臺灣高雄地方法院民事判決 98年度鳳簡字第972號
原 告 安泰商業銀行股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
被 告 丁○○原名 嚴苓勻 .
上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國99年2月2
日辯論終結，判決如下：
主文
確認被告就坐落高雄縣○○鄉○○段第六七四號土地（權利範圍
一００００分之一二八）及其上建物建號第二二四號即門牌號碼
高雄縣○○鄉○○路城隍巷七之十三號四樓鋼筋混凝土造房屋（
權利範圍全部）於民國九十六年二月二十七日所為經高雄縣鳳山
地政事務所以民國九十六年三月一日抵一字第七０一０號收件於
民國九十六年三月一日登記之抵押權及其所擔保之本金最高限額
新臺幣壹佰伍拾萬元債權均不存在。
被告丙○○應將前項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、㈠被告均經合法通知，於言詞辯論期日皆無正當理由未到庭
，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，原告聲請由其一
造辯論而為判決；㈡另按「訴狀送達後，原告不得將原訴變
更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限」，亦
為民事訴訟法第255條第1項第2款所明定。查原告起訴原
主張被告間設定抵押權之原因關係為無償行為，爰以民法第
244條第1項為請求權基礎。嗣於最後言詞辯論期日追加起
訴之請求權基礎，改依同條第1、2項規定訴請撤銷之（見
本院卷第65頁），揆諸前揭規定，其訴之變更應予准許，均
合先敘明。
二、原告主張：㈠被告丁○○（原名嚴苓勻）於民國（下同）93
年7月22日向原告借款新臺幣（下同）355,000元，惟被告
自96年1月10日起即未依約繳款，迄今尚積欠234,133元及
利息未清償，依雙方簽訂之信用借款契約書第四章第六條第
一款之約定，任何一宗債務不依約清償本金或付息時，上開
債務視為全部到期。詎被告丁○○竟於96年3月1日將將其
名下所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地（權利範圍
：10,000分之128）及其上建物建號224房屋（權利範圍全
部，以下稱系爭不動產）設定1,500,000元之最高限額抵押
權（下稱系爭最高限額抵押權）登記予被告丙○○（原名丙
○○）致原告聲請對被告丁○○所有系爭不動產強制執行因
拍賣無實益而結案。㈡被告丁○○辯稱其向被告丙○○借款
多次，因為親友關係而無開立借據，惟系爭最高限額抵押權
金額龐大，不可能無借款資料，是系爭最高限額抵押權之設
定實則為無償行為，即系爭最高限額抵押權所擔保之債權並
不存在。㈢按抵押權之從屬性，其設立應以債權存在為前提
，始生擔保之效果。另按「確認法律關係不存在之訴，如被
告主張其法律關係存在，應由被告負舉證責任」最高法院42
年台上170號判例意旨可資參照。故本件事實爭點既為確認
被告丁○○與被告丙○○間設立之系爭最高限額抵押權所擔
保之債權不存在，則就債權存在之事實自應由被告二人負舉
證責任。倘系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，系爭
最高限額抵押權亦失所附麗，原告自得依民法第242條規定
以自己名義代位行請求塗銷。又被告二人間設定最高限額抵
押權之行為有害於原告之債權，原告自得依據民法第244條
第1、2、4項之規定請求撤銷債權行為，並將系爭最高限
額抵押權登記予以塗銷，爰依法提起本訴，並聲明請求：
①確認被告丁○○就系爭不動產於高雄縣鳳山地政事務所96
年3月1日所為設定最高限額抵押權及其所擔保之債權不存
在；②被告等就系爭不動產於96年3月1日在高雄縣鳳山地
政事務所以96年抵一字第07010號收件登記，所為之抵押權
設定登記予以塗銷；③訴訟費用由被告等負擔。
三、被告丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，惟據其提
出之書狀未為聲明，所為陳述略以：被告丁○○向被告丙○
○借款多次累積金額上百萬。因被告二人為親友關係而無開
立借據，僅將被告丁○○名下所有系爭不動產抵押給被告丙
○○作為保障。因事隔多年，且有系爭不動產作抵押，故被
告丙○○亦無特別保留帳務資料。被告丁○○有心要還款，
亦已參加債務協商程序等語置辯。
四、被告丙○○經合法通知，未於本院言詞辯論期日到場，亦皆
未提出書狀為任何聲明或陳述。
五、兩造所不爭執為本判決基礎事實
被告丁○○於93年7月22日向原告借款355,000元，迄今仍
積欠原告234,133元及利息尚未清償。
六、本院得心證理由
㈠原告前揭主張，業據提出與其陳述相符之被告丁○○信用借
款契約書、放款當期交易明細表、系爭不動產登記謄本為證
（見本院卷第5頁至第10頁、第53頁至第58頁），核與高雄
縣鳳山地政事務所99年1月11日鳳地所資字第0990000371
號函附被告二人辦理系爭不動產抵押權設定登記資料（見本
院卷第58頁至第63頁）相符，是原告主張堪予採信。
㈡被告二人就系爭不動產設定最高限額抵押權所擔保之債權存
在之事實並未提出證據供本院審酌，僅被告丁○○具狀所為
前揭陳述尚難認系爭抵押權所擔保之債權存在，且依本院職
權調取96年度執字第103254號執行卷宗，係訴外人萬泰商業
銀行股份有限公司就系爭不動產聲請強制執行事件，亦未見
被告丙○○向執行法院陳報債權，是被告既不能盡其舉證責
任，本院無從對之為有利之認定，則被告所設定之抵押權亦
因失其擔保之債權而不存在，是原告起訴請求判決如主文第
一、二項，為有理由，應予准許。致原告另主張依民法第
244條之權利基礎，即無再予審酌之必要，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之裁判依據：本件原告之訴為有理由，應依民
事訴訟法第78條第1項、第85條第1項，判決如主文第三項
所示。
中華民國99年2月26日
鳳山簡易庭法官楊智守
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國99年2月26日
書記官曾秀鳳