裁判字號：臺灣高等法院111年侵上訴字第184號刑事判決
裁判日期：民國112年02月23日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例等
臺灣高等法院刑事判決111年度侵上訴字第184號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官上訴人即被告盧德恩選任辯護人林殷佐律師上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度侵訴字第100號，中華民國111年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第30193號、109年度偵字第36305號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、盧德恩於民國108年7、8月間某日，透過網際網路與代號BG000-A109110號之女子（94年3月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）結識，於同年10月間，與A女交往成為男女朋友，明知A女為14歲以上未滿16歲之女子，且為未滿18歲之少年，竟分別為下列行為：
㈠基於製造少年為猥褻行為電子訊號之犯意，接續於108年10月
間，在其位在桃園市○○區○○街0巷00號之住處，多次以其持用之行動電話，經由通訊軟體Line與A女聯繫，要求A女為其自拍裸露乳頭、生殖器等猥褻行為之數位照片後傳送供其觀看，A女遂於自拍後將所拍攝之電子訊號傳送至盧德恩當時持用之行動電話。
㈡基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交及拍攝少年為性交
、猥褻行為電子訊號之犯意，分別於108年10月間，2次在A女位在新竹縣（地址詳卷）之住處，1次在桃園市○○區○○路00號之MTV包箱內，以其性器進入A女性器等方式，與A女為性交行為各1次（共3次），並分別於過程中以其持用之行動電話，拍攝A女裸露乳頭、生殖器等猥褻行為及其性器進入A女性器等性交行為之數位照片電子訊號。
㈢嗣因與A女分手後，心有不甘，竟基於以網際網路供人觀覽少
年為性交、猥褻行為電子訊號、意圖散布於眾之犯意，接續於109年1月間（109年1月12日前），在其前揭住處，以其持用之行動電話，將上開A女為性交、猥褻行為之數位照片電子訊號、圖畫，以通訊軟體Twitter（推特）傳送予5位真實姓名年籍不詳之人供渠等觀覽，並藉此傳述足以毀損A女名譽之事。嗣因真實姓名年籍不詳之人於取得上開A女為性交、猥褻行為之數位照片電子訊號後，於109年5月25日前之某日，將該等電子訊號上傳至85tube網站，並陸續經不詳之人上傳、轉載至EYNY、5278、推特J圖聯盟、夜色王朝及sis001等網站論壇，經A女之網友「霖」、「S.Wink」、「吳○○」等在該等網站論壇觀覽後，分別告知A女此情，A女遂報警處理，始查悉上情。
二、案經A女、代號BG000-A109110A號（A女之法定代理人，真實姓名年籍詳卷，下稱B女）訴由桃園市政府警察局婦幼警察隊報告、新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長移轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。本件當事人及辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
二、事實認定：㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序及
審理時均坦承不諱（臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第9856號卷第5至7、78至83頁、臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第30193號卷第7至11、69至72頁、原審審侵訴卷第69至73、121至123頁、原審侵訴卷第41至45、76至80頁），核與證人即告訴人A女於警詢及偵訊時之證述相符（臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第9856號卷第8至17、68至69頁、臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第30193號卷第55至57、79至80頁），並有被告與A女間之通訊軟體Line對話紀錄、A女與網友「霖」間之通訊軟體Line對話紀錄、A女與網友「S.Wink」間之通訊軟體Line對話紀錄、A女與網友「吳○○」間之通訊軟體Line對話紀錄（含推特J圖聯盟擷取畫面所示A女照片）、A女與「男朋友」間之通訊軟體Line對話紀錄、EYNY、5278、夜色王朝及sis001等網站論壇擷取畫面（含擷取畫面所示A女照片）在卷可稽（臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第9856號卷第27至62頁、臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第30193號不公開卷第7至31、39至41、43至46頁），是被告自白與事實相符，堪以認定。
㈡被告就事實一㈢部分自陳係於109年1、2月間使用twitter傳送
予不詳人士（臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第9856號卷第6頁背面、79頁），被告為89年1月13日出生，至109年1月13日即滿20歲，故被告如係於109年1月13日以後傳送，依110年1月13日修正前民法第12條之規定，於行為時已為成年人，而就所犯加重誹謗罪部分即有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之加重其刑之適用。因被告並未能供述傳送之確切時間，且亦無其他證據足認被告有於109年1月13日之後為傳送之行為，故此部分應為有利於被告之認定，認被告係於109年1月12日前之109年1月間為事實一㈢之犯行。
