裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上更(一)字第79號刑事判決
裁判日期：民國100年12月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上更(一)字第79號上訴人即被告 林建良 選任辯護人 張文雪 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴緝字第155號、99年度訴字第649號中華民國99年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第11891號）及追加起訴（99年度蒞追字第14號、98年度蒞字第20268號），提起上訴，判決後經最高法院撤銷發回，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林建良販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑捌年，未扣案0000000000號行動電話（含SIM卡）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月，未扣案同上行動電話（含SIM卡）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案販賣毒品所得新臺幣陸仟陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾壹年，未扣案同上行動電話（含SIM卡）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案販賣毒品所得新臺幣陸仟陸佰元沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他被訴販賣第二級毒品罪部分無罪（96年3月18日部分）。
事實
一、林建良前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以90年度易字第4204號、92年度易字第696號分別判處有期徒刑6月、8月確定，接續執行後，於93年11月28日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級毒品及第二級毒品，均不得非法販賣、持有，竟意圖營利，各基於販賣第一級、第二級毒品之犯意，分別於：
㈠96年2月17日4時42分54秒許，林建良以其所有並使用之門
號0000000000號行動電話與 王姿婷 持門號0000000000號行動電話聯絡，約定由林建良以新臺幣（下同）8,000元販賣第一級毒品海洛因0.25錢（毒品暗語為半半）予王姿婷，雙方並已達成合意，嗣林建良攜海洛因前往不詳地點交貨時，王姿婷因嫌品質不好遂未完成交易。
㈡96年4月14日凌晨0時12分8秒許，林建良以其所有並使用
之門號0000000000號行動電話與王姿婷持門號0000000000號行動電話聯絡，約定由林建良以6,600元販賣不詳數量之甲基安非他命予王姿婷，雙方並已達成合意，嗣林建良於半小時後，在高雄海洋大學附近某便利商店，以6,600元價格，販賣不詳數量之第二級毒品甲基安非他命予王姿婷。嗣於96年4月18日13時15分許，在其高雄市○○區○○路○○號6樓居處地下室停車場經警逮捕通緝中之林建良，並經其帶同警方在上址6樓處扣得同居人 郭原瑋 、 劉維國 所有如附表一所示之物。
二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局屏東查緝隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、證據能力部分：㈠通訊監察譯文部分⒈按偵查犯罪機關依通訊保障及監察法所實施之電話監聽，應
認監聽所得之錄音內容，始屬調查犯罪所得之證據，其所錄取之聲音，既係憑機械力錄得，未經人為操控，該錄音如已依刑事訴訟法第165條之1第2項規定踐行調查證據程序，固得採為認定犯罪事實之證據。然實務上，偵查犯罪機關對犯罪嫌疑人依據監聽錄音結果翻譯，以顯示該監聽錄音內容而製作之通訊監察譯文，為該監聽錄音之「派生證據」。因通訊監察譯文係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。故於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院即應依刑事訴訟法第165條之
1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查（最高法院100年度台上字第3798號判決意旨參照）。
⒉卷附0000000000號電話如附表二所示之通訊監察譯文（見本
院更一卷第119-123頁），係依通訊保障及監察法第5條第
