裁判字號：臺灣高雄地方法院92年簡上字第337號民事判決
裁判日期：民國93年08月30日
裁判案由：給付票款
臺灣高雄地方法院民事判決九十二年度簡上字第三三七號
上訴人辛○○
庚○○己○○訴訟代理人 史乃文 律師上訴人乙○○兼右三人共同法定代理人戊○○訴訟代理人 郭清寶 律師右當事人間請求給付票款事件，兩造對於民國九十二年五月二十一日本院高雄簡易庭八十八年度雄簡字第一二四○號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年八月二日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於上訴人乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○應連帶給付上訴人辛○○新臺幣壹拾叁萬伍仟玖佰零壹元，及自民國八十八年八月十五日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，並該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分上訴人辛○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人辛○○、庚○○、己○○上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人辛○○負擔百分之十五，上訴人庚○○負擔百分之三十五，餘由上訴人己○○負擔。
事實及理由
一、上訴人辛○○、庚○○、己○○起訴主張：伊等執有上訴人乙○○、甲○○、丁○○、丙○○及戊○○之被繼承人 莊銘亮 （已於民國八十七年十二月一日死亡）生前所簽發如附表所示之支票，而其中如附表編號一至四所示之支票分別經己○○、辛○○提示均遭退票，緣上訴人等人自八十四年八月二十二日起即陸續借款予莊銘亮，莊銘亮將所借得之款項存入高雄縣岡山鎮帳號為0000000號之支票存款帳戶內，以供票款之兌現，經上訴人辛○○，己○○等人向銀行為付款之提示，均因存款不足而退票，為此，依據繼承、票據及消費借貸等法律關係，提起本訴等情。並於原審聲明︰㈠上訴人乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○應連帶給付上訴人辛○○三十三萬五千九百零一元、上訴人庚○○一百一十六萬四千五百四十六元，上訴人己○○八十萬元，及均自支付命令聲請狀繕本送達翌日（原判決誤繕為「支付命令送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息。㈡願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行。嗣經原審調查審認上訴人辛○○請求十三萬五千九百零一元，及自八十八年八月十五日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息為有理由，應予准許；上訴人庚○○、己○○主張為無理由，判決上訴人庚○○、己○○敗訴。茲因上訴人辛○○、庚○○、己○○不服原判決，提起本件上訴，除援用原審主張及陳述外，並於本院補陳︰莊銘亮支票存款帳戶內之款項及辛○○、庚○○、己○○所主張之提領現金與標取合會金時間、金額吻合，即可認定辛○○、庚○○、己○○係因借款而取得如附表所示之支票；原審援引最高法院七十一年度第八次民事庭會議決議，應限縮於付款人與發票人間仍存有付款委任關係時，始有誠信原則之適用，莊銘亮與付款人間委任關係因其死亡而不存在，嗣後所陸續屆期之支票必無從兌現，故如附表編號五、六、七、八、九所示支票未經提示，執票人仍得向行使票據債權；乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○既自認如附表所示支票印文為真正，則其等抗辯如附表所示支票為庚○○偽造，即無理由等語。爰於本院上訴暨答辯聲明︰㈠原判決不利於上訴人辛○○、庚○○、己○○部分均廢棄。㈡右開廢棄部分，上訴人乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○應再連帶給付上訴人辛○○二十萬元、上訴人庚○○一百一十六萬四千五百四十六元、上訴人己○○八十萬元，及均自八十八年八月十五日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息。㈢駁回上訴人乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○之上訴。
