裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上易字第262號刑事判決
裁判日期：民國102年07月31日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上易字第262號上訴人即被告 辛文凱 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院102年度易字第326號中華民國102年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度營偵字第142號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
辛文凱共同犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月，六角扳手壹支沒收；又共同犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年，電動鑽頭及螺絲起子各壹支，均沒收。應執行有期徒刑壹年伍月，沒收部分併執行之。
事實
一、辛文凱前於民國97年間因竊盜案件，經法院判處有期徒刑6月確定，於97年12月9日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，復與 陳嘉佑 （檢察官另行起訴，經臺灣臺南地方法院各判處有期徒刑7月、9月，定執行為刑有期徒刑1年2月）基於共同犯意之聯絡，意圖為自己不法之所有，為下列竊盜行為：
（一）於100年11月2日22時許，在嘉義市○○○街○○號前，由辛文凱負責在旁把風，陳嘉佑則持客觀上足供兇器之用之六角扳手拆卸 林妤芯 所有停放在該處之車號0000-00號自小客車車牌0面而竊取之。
（二）復於100年11月3日凌晨時分，在臺南市○○區○○路○○○號前，由辛文凱負責在旁把風，陳嘉佑則持客觀上足供兇器之用之電動鑽頭及螺絲起子竊取 賴惠員 所有停放在該處之車號0000-00號自小客車1部。得手後即將前揭竊得之車號0000-00號車牌0面懸掛在該自小客車上以躲避查緝。嗣辛文凱、陳嘉佑2人因聽聞警方正積極查緝該自用小客車，並經警迫使其二人主動將之棄置在臺南市○○區○道○號42公里處旁便道後，警方再循線查獲。
二、案經賴惠員訴由臺南市政府警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署偵察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
惟同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」。查，本案於言詞辯論終結前，被告及檢察官對於證人於警詢、偵查中之證詞等證據方法之證據能力，均未聲明異議。本院審酌上開言詞陳述及書面陳述作成時之情況，認無顯不適當之情形，至其他文書等證據方法，分別屬於公務員職務上製作及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書或證明文書，均無顯不可信之情況，且採納上開證據方法，尚無礙於被告等人於程序上之彈劾詰問權利，而認上開傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之4、第159條之5等規定，因而均具證據能力。又被告之筆錄，係被告本身之供述證據，無傳聞證據排除之適用，而被告又無抗辯該等筆錄之作成有出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且亦無違反被告訴訟法上權利保障之事項，自得為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告辛文凱於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與陳嘉佑於另案為警緝獲後坦承之情相符（見臺灣臺南地方法院102年度易字第563號刑事判決）。而林妤芯所有車號0000-00號自小客車車牌0面於上開時、地遭竊之事實，業據證人即被害人林妤芯於警詢時證述在卷（見警卷第8頁）；賴惠員所有之車號0000-00號自小客車於上開時、地遭竊之事實，亦據其助理 林育璿 於警詢時證述在卷（見警卷第9-11頁）。又在車號0000-00號自小客車內採集之檢體經DNA鑑定與被告辛文凱型別相符，足以證明被告辛文凱確有駕駛該車，亦有臺南市政府警察局勘察採證報告及鑑驗書各1份可按（見卷第22-30頁）。此外，復有失車-案件基本資料詳細畫面報表、臺南市政府警察局車輛協尋電腦輸入單、臺南市000000000000000000000000000道0號白河收費站南下車道100年11月3日4時46分之監視錄影翻拍照片1張在卷可資佐證。足證被告之自白與上開之證據資料相符。另本案查獲之經過及辛文凱、陳嘉佑二人因聽聞警方正積極查緝賴惠員遭竊之自用小客車，並經警迫使其二人主動將之棄置在臺南市○○區○道○號42公里處旁便道後，警方再循線查獲之情，亦有承辦警員之偵查報告在卷可按（見本院卷第34頁）。是本件事證明確，被告竊盜之犯行足認定。
二、論罪：
（一）按刑法第321條第1項第3款規定所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。查被告與陳嘉佑於竊盜犯行中所使用之六角扳手、電動鑽頭及螺絲起子，均屬鐵製品，則上開行竊時所使用之工具顯然在客觀上已對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性，為具有危險性之兇器。
（二）核被告辛文凱所為，均係犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪（2罪）。
（三）按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責，有最高法院79年台上字第5253號判例、32年上字第1905號判例可參。被告所為上開2次竊盜犯行時，事前與陳嘉佑即有犯意聯絡，行竊時亦均在旁把風，其二人自有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（四）被告2次竊盜犯行，時間、地點、被害人均不同，行為亦有異，顯係另行起意而犯之，應分論併罰。
（五）被告有如事實欄所述之前案，經法院判處有期徒刑並經執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，均依法加重其刑。
三、撤銷改判之理由：
（一）原審認被告所犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告等作案用之六角扳手、電動鑽頭及及螺絲起子各1把，並未滅失（詳下述），原審未及審酌，未予宣告沒收，自有未合。又本案被告經警迫使其主動將車號0000-00自用小客車棄置在臺南市○○區○道○號42公里處旁便道後，警方再循線查獲之情，原審於量刑時未予審酌，亦有未妥。
（二）被告上訴意旨略以：上訴人在未查獲之前，將自小客車歸還車主，請依刑法第57條規定（犯罪手段）、（犯罪後之態度）一併加以考量云云指摘原判決不當。依上所述，尚非無據，為有理由，且原判決有上開其他未妥之處，自應由本院撤銷改判。
四、爰審酌被告有竊盜前科，素行不佳，竟仍不知悔改，再度為本件犯行，實屬不該，惟念被告犯後坦承犯行，犯後態度良好，且本案被告經警迫使其主動將車號0000-00自用小客車棄置在上開地點，警方再循線查獲，上開車牌及自用小客車均業已歸還被害人，兼衡其高中肄業之智識程度、遭竊物品為車牌0面及被害人自稱市價約新臺幣90萬元之自用小客車、犯罪之手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定應執行之刑。又原審公訴人於原審審理時，具體求刑1年2月及1年4月，定應執行刑2年，並宣告強制工作等語，惟查，被告於犯本案前，固然分別於95年間因竊盜罪經法院判處拘役50日及前述97年間涉犯竊盜罪，經法院判處有期徒刑6月，而本案僅二次竊盜犯行，尚無其他證據足認被告有犯竊盜罪之習慣，並考量其犯罪所得均經查獲而歸還，認檢察官求處之刑毋寧過重，仍以主文所示之刑為當，併此敘明。
五、未扣案之六角扳手、電動鑽頭及及螺絲起子各1把，均係共同正犯陳嘉佑所有或另被告與共同正犯陳嘉佑所有，分別係供渠等犯上開之罪所用之物，且據陳嘉佑供陳現另案由新竹警方查獲（見臺灣臺南地方法院102年度易字第563號刑事判決，本院卷第43頁），並無證據證明業已滅失，爰依刑法第38條第1項第2款規定於各該罪項下宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國102年7月31日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官陳顯榮法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官邱斈如中華民國102年7月31日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。