2項修法前規定，通訊監察書於偵查中係由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，而本案通訊監察書係修法前由檢察官所核發（即96年雄檢博萬聲監續字第735號、第1135號），是其監聽錄音蒐證程序應屬合法。且觀諸其譯文內容，亦各標明通話雙方之電話號碼、通話日期及時間等，符合監聽之合法性及譯文之功能性。且於95年底執行通訊監察，因當時通訊監察現譯作業並無提供複製光碟（或錄音帶），迄至96年方提供本項服務，本案執行階段係均以現譯快報方式執行，故無法提供當時譯文音檔資料，此有行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局99年10月21日屏東機字第0990014792號函在卷可查，惟證人 張子鴻 、 曹曜軒 、 王振洋 即上開譯文製作人已到庭接受詰問，並均證稱：上開通訊監察譯文各係伊輪值時，依通話錄音內容所製作，均與實際通話內容相符等語明確（本院更一卷第140-142頁），是以上開通訊譯文固屬傳聞之書面證據，惟因其製作者已到庭面對詰問，就其親自聞見或經歷之事實而為證述，自得擔保其譯文內容之真實性，而為證人證述之一部分，自非被告以外之人於審判外之陳述，當然具有證據能力。
⒊辯護人雖以本案並無錄音可供審判上檢驗，自不能僅以製作
譯文人員之證詞，擔保其內容之真實性云云，惟本案實施通訊監察時，係因當時執行現譯作業並無錄音轉拷光碟保存之設備，始無法提供錄音供參，已經證人 顧保林 、 許麟傑 、張子鴻及王振洋即執行現譯人員到庭證述在卷，自非嗣後保存不善而滅失之情形可比。且如附表所示之通訊監察譯文，於偵查中經檢察官逐一提示訊問時，被告對該等監察譯文之真實性均不爭執；嗣於原審審判程序中，審判長依法踐行提示各該監察譯文供當事人辨認並告以要旨，使其表示意見之調查證據程序並為辯論時，被告及其原審選任辯護人亦均不爭執該等通話內容及其真實性，並明確表示同意將各該監察譯文作為證據使用（見偵卷第34頁，原審卷三字第88、124頁）。再者，於偵查及本院前審審理中，無論檢察官或審判長逐一提示上開通訊監察譯文予證人即與被告電話通訊之王姿婷，請其表示意見時，王姿婷亦均不爭執其真實性，有各該筆錄可考（見偵查卷第39-30頁、本院上訴卷第99頁），且被告於本院審理中亦坦認伊曾與王姿婷曾有上開3通通話紀錄，但其對話內容已經遺忘等語（見本院更一卷第71、152頁），亦未爭執該通聯譯文之內容不正確，自堪信該通訊監察譯文之對話內容為真實，則被告及選任辯護人嗣於本院前審再改口爭執上述通訊監察譯文內容及其真實性云云，自屬卸責之詞，不足採憑。
⒋至本案關於上開通訊監察譯文之執行現譯人員，行政院海岸
巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局99年6月28日屏東機字第0990009253號函所檢附之通訊監察譯文上曾載稱係「安檢士許麟傑」（見原審卷三第149頁以下），又於行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局100年9月5日屏東機字第1000013276號函，載稱係時任岸巡六三大隊中士 顧寶林 （應為顧保林）、許麟傑2人（見本院更一卷第59-60頁），惟經本院傳訊顧保林、許麟傑2人到庭後，經2人檢視該通訊監察譯文後，均以上開譯文中並無其姓名代號之註記，而否認為其所製作（見本院更一卷第97、98頁），本院乃再函請該局確認，始確認實際譯文人員為張子鴻、曹曜軒、王振洋等人，此有行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局100年10月24日屏東機字第1000015685號函在卷可憑（本院更一卷第118-124頁）。本院考諸該局自警詢、原審及本院審理中歷次所提出之通訊監察譯文，其內容均屬一致，各段譯文上方均有「鴻」、「軒」、「洋」之註記，顯係上開證人張子鴻、曹曜軒、王振洋之姓名代號，是以雖上開歷次提出之監察譯文中，其譯文人員或為空白，或記載為許麟傑（見警一卷第85頁、原審三卷第37-39頁），僅係海巡人員作業瑕疵之誤載，仍不影響上開通訊監察譯文之正確，併此指明。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查王姿婷於偵查中以證人身分之陳述，已依法具結，並於本院前審審理時到庭接受當事人之對質、詰問，賦予被告反對詰問之機會，依前開說明，其於偵查中之陳述應均有證據能力。且王姿婷於上開偵查筆錄中，係經檢察官提示通訊監察譯文後，詳細陳述與被告毒品交易之細節，本院再觀其當庭簽名之字跡娟秀清晰（偵卷第27、30頁），自非一般施用毒品者處於戒斷狀態神智不清下得為之陳述；雖王姿婷上開偵訊筆錄錄音光碟屬無效光碟無法勘驗，有臺灣灣高雄地方法院檢察署100年2月24日 雄檢泰萬 96毒偵5266字第027379號函在卷可查（本院前審卷第65頁），惟此係因設備操作不當所致，且王姿婷並非本案被告，偵查人員本無錄音之法定義務。況王姿婷於本院前審到庭係證稱：「我可能有講過譯文內容這樣的話，但通話內容因時間太久了，我忘記了」、「我不太記得上開通話內容了」、「也不知道檢察官是否曾經提示此通話譯文給我看過」、「我沒有向檢察官講那些話」……云云（見本院前審卷第98-100頁），顯見王姿婷並非否認曾為上開證述，僅係距案發已有相當時日，而遺忘前述電話監聽之對話內容或檢察官訊問時如何回答而已，實與常情無違，自不足認其偵查中之證詞有顯有不可信之情況，辯護人否認其證據能力，自不足取。
㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。除上開證據能力說明外，本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及辯護人於本院同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，認為無違法取得情事，復無證明力明顯過低之情形，認為適當，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承伊於96年2月至4月間曾持用0000000000號行動電話，並曾與王姿婷於如附表二所示之時間有電話通話，惟矢口否認有上揭販賣毒品之犯行，辯稱：伊並無販賣毒品予王姿婷之意思，嗣後雙方並未再聯絡或見面交易毒品，且伊曾為王姿婷交保3萬元，惟王姿婷者不返還，因此誣陷伊云云。然查：
㈠事實一之㈠販賣第一級毒品未遂罪部分：
⒈96年2月17日4時42分54秒許，被告以其所有並使用之門號
0000000000號行動電話與王姿婷持門號0000000000號行動電話有通話之情形，其通話內容為「B（指王姿婷，下同）：
該董，拿女生。A（指被告，下同）：有啊。B：一樣嗎？
A：對。 阿奇 這個過份，愈來愈濕。B：你不會晾乾看看。
A：我晾乾就賠了，我再跟阿奇間接或直接拿東西，我出去被車撞死，他這個東西也沒什麼效。B：他拿那一包怎麼很像很散，沒說有大粒的。A：對啊，他在裝 肖維 。B：不過我拿散錢的，他拿大粒的給我。A：他就在裝肖維，這樣要做我生意，不可能了。你要半半嗎？B：對，快喔。A：好。」等語，此有如附表二編號1所示之通訊監察譯文1份在卷可稽，並經證人張子鴻到庭證述明確。
⒉證人王姿婷於偵查中結證稱：「（提示96年2月17日凌晨4
時42分54秒你以0000000000打入林建良0000000000之通聯監聽譯文，有何意見？）『女生』就是海洛因，我是要跟他調，後來他來找我，因為我嫌東西不好，就沒有買。『半半』就是一錢再四分之一。我現場有捲煙點。本來半半要賣我8000元」等語明確（見偵卷一第28、29頁）。 衡諸 「女生」、「半半」確屬毒品交易之暗語，各指海洛因及4分之1錢之意，此為本院辦理刑事審判業務已知之事實，而被告於原審亦供稱伊會打電話詢問毒品之市價云云（見原審卷三第215頁），顯見不否認上開通話內容關於毒品交易事宜，則依上上開附表二編號1之通訊監察譯文內容所示，王姿婷來電向被告要「拿」海洛因，被告回稱有貨，且向證人王姿婷確認數量為「半半」即4分之1錢等情，與證人王姿婷證述情詞一貫相合，毒品內容、數量俱明。再佐以王姿婷早於95年間即有施用第一級毒品之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第61-62頁），均足以佐證王姿婷上開證述屬實。則本件被告已就販賣第一級毒品海洛因之數量及金額與證人王姿婷達成合意，嗣因王姿婷嫌品質不好才未完成交易之事實，堪以認定。
㈡事實一之㈡販賣第二級毒品既遂部分：
⒈96年4月14日凌晨0時12分8秒許，林建良以其所有並使用
之門號0000000000號行動電話與王姿婷持門號0000000000號行動電話有通話之情形，其通話內容為「A（指被告，下同）：不過這一批很濕耶!B（指王姿婷，下同）：有效沒有啊？A：有效啊，怎麼會沒效。B：好阿，那一樣嗎？A：
價錢嗎？B：嗯。A：一樣六千六啊。B：要到哪找你啦！
A：海專。B：不會吧!A：我現在都收（按應為「說」之誤寫）過來這邊。」等語，有通訊監察譯文1份在卷可稽（見本院卷三卷第199頁），此有如附表二編號3所示之通訊監察譯文1份在卷可稽，並經證人王振洋證述明確，堪予認定。
⒉證人王姿婷於偵查中結證稱：「（提示4月14日凌晨0時12
分8秒，你以0000000000打入林建良0000000000通聯之監聽譯文，有何意見？）這是我跟他買安非他命，我打完半小時後，我朋友載我到高雄海洋大學附近的7-11，跟林建良拿安非他命，因為那批太濕，算我比較便宜，他跟我拿6600元等語明確（見偵卷一第29頁）。衡諸上開附表二編號3所示之通訊監察譯文之內容，其中所稱「這批很濕耶」、「有效阿，怎麼會沒效」，顯係關於毒品品質之陳述，復提及「6千
6百」及「海專」（即改制前高雄海專，現為高雄海洋大學），更指毒品之價格及交易地點甚明，均核與證人王姿婷證述情詞一致。被告雖辯稱其與證人王姿婷通話後，王姿婷可能認為品質太濕，因此沒有購買意思，故未前往上址碰面云云，惟證人王姿婷就上開通話後其抵達之方式、時間、地點、交易毒品種類及金額，雙方已完成交易等情均證述綦詳，是被告上開所辯，顯係虛詞，亦不足採。再佐以王姿婷早於95年間即有施用第二級毒品之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第61-62頁），均足以佐證王姿婷上開證述屬實，則被告此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之事實亦堪認定。
㈢被告雖辯稱伊曾幫證人王姿婷交保3萬元，與證人王姿婷有