㈢本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。被告行為後，民法第12條於110年1月13日修正公布，並自112年1月1日生效施行。修正前民法第12條規定：「按滿20歲為成年」；修正後規定：「按滿18歲為成年」。經查，被告於行為時係18歲以上未滿20歲之人，A女為94年3月生，於本案期間為14歲以上未滿16歲之女子，且為未滿18歲之少年等情，有被告個人戶籍資料、性侵害案件代號與真實姓名對照表、個人戶籍資料在卷可憑。依修正前民法第12條規定，被告於事實一㈢之加重誹謗行為時尚未成年，惟依修正後規定被告已成年。是前開比較新舊法結果，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，就被告本案犯行，自應適用被告行為時即110年1月13日修正前民法第12條規定。準此，被告本案犯行即無上開加重規定之適用，併此敘明。
四、論罪：㈠A女為94年3月生，於本案期間為14歲以上未滿16歲之女子，且
為未滿18歲之少年等情，有性侵害案件代號與真實姓名對照表、個人戶籍資料在卷可憑（臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第30193號不公開卷第3頁、原審侵訴不公開卷第5頁）。又觀之卷附擷取畫面所示A女照片，部分為A女自行拍攝之裸露乳頭、生殖器等猥褻行為之數位照片，部分為A女經被告拍攝裸露乳頭、生殖器等猥褻行為之數位照片，部分為A女經被告拍攝性交行為之數位照片，該等照片均為拍攝未成年人之乳頭、生殖器或性交行為，在客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起一般人羞恥、厭惡感而侵害性道德感情，屬兒童及少年性剝削防制條例第36、38條所規範之少年為性交、猥褻行為電子訊號。㈡按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪
，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，一方面期使規範密度周全，達到保障兒童及少年權益之立法目的，另方面亦為符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求，故其第1項規定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品之罪，屬基本規定，即凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號等均屬之，又倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為者，則合致於第2項之規定，而該規定所指之「引誘」，係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號等之兒童或少年，使其產生被拍攝、製造之意思，至於招募、容留、媒介、協助等行為對象，則包含被害人已具有被拍攝、製造性交或猥褻行為之意思，惟若行為人採行之手段，以達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者，則屬該條第3項之罪，該罪之「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。另兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項所指之「拍攝」、「製造」，第2項、第3項之「被拍攝」、「被製造」，其文義均涵攝被害人自行拍攝（即自拍）、自行製造之行為（最高法院110年度台上字第2208號刑事判決要旨參照）。
故被告就事實一㈠要求A女後，由A女為其自拍裸露乳頭、生殖器等猥褻行為之數位照片，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年為猥褻行為之電子訊號罪；就事實一㈡3次所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為性交、猥褻行為之電子訊號罪、刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之男女為性交罪；就事實一㈢所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項以網際網路供人觀覽少年為性交、猥褻行為電子訊號罪、刑法第310條第2項之加重誹謗罪。
㈢被告因與A女分手後，心有不甘，於109年1月間（109年1月12
日前）將A女為性交、猥褻行為之數位照片電子訊號，以通訊軟體Twitter傳送予5位真實姓名年籍不詳之人，顯係基於同一犯意，且時間密接、手段相同、被害人同一、侵害法益相同，依一般社會健全觀念，各該行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，應論以接續犯。
㈣檢察官上訴雖稱被告事實一㈡顯然係與A女為性交行為後，另
行起意，要求A女供其拍攝性交、猥褻照片及影片，顯犯意各異，核屬數行為等語。然查，告訴人A女證稱被告係於性行為過程中持手機拍攝等語明確（臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第30193號卷第24頁），顯見被告係於性交過程中同時為拍攝之行為，實行行為有部分合致，且該拍攝行為與被告對A女之性交行為密切相關，依一般社會通念，應評價為一罪，是被告於事實一㈡之3次犯行中，於各次均係以一行為，同時觸犯拍攝少年為性交、猥褻行為之電子訊號罪、對於14歲以上未滿16歲之男女為性交罪，為想像競合犯，均依刑法第55條前段規定，從一重即兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為性交、猥褻行為之電子訊號罪處斷。
㈤被告於事實一㈢係以一行為，同時觸犯以網際網路供人觀覽少
