裁判字號：臺灣嘉義地方法院95年訴字第283號刑事判決
裁判日期：民國95年11月10日
裁判案由：殺人未遂
臺灣嘉義地方法院刑事判決95年度訴字第283號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告己○○選任辯護人嚴庚辰律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第六二五四號），本院判決如下：
主文己○○犯傷害罪，處有期徒刑貳年。
事實
一、己○○於民國九十四年十月二十七日晚上七時許至十時許與乙○○、丁○○、 方木貴 及真實姓名、年籍不詳綽號「 阿義 」之男子等人先後在嘉義縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號乙○○住處及嘉義縣○○鄉○○村○○路○段五六六之二八號「全國薑母鴨店」等地聚會共同飲用數瓶高梁酒後，己○○與乙○○等均已有醉意，但尚未達心神喪失或精神耗弱之程度，迨同日晚上十時三十分許聚會結束後，己○○與乙○○二人即共同離開「全國薑母鴨店」，併肩步行欲前往距離「全國薑母鴨店」約二、三百公尺己○○之停車處，詎料途經嘉義縣○○鄉○○路○段○○○巷巷口即「全國薑母鴨店」旁之停車場時，二人因細故口角，己○○借著酒意，一怒之下，竟基於傷害人身體之犯意，先徒手毆打乙○○，並於乙○○倒地而俯臥地上之際，再蹲著之姿勢，以腳踢其頭部、臉頰、後腦等處數下，致乙○○頭部流血，嗣經警據報後到場處理，合力制止己○○，己○○仍欲掙脫警方攔阻，繼續以腳踢踹乙○○頭部，經警緊急將乙○○送醫，然乙○○仍因此受有頭部外傷併顱內出血、右側硬膜上出血、顱骨骨折、右側顏面骨骨折及顏面撕裂傷、牙齒斷裂之傷害。
二、案經乙○○之妻丙○○○訴由嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告己○○及辯護人對於被告以外之人在警詢及檢察官偵查時之陳述，均表示對於其證據能力不爭執，且本院認為前開筆錄作成時之情況，合法且無不當，故被告以外之人在警詢及偵查時之陳述，自得為證據，先予敘明。
二、訊據被告己○○坦承有打傷被害人乙○○之事實，然辯稱伊當時已喝醉，有責任能力欠缺之減免刑責事由等語。然查：㈠據證人戊○○○即當時到現場處理之警員證稱：在我們到場
之時，我們看到己○○是蹲著打乙○○，他有喝酒，但我們問他姓名，身分證字號，他都可以回答，還自行走到警車後上車，到派出所他也是自行下車等語（見本院卷第八六頁）；另證人甲○○即另一位到場處理之警員亦證稱：被告看起來就知道是有喝酒，等到我們把他載回來時，我問他姓名，他可以回答，並且還可以自己上警車，被告在現場時不會有叫他都沒有反應之情形，但回到派出所的時候，他有點故意裝醉的樣子，問他什麼，他都故意不回答，跟我們耗時間等語（見本院卷第九一頁至第九二頁），由上述二位證人所述，被告於現場時，對於證人之詢問均能清晰對答，連身分證號碼亦能詳述明確，並能自行上下警車等情形，可見被告於行為發生時，應無宿醉等心神喪失或精神耗弱之情形。
㈡被告於警詢中供稱伊手上的傷是去扶被害人時受傷的等語（
見警卷第三頁）；另被告本院審理時亦供稱當時是伊與被害人兩人在那裏扭打，伊看到被害人不清醒時，有用腳去搖他的頭，看他能不能清醒過來，及當時是要去拉被害人起來，沒有去踢他等語（見本院卷第一一三頁、第一三一頁），此亦知被告於行為當時，尚知與被害人發生扭打，並於被害人倒下之後，要將其搖醒，甚或拉扶被害人起來之情，足見其行為時雖有酒意，但並非意識模糊或完全無意識之狀態。
㈢雖國立成功大學醫學院附設醫院於九十五年七月二十八日以
成附醫精神字第○九五○○○九○九九號函，指稱被告於翌日凌晨三時五十一分經警為呼氣之酒精濃度測試，結果為每公升零點八七毫克，換算於被告行為時之酒精濃度約為每公升一點一四五毫克至一點四二毫克，但因每個人對於酒精之耐受度不同，且並無被告之相關資料，故無法推論被告行為當時之精神狀態等情，有該醫院函文一件可憑（見本院卷第四二頁至第四七頁），是由上開函件內容亦無法認定被告於行為時，究有無心神喪失或精神耗弱之情形。
㈣又被告之前揭傷害犯行，亦有告訴人丙○○○之指訴及證人