債務糾紛云云，然依被告所述，伊既曾幫證人王姿婷繳交保證金3萬元，足徵2人間存在相當之情誼，且係王姿婷積欠被告3萬元，對被告尚有虧欠，王姿婷豈有反而設詞誣陷被告之理？況觀諸前開王姿婷之證詞，對於渠向被告購買海洛因後並未完成交易之有利被告情節，亦據實以答，若謂渠有構陷被告於罪之動機，何需添足於此？益證被告此項辯詞實無足取。
㈣辯護人雖另以附表二編號1所示之通訊譯文未提及價金及交
易地點，嗣上開2次通聯後，均無通聯紀錄約定交付毒品事宜，王姿婷到庭後亦證稱被告嗣後並未找伊，不能認已為毒品交易之合意云云。惟觀諸附表二編號1譯文中，王姿婷回稱「一樣嗎？」，附表二編號3譯文中，王姿婷亦回稱「好阿，那一樣嗎？」，顯見王姿婷與被告間存有交易默契，已無需再明示各項毒品交易之細節。尤以毒品交易係政府嚴加查緝，懸以重典之事，交易雙方若未存有相當信任關係，販毒者實無由隨意販賣，此由被告亦自承伊曾為王姿婷提出具保金3萬元，亦足證伊與王姿婷交情匪淺，則被告與王姿婷上開通話內容中既已明確表達雙方交易毒品之意思，即不能認尚有另行通話詳述交易細節之必要，實不足為被告有利之認定。再者，證人王姿婷於本院前審中就上開通聯譯文之內容，多表明不復記憶，已如前述，則渠如何能確認伊與被告通話後，被告並未找伊云云，此項證詞更不足為憑，至為灼然。況且，施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性。惟所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證指證之犯罪非屬虛構，能予保障其真實性，即已充分。而本案通訊監察，係被告與王姿婷毫無防備之下所為之對話，其譯文中更得證明被告與王姿婷交易毒品之種類、數量、價金及交易地點之部分情節，自足補強王姿婷證述之真實性，亦甚顯明。
㈤本件因被告否認曾販賣毒品與證人王姿婷，是無從依被告之
供述，判認其於販賣前揭毒品時，主觀上是否具有營利之意圖，惟販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（參照最高法院87年臺上字第3164號判決意旨）。況查，販賣毒品之販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年臺上字第1651號判決意旨參照）。查被告確有如事實欄所載，前後2次以行動電話聯絡，販賣海洛因、甲基安非他命毒品予王姿婷之行為，而按毒品價格昂貴、取得不易，自客觀以言，倘無利可圖，則被告自無屢屢為上開證人冒險取貨之意願。據此，被告於販入、販出之間，應有相當利潤賺取，當堪認定。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告所為辯詞均不足採，被告上
揭販賣第一級毒品海洛因未遂及販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定。
二、論罪科刑部分㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正
公布，而於同年月22日生效，自應為新、舊法之比較。毒品危害防制條例第4條第1項修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，比較被告行為時之毒品危害防制條例第4條第1項：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」規定，新法將得併科之罰金數額，自1000萬元提高至2000萬元；第4條第2項修正為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，比較被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」規定，新法將得併科之罰金數額，自700萬元提高至1000萬元，是被告前開犯行自以被告行為時之舊法對被告較為有利。
㈡又海洛因、甲基安非他命（王姿婷雖僅稱向被告購買「安非
他命」，惟現今實務所查獲者多為「甲基安非他命」）為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告就事實欄一之㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品未遂罪。被告持有第一級毒品進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為吸收，不另論罪；又被告就事實欄一之㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為吸收，均不另論罪。被告與王姿婷就販賣第一級毒品海洛因之價金及數量已達成合意，自係已著手於販賣第一級毒品海洛因之實行，惟因嗣未完成毒品及價金之交付，而僅止於未遂階段，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以90年度易字第4204號、92年度易字第696號分別判處有期徒刑6月、8月確定，接續執行後，於93年11月28日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案法定刑均為有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。又被告販賣第一級毒品海洛因尚屬未遂階段，尚無販毒所得，此與坊間販賣毒品之大、中盤商等毒梟未可等比，若處以該罪減輕後之最輕刑，依社會一般觀念，仍不無情輕法重之虞，是被告上開所為客觀上足以引起一般同情，衡情堪可憫恕，茲依刑法第59條之規定減輕其刑，使輕重得宜，罰當其罪，俾符罪刑相當原則，並與前揭累犯之加重、未遂之減輕事由，依法先加後減之，就減輕事由部分並遞減之（法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。