二、上訴人乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○則以︰莊銘亮係全統食品行負責人，庚○○則為全統食品行會計，負責帳務管理及會計運作，庚○○與莊銘亮同居生有一女（000年0月0日出生），因莊銘亮空白支票簿由庚○○保管，支票簽發用印亦由庚○○為之，辛○○為庚○○姊夫，己○○與庚○○為妹妹，該三人執有如附表所示九紙支票是否合法，令人懷疑。又如附表編號四、五、六、七、八、九所示支票發票日均為莊銘亮去世後；如附表編號五、六、七所示之三紙支票發票日相同，受款人分別為辛○○、己○○、庚○○；如附表編號八、九所示之二紙支票受款人均為訴外人 宏福 人壽保險股份有限公司（下稱「宏福壽險公司」）；如附表編號一、二、三所示三紙支票雖係莊銘亮去世前所簽發，己○○、辛○○均未於莊銘亮在世時主張權利；如附表編號二、三、四所示之三紙支票存根所載受款人為「 開南 」、「力久」，非為辛○○等情，均有悖常情，系爭支票九紙應非出於莊銘亮之意思所簽發，應屬偽造，辛○○、庚○○、己○○執有系爭支票九紙應無合法原因。辛○○、庚○○、己○○主張票據原因關係為消費借貸，消費借貸為要物契約，則辛○○、庚○○、己○○即應舉證確有消費借貸之事實；查庚○○為莊銘亮之同居人且公司之會計，自承系爭支票九紙由其所簽發，則庚○○應舉證莊銘亮曾經授權庚○○代簽支票，且其取得支票之原因關係為何？辛○○、庚○○、己○○如附表編號五、六、七、八、九所示之五紙支票未向付款人為付款之提示，不得逕向發票人行使追索權等語，資為抗辯。並於原審聲明︰㈠駁回上訴人辛○○、庚○○、己○○之訴。㈡如受不利之判決，願供擔保聲請免為假執行。嗣經原審調查審認上訴人辛○○請求一十三萬五千九百零一元，及自八十八年八月十五日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息為有理由，應予准許；上訴人庚○○、己○○主張為無理由，判決上訴人庚○○、己○○敗訴。茲因上訴人乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○不服原判決，提起本件上訴，除援用原審主張及陳述外，並於本院補陳︰辛○○、庚○○、己○○均未舉證證明其等與莊銘亮間已有消費借貸契約成立之合意；其中辛○○所主張之一十五萬元，亦非直接匯入莊銘亮支票存款帳戶，而係匯入庚○○岡山郵局帳戶，其所交付款項與莊銘亮無關； 陳志銘 、 吳虹萱 證詞亦無法證明有庚○○所指之消費借貸關係存在；辛○○、庚○○、己○○帳戶及存摺之往來明細資料，尚無法證明有如辛○○、庚○○、己○○所主張之消費借貸關係存在等語置辯。爰於本院上訴暨答辯聲明︰㈠原判決關於上訴人乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○應連帶給付上訴人辛○○一十三萬五千九百零一元，及自八十八年八月十五日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，並該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡右廢棄部分上訴人辛○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢駁回上訴人辛○○、庚○○、己○○之上訴。
三、兩造所不爭執之事實：㈠莊銘亮於八十七年十二月一日因意外死亡，乙○○、甲○○、丁○○、丙○○等
四人為其子女，戊○○則為其配偶，均為莊銘亮遺產繼承人，且未曾為拋棄或限定繼承等情，有戶籍謄本乙份為證（見原審卷宗頁四○三）。
㈡莊銘亮為全統食品行負責人，庚○○早於八十三年間，即與之交往、同居，兩人
於000年0月0日生有一女；辛○○為庚○○姊夫、己○○為庚○○之妹妹；庚○○與訴外人吳虹萱分別於莊銘亮生前擔任全統食品行之會計等情。
㈢辛○○執有如附表編號二、三、四、五所示支票；庚○○執有如附表編號七、八
、九所示支票；己○○則執有如附表編號一、六所示支票；如附表編號五、六、
七、八、九所示支票未曾向付款人為付款之提示等情，並有如附表所示支票九紙為證。
