之宣告刑，並綜合考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及被告所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形、被告之人格與復歸社會之可能性、數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度、輕重罪間刑罰體系之平衡，酌定被告林宇軒之應執行有期徒刑3年2月，亦屬較低之定執行刑，原審於適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形；本院斟酌被告所犯如附表一編號1至5各次販賣第二級毒品犯行明確，考量被告販賣第二級毒品犯行各次犯行固間隔期間甚近，於短時間內多次犯案，販賣金額不多，惟次數為5次，就各次之宣告刑及定執行刑，均屬極低之量刑，不宜再減輕其刑，原判決之量刑並無不當。又本件各宣告刑均逾2年，亦不符緩刑要件。故被告上訴主張原判決量刑過重，請求宣告緩刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案由檢察官劉星汝提起公訴，經檢察官廖先志到庭執行職務。
中華民國112年2月23日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官姜麗君法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國112年2月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號購毒者交易時間(民國)交易地點價格（新台幣）毒品種類1侯旻政110年4月18日0時許基隆市中正區新豐街某統一超商3,000元甲基安非他命1公克2游嘉宏110年5月29日3時53分許基隆市中正區大慶大城社區停車場內2,000元甲基安非他命0.8公克3游嘉宏110年8月20日3時52分許基隆市○○區○○街0巷00號游嘉宏住處外2,000元甲基安非他命0.8公克4陳志鴻110年8月27日0時14分許基隆市中正區新豐街303巷巷口附近2,000元甲基安非他命1小包5許亞傑110年9月5日某時許基隆市○○區○○街000巷00弄00號3樓被告住處門口500元甲基安非他命1小包
附表二：編號犯罪事實原判決主文本院主文1附表一編號1林宇軒犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年玖月。扣案藍色IPHONE手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台、分裝袋壹批均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。2附表一編號2林宇軒犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案藍色IPHONE手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台、分裝袋壹批均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。3附表一編號3林宇軒犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案藍色IPHONE手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台、分裝袋壹批均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。4附表一編號4林宇軒犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案藍色IPHONE手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台、分裝袋壹批均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。5附表一編號5林宇軒犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年柒月。扣案甲基安非他命壹包（驗餘淨重0.057公克，併同難以完全析離之包裝袋壹只）沒收銷燬之；扣案藍色IPHONE手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台、分裝袋壹批均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。