裁判字號：最高法院90年台上字第7280號刑事判決
裁判日期：民國90年11月29日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十年度台上字第七二八○號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十年八月二十三日第二審判決（九十年度上訴字第一四九五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度少連偵字第九二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合調查證據之結果，認上訴人甲○○共同並牽連犯有刑法第二百七十一條第二項第一項殺人未遂罪（此部分亦為想像競合犯）及槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第一款、第二款未經許可於夜間在公共場所攜帶刀械（扁鑽）罪之事實，因認第一審判決，依牽連犯及想像競合犯關係，從一重之前罪處斷，並以上訴人為未遂犯，依刑法第二十六條前段之規定，減輕其刑後，量處有期徒刑 陸年 ，扁鑽貳支及蝴蝶刀壹把均沒收，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認殺人之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。按事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。原判決依憑上訴人於警訊時之供述，被害人許○豪、周○忠、楊○發、蕭○坤及證人鄭○於警訊及原審訊問時之指訴及證述，共同被告黃○民及同案少年李○○、林○○於偵審時之供證，私立新泰綜合醫院診斷證明書（見偵查卷第
二六、二七頁）等證據，及其他調查證據取捨之結果（見原判決理由二㈠至㈣），認定上訴人確有本件犯行，摒棄不採上訴人否認殺人之辯詞，經核其證據之取捨及證明力之判斷於法均無不合。上訴意旨仍執陳詞，謂林○○因與許○豪發生口角，先單獨前往○○○ＫＴＶ之Ａ１１包廂尋仇，上訴人及同夥聞聲始前往該包廂，無事先謀議殺人之情，案發現場混亂，顯難辨認何人持兇器毆打被害人，原判決未說明上訴人於何時何地為共同殺人之謀議等語，係就原判決理由二、三已詳為論斷與說明之事項，再事爭執，殊非適法之第三審上訴理由。又證據之證明力係由法院自由判斷，縱證人等之證言前後未盡相符，但原審本於審理所得心證，就其等證言之一部認確實可信予以採取，尚非法所不許。許○豪、周○忠、楊○發、蕭○坤之指述及李○○之證述，原判決於理由二㈠至㈢已分別詳述其取捨之意見，經核亦無違採證法則。此外，上訴人徒憑己意，對原審認事用法職權之適法行使及原判決理由已詳為論斷之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年十一月二十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十二月十九日
Ｚ