丁○○、乙○○、戊○○○、甲○○等證述在卷，核與被告所述情節大致相符，此外，復有聖馬爾定醫院診斷證明書四張、現場照片十一幀、酒精濃度測定表、三和派出所報告書、丁○○所繪現場位置圖、聖馬爾定醫院九十四年十二月六日及九十五年六月二十三日函各一份在卷可按，足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告之傷害犯行堪予認定。
三、本件公訴意旨雖認被告係基於殺人之犯意而毆打被害人，惟被告辯稱：伊並沒有殺人之犯意，不能因被害人雖受有頭部創傷，即認為被告有殺人之行為等語。
㈠按殺人未遂與傷害之區別，應視加害人有無殺意為斷，被害
人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，固可供為認定有無殺意之參考，但不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準；至行為人下手之情形如何，以及有無殺害被害人之動機，均不失為審究有無殺人犯意之重要參考資料（最高法院著有九十年度台上字第一八九七號及九十年度台上字第四六一號判決可資參照）。
㈡本件被告與被害人之前並不認識，在喝酒過程中，亦無任何
口角或不愉快之事發生，此業據證人丁○○、乙○○於本院審理時均證述在卷（見本院卷第二六頁、第一一五頁至第一一七頁），二人既無仇恨，又非熟識，僅為細故爭執，被告實無殺人之動機可言；另據到場之警員戊○○○於本院審理時證述當時被告要打乙○○時是蹲著，在我們要把被告拉開時，被告人也是蹲著（見本院卷第八五頁）；另一位警員甲○○亦具結證稱我們到現場時，被害人趴在地上，被告當時蹲在被害人頭部前面，用手打被害人背部，嘴巴叫被害人起來，我們把他拉起來時，被告還用腳踹被害人頭部等情（見本院卷第九○頁至九一頁），由上述證人之證述可知，證人到現場處理時，被告仍留在現場，並未逃離且係蹲著打被害人，依常情言，若被告真有置被害人於死之犯意，其儘可能站起來以腳踹踢被害人，並迅速逃逸，然被告並未為之，甚或拉被害人起來，足見被告行為時，應無置被害人於死之犯意。
㈢又被害人雖受有犯罪事實欄之傷害，然在偵查中經函詢聖馬
爾定醫院，該院於九十四年十二月六日惠醫字第一六○六號函覆，認為被害人受傷情況，無法判定為何所傷，且被害人在治療恢復中，未達身體不治或難治之重傷程度等情（見偵查卷第三四頁），可見被害人所受之傷，雖非輕微，但未至重傷程度，且已逐漸恢復中，此益徵被告在客觀上尚無殺人之犯行，而係傷害之行為。
㈣綜上所述，依被告犯罪之動機、被害人所受傷害之程度、被
告下手之客觀情狀、下手之輕重等情綜合判斷，僅能證明被告於犯罪之初有傷害之犯意，尚不足以證明其有殺人之犯意。
四、核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。檢察官認被告所為係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，容有未洽，惟其基本社會事實同一應予變更起訴法條。爰審酌被告僅因細故而為本件犯行之犯罪動機、行為之手段、被害人所受之傷害、坦承毆打被害人之犯行等犯後態度，及尚未與告訴人或被害人達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告行為後，於九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，其中修正刑法第三十三條第五款關於法定刑有罰金刑之罪規定。比較刑法第三十三條第五款修正前後之規定，以修正前刑法較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正前刑法規定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項前段、第二百七十七條第一項，修正前刑法第三十三條第五款、施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭葆琳到庭執行職務。
中華民國95年11月10日
刑事第三庭審判長法官陳仁智
法官黃義成法官鄭雅文上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國95年11月10日
書記官楊福源附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。