三、原判決就被告事實一之㈠、㈡所示之犯行，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。故營利意圖為販賣毒品之必要構成要件，應於判決事實欄記載，並於理由欄敘明其依憑之證據及心證之理由（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照），原判決雖於事實欄記載被告基於販賣第一、二級毒品營利之犯意，惟理由欄則亦全未論述如何認定被告有上開「營利」犯意之證據及得心證之理由，不無判決不載理由之失；㈡被告原欲販賣第一級毒品海洛因之數量係「半半」（即一半之一半），乃4分之1錢（0.25錢）之意，原判決竟認定係1.25錢，事實認定尚有疏誤；㈢按供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第38條第1項第2款、第3款及第3項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。查被告販賣毒品所使用之0000000000號行動電話，係被告所有之情，已經被告供明在卷（本院卷第153頁），原判決竟僅以該行動電話並未扣案，即不予沒收之諭知，亦有違誤，被告上訴意旨仍執前詞否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院就此部分，及所定執行刑部分均撤銷改判。
四、量刑及沒收。㈠本院審酌被告為牟私利而販賣第一級、第二級毒品，嚴重戕
害他人身心，造成毒品氾濫，施用毒品人口增加，提高社會負擔成本，危害層面至深且鉅，自應予相當之刑事非難，惟念其所販賣數量及所得利益尚非鉅大，及其犯後未見悔意之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，暨定其應執行之刑。
㈡被告就事實欄一之㈡所示販賣毒品所得共計6,600元，為本
件因犯罪所得之財物，雖未經扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被告販賣本案第一級毒品、第二級毒品所用之0000000000號行動電話（含SIM卡，依慣例電信公司向不收回，自為使用人所有之物），係被告所有，已如上述（門號雖係案外人 呂家榮 申請，惟已由被告使用，應係被告所有之物），應依毒品危害防制條例第19條第1項，各於被告所犯兩罪之項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至在上址扣得附表一所示之物，經送驗結果附表一編號1至4所示之物確分別含或殘留第一、二級毒品海洛因或甲基安非他命成分，然附表一編號1至6所示之物係對受執行人郭原瑋於上址住處所扣得，且被告否認上開物品係其所有（見警卷第10頁），本案並無證據證明與被告上開犯行相涉，爰不諭知沒收或銷燬。
叁、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告林建良基於販賣第二級毒品營利之犯意，於96年3月18日17時許，在（改制前）高雄縣○○鄉○○路第一景大樓王姿婷住處，以4,000元價格，販賣第二級毒品甲基安非他命約0.5錢予王姿婷，因認被告林建良有犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。再按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。
三、檢察官認被告林建良涉犯前開販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人王姿婷於偵查中之證述及卷附通訊監察譯文暨海巡署屏東查緝隊扣押物品目錄表、扣押筆錄等在卷可稽等為其論據。
四、訊據被告否認有上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：王姿婷於電話中雖詢問被告有無甲基安非他命，然嗣後雙方並未再聯絡及見面等語。經查：
㈠證人王姿婷於偵查中固結證稱：「（提示3月18日下午16時
08分57秒，你以0000000000打入林建良0000000000通聯之監聽譯文，有何意見？）這是我跟他買安非他命。通完上開電話後，他5、6點送安非他命到○○○鄉○○路某號四樓第一景大樓住處，他有進來我家。他拿半錢的安非他命，我給他4000元。林建良他開車到我的住處」等語（見偵卷一第29頁）。
㈡惟依附表二編號2通訊監察譯文所載，被告與王姿婷當時電