年為性交、猥褻行為電子訊號罪、刑法第310條第2項之加重誹謗罪，依刑法第55條前段規定，從一重即兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之以網際網路供人觀覽少年為性交、猥褻行為電子訊號罪處斷。
㈥被告所犯前揭5罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈦按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院107年度台上字第632號判決意旨參照）。被告明知A女年紀尚幼，竟與其為性交行為，並數次拍攝含有A女臉部之性交、猥褻行為電子訊號，又基於不甘之報復心態，將上開性交及猥褻照片及影片傳送予不詳真實姓名之網友，最終致該照片出現於網路上，對A女造成嚴重之心理傷害，就被告本案犯罪之目的、動機、手段、情節等觀之，實難認被告於客觀上有足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑，猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自無刑法第59條規定之適用餘地。
五、上訴之判斷：㈠檢察官上訴意旨略以：就事實一㈡部分，被告顯然係與A女為
性交行為後，另行起意，要求A女供其拍攝性交、猥褻照片及影片，顯犯意各異，核屬數行為，原判決逕以一行為論處，認事用法顯有違；又被告明知A女年紀尚小，竟趁其年幼無判斷力之際，與其發生性關係，並數次拍攝及製造帶有A女臉部之裸露隱私照片及影片，隨後基於分手不甘之報復心態，將A女之上開性交及猥褻照片及影片散佈予5名不詳真實姓名之網友，造成A女難以抹滅，且不可回復之嚴重傷害，使現各大網路上仍留有揭露A女臉部之裸露影片及照片，毫無隱私可言，致A女難以承受，極度崩潰，因而辦理休學在家，始終閉門不出，現仍須持續就診諮商，日後人生盡毀，原判決未考量被告拍攝及製造A女性交，猥褻之照片及影片數量眾多，及已散佈於各大網站難以清除，並衡量A女年紀及難以回復之損害，量處刑度顯有失衡等語。
㈡被告上訴意旨略以：被告自偵查程序開始皆坦承犯行、深自
悔悟，迄今尚未取得被害人諒解，懇請安排調解期日，並請依刑法第59條酌減其刑等語。
㈢原審以被告犯行事證明確，依法論罪，並以行為人之責任為
基礎，審酌被告於本案行為時雖年僅19歲，然其心智健全，且其既係經Twitter將A女照片傳送與5位真實姓名年籍不詳、且不相識之人，當有一定程度之網際網路使用經驗，並知悉A女為14歲以上未滿16歲之女子，且為未滿18歲之少年，更曾與A女交往成為男女朋友，當能判斷其所為將使A女身心造成嚴重之負面影響，詎其仍為本案犯行，造成A女身心難以磨滅之創傷，實屬不該；惟念其犯後坦承犯行，尚非全無悔意，前無刑案紀錄，又其犯後雖有以新臺幣（下同）60萬元與告訴人A女、B女和解之意願，然因告訴人A女、B女表示不願原諒被告、被告應給付告訴人A女、B女各500萬元、200萬元，而無法達成和解等情，有原審110年10月5日調解委員調解單及告訴人A女、B女110年5月24日刑事附帶民事起訴狀在卷可參，並經告訴代理人 周珊如 律師於原審準備程序中陳述明確；末兼衡被告本案行為動機、目的、手段，及其自陳高中畢業、現無業、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如原審主文所示之刑，並就其所犯之罪整體評價其應受非難及矯治之程度，定其應執行有期徒刑2年6月，並就沒收部分說明：未扣案之少年A女為性交、猥褻行為電子訊號均為兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第38條第3項所規範之物品，考量該等電子訊號既經網際網路為人觀覽，且其性質本易於散布、複製、儲存、轉載，是於無積極證據足以證明本案電子訊號均業已滅失之情形下，本於上揭條文保護被害人之立法意旨，均依法宣告沒收之；未扣案被告取得、拍攝電子檔案時所使用之行動電話，為被告所有供本案犯罪所用之物，業據被告於警詢、偵訊及原審準備程序時所是認，鑑於現今電子科技技術發達，該等電子訊號均得輕易散布、複製、儲存、轉載，甚於刪除後亦非無法或難以還原，是該行動電話自有沒收之必要，爰依刑法第38條第2、4項之規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核其認事用法均無違誤，量刑已基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用，亦屬允當，應予維持。檢察官上訴主張原審量刑過輕、被告上訴主張請求從輕量刑，均難認有理由。
㈣至被告上訴請求與A女調解，經告訴代理人於本院當庭表示告
訴人A女並無調解意願等語明確（本院卷第126頁），又辯護人另稱本案附帶民事訴訟業經原審法院判決被告應賠償之金額，現已將款項匯予告訴人A女，請以此作為量刑之審酌等語，惟此部分僅係被告就民事判決之結果之自動履行，雙方無法達成和解之情形與原審量刑時仍為相同。檢察官、被告及辯護人以前揭理由提起上訴，均經本院論述如前，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳靜怡、凌于琇提起公訴，檢察官施韋銘提起上訴，檢察官卓俊忠到庭執行職務。
中華民國112年2月23日
刑事第十六庭審判長法官劉嶽承
法官廖紋妤法官王耀興以上正本證明與原本無異。
就兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之以網際網路供人觀覽少年為性交、猥褻行為電子訊號罪不得上訴。
其餘如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇佳賢中華民國112年2月23日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
兒童及少年性剝削防制條例第38條散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣2百萬元以下罰金。
查獲之前二項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第310條意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。