裁判字號：最高法院96年台非字第16號刑事判決
裁判日期：民國96年01月25日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台非字第一六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告妨害性自主案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十五年九月十九日第一審確定判決（九十五年度訴緝字第一七六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一００二三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後（之法律）有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項亦有明文規定。再參酌最高法院民國九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議意旨，新刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為『從舊從輕』之比較。另於比較時應本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，再整體適用有利行為人之法律處斷，不得將新舊法律割裂適用。本件原判決認被告甲○○於八十九年某日起至九十三年六月某日止，在其住處，連續以身體強押（壓）未滿十四歲之女子Ａ女身上等強暴之方法，違反Ａ女之意願，將其手指或陰莖插入Ａ女之陰道內，或將其陰莖插入Ａ女口內，對Ａ女多次為強制性交得逞，核犯刑法第二百（二）十二條第一項第二款之加重強制性交罪。原判決關於連續犯及妨害性自主罪之強制治療處分部分，論述比較，認適用舊刑法有利於行為人，而依舊法處斷，惟關於刑法第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪，則適用新法處罰，顯就新舊法割裂適用，適用法則自有未當。況被告所犯加重強制性交罪，其犯罪在舊法有效時期，依舊刑法第二百二十二條第一項第二款，其本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，修正後同條款則為七年以上有期徒刑。依刑法第二條第一項但書規定，就法定刑刑度比較，以新法為有利於行為人，惟原判決對此就新舊法之比較適用並未有所說明，亦有判決不載理由之違法。二、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。至拘束人身自由之保安處分，如因法律變更而發生新舊法律之規定不同者，雖亦應依刑法第二條第一項規定，定其應適用之法律，但因其與罪刑無關，則不在上開綜合比較之範圍內；再刑法第二條第一項規定之新舊法律比較適用情形，應依刑事訴訟法第三百十條第七款規定於判決理由內加以說明，否則，即有判決理由不備及不適用法則之違法。本件原判決認定被告甲○○自八十九年某日起至九十三年六月某日止，在其住處連續以身體強壓未滿十四歲之Ａ女（姓名、年籍均詳該案卷）身上等強暴之方法，違反Ａ女之意願，將其手指或陰莖插入Ａ女之陰道內，或將其陰莖插入Ａ女口內，對Ａ女多次為強制性交得逞，觸犯刑法第二百二十二條第一項第二款之對未滿十四歲女子犯強制性交罪。但被告行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，其中刑法第二條第一項由原規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」修正為：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」即由「從新從輕」原則改採「從舊從輕」原則；同法第五十六條有關連續犯之規定，則經刪除；同法第二百二十二條加重強制性交罪之法定本刑，亦從修正前「處無期徒刑或七年以上有期徒刑」之規定，修正為「處七年以上有期徒刑」；另同法第九十一條之一強制治療處分規定，則從「於刑之執行前為之」，修正為「徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」，始得令入相當處所，施以強制治療。乃原判決於依新刑法第二條第一項規定比較新舊刑法後，關於連續犯及強制治療處分部分，係分別適用舊刑法第五十六條、第九十一條之一規定，但於被告所犯對未滿十四歲女子犯強制性交罪部分，則適用裁判時之新刑法第二百二十二條第一項第二款規定，按諸前開說明，刑法第九十一條之一所規定之強制治療處分部分，因屬與罪刑無關之拘束人身自由保安處分，固無庸與罪刑有關各項情形綜合比較。然原判決關於連續犯及被告所犯對未滿十四歲女子犯強制性交罪部分，則未就連續犯及法定本刑等與罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，竟僅就連續犯部分單獨予以比較適用行為時法，就法定本刑部分則未予比較即逕適用裁判時法，自有判決不適用法則及適用不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，應由本院僅將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。又原判決就刑法第二百二十二條第一項第二款未予比較適用，乃屬判決不適用法則，其未說明何以適用新法之理由，即非判決理由未備之問題，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十六年一月二十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月三十一日
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