話中並未談及買賣甲基安非他命之數量及價金，亦全未提及交付毒品之地點，其意是否僅在探詢，並非無疑，且王姿婷亦稱「我等一下打給你」，果被告要販賣甲基安非他命給王姿婷，當會再與王姿婷聯絡買賣毒品之數量、價金及地點，惟檢察官並未提出其後相關之通聯記錄或電話通訊譯文以資佐證，顯然無從僅以上開內容尚待斟酌之電話通聯譯文，證明被告與王姿婷確已有買賣毒品之合意，並完成毒品之交易，則證人王姿婷於偵查中前開證述：後來林建良有拿毒品進來我家，他拿半錢的安非他命，我給他4,000元等語，實乏確實補強證據可以佐證，依上開說明及罪疑惟輕原則，即應為被告有利之認定。
五、綜上所述，足見被告前開所辯，非不能採，從而檢察官所持之前開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據；此外，檢察官復未提出其他積極證據足資證明被告有此部分販賣第二級毒品之犯行，被告被訴販賣此部分第二級毒品罪既屬不能證明，揆之上開法條規定及判例意旨，自應為被告為無罪之諭知。
六、原審未詳為推求，就此部分遽為被告林建良論罪科刑之判決，即有未恰。被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分亦予以撤銷改判，並另為被告為此部分無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、毒品危害防制條例第19條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第9款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務中華民國100年12月20日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官謝宏宗法官蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年12月20日
書記官施耀程附表一┌──┬────────────┐│編號│物品名稱│├──┼────────────┤│1.│海洛因7小包（驗後淨重│││0.58公克）│├──┼────────────┤│2.│甲基安非他命1包（驗後淨│││重1.299公克）│├──┼────────────┤│3.│電子磅秤1台（有甲基安非│││他命陽性反應）│├──┼────────────┤│4.│香菸1支（海洛因陽性反應│││）│├──┼────────────┤│5.│吸食器│├──┼────────────┤│6.│夾鏈袋│└──┴────────────┘附表二：0000000000號行動電話通訊監察譯文┌──┬──────────────────────┬──────┬────┐│編號│內容│出處│譯文人員│├──┼──────────────────────┼──────┼────┤│1│96年2月17日4時42分54秒，林建良（A）持用│原審三卷：37│張子鴻│││0000000000號行動電話與王姿婷（B）持用門號│、193頁││││0000000000號行動電話監聽譯文（高雄地檢96雄檢│本院更一卷：││││博萬聲監續字第735號）：│119頁││││B：該董，拿女生。│││││A：有啊。│││││B：一樣嗎？│││││A：對。阿奇這個過份，愈來愈濕。│││││B：你不會晾乾看看。│││││A：我晾乾就賠了，我再跟阿奇間接或直接拿東西│││││，我出去被車撞死，他這個東西也沒什麼效。│││││B：他拿那一包怎麼很像很散，沒說有大粒的。│││││A：對啊，他在裝肖維。│││││B：不過我拿散錢的，他拿大粒的給我。│││││A：他就在裝肖維，這樣要做我生意，不可能了。│││││你要半半嗎？│││││B：對，快喔。│││││A：好。│││├──┼──────────────────────┼──────┼────┤│2│96年3月18日16時8分57秒，林建良（A）持用門│原審三卷：38│ 曹耀軒 │││號0000000000號行動電話與王姿婷（B）持門號│、194頁││││0000000000號行動電話監聽譯文（高雄地檢96雄│本院更一卷：││││檢博萬聲監續字第1135號）：│122頁││││A：喂？│││││B：喂，硬的還有嗎？│││││A：硬的還有啊！│││││B：好我等一下打給你。│││├──┼──────────────────────┼──────┼────┤│3│96年4月14日0時12分8秒，林建良（A）持用│警一卷：85頁│張子鴻│││0000000000號電話與王姿婷（B）持用門號│原審三卷：39││││0000000000號行動電話監聽譯文（高雄地檢96雄檢│、196頁本院││││博萬聲監續字第1478號）：│更一卷：123││││A：不過這一批很濕耶！│頁││││B：有效沒有啊？│││││A：有效啊，怎麼會沒效。│││││B：好阿，那一樣嗎？│││││A：價錢嗎？│││││B：嗯。│││││A：一樣六千六啊。│││││B：要到哪找你啦！│││││A：海專。│││││B：不會吧！│││││A：我現在都收（應係「說」之誤載）過來這邊。│││└──┴──────────────────────┴──────┴────┘附錄本判決論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。