四、查上訴人辛○○、庚○○、己○○主張右揭莊銘亮分別向其等借款並交付如附表所示支票等事實，雖據其等提出如附表所示之支票九紙暨退票理由單四紙為證，上訴人乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○雖就如附表所示支票形式上之真正不爭執，惟均執以前揭情詞置辯。是本件兩造間之爭點厥為︰㈠辛○○、庚○○、己○○得否行使如附表所示支票之票據債權？㈡辛○○、庚○○、己○○有無依繼承、消費借貸等法律關係，向乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○請求給付借款之權利？
五、辛○○、庚○○、己○○得否行使如附表所示支票之票據債權？㈠本件有無發票人莊銘亮死亡後，始完成如附表所示支票發票行為之情形︰
按「支票發票人所負票據債務之成立，應以發票人交付支票於受款人而完成發票行為之時日為準，至支票所載發票日，依票據法第一百二十八條第二項規定，僅係行使票據債權之限制，不能認為票據債務成立之時期。」最高法院著有七十四年臺上字第八○四號判例足資參照。查莊銘亮雖於八十七年十二月一日因意外死亡，而如附表所示之支票發票日或開立支票日期均於八十七年十二月一日前，有支票九紙暨支票存根八張在卷可稽（如附表編號二至七所示支票存根，見原審卷宗頁一七八、一八○、一八二、一八四、一八六、一八八；如附表編號八、九所示支票存根，見臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第九六九六號偵查卷宗頁七），如附表所示九紙支票顯於發票人莊銘亮死亡前即已完成發票行為而成立票據債務。
㈡乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○主張如附表所示支票偽造部分︰
按「支票為無因證券，僅就支票作成前之債務關係，無庸證明其原因而已。至該支票本身是否真實，即是否為發票人所作成，即應由支票債權人負證明之責，此觀民事訴訟法第二百七十七條規定之法理至明。」最高法院著有五十年臺上字第一六五九號判例可資參照。查辛○○、庚○○、己○○執有如附表所示支票九紙，而如附表所示九紙支票發票人之印文與訴外人即如附表所示支票付款人高雄縣岡山鎮農會所留存印鑑樣式相符，有該會八十九年三月二十日岡鎮農信字第○二一○號函檢附之存款印鑑卡可證（見原審卷宗頁八五、八六），且為乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○所不爭執，應認辛○○、庚○○、己○○已盡其舉證責任。惟乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○猶仍執以系爭支票為偽造而加以否認負責支票債務，即依民事訴訟法第二百七十七條前段規定，由乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○就此部分有利於己之事實，應負舉證責任，始為公允。然乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○就該部分有利於己之事實，徒以前詞否認置辯云云，亦迄未舉證以實其說，是莊銘亮既在系爭支票上簽名，自應依票上所載文義負責，而乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○為莊銘亮之遺產繼承人，即應負連帶給付票款之責，至為明灼。
㈢如附表編號五、六、七、八、九所示支票執票人辛○○、己○○、庚○○未為付款提示，有無影響支票債權之行使︰
按支票之性質為提示證券，依票據法第一百三十條規定，支票之執票人應於該條所定期限內為付款之提示。同法第一百三十一條第一項亦規定：「執票人於第一百三十條所定提示期限內，為付款之提示而被拒絕時，得對前手行使追索權‧‧‧」，均明示其應為付款之提示，及為付款之提示而被拒絕時，始得對前手行使追索權。再依票據法第一百四十四條準用同法第九十五條規定：「匯票上雖有免除作成拒絕證書之記載，執票人仍應於所定期限內為承兌或付款之提示‧‧‧」尤明定支票應為付款之提示。同法第一百三十三條復規定：「執票人向支票債務人行使追索權時，得請求自為付款提示日起之利息‧‧‧」，亦明示利息之起算日為付款提示日，如不為付款之提示，利息之起算，亦無所據。又發票人簽發支票交付受款人（執票人），實含有請其向銀錢業者兌領款項之意，而受款人受領支票自亦含有願向該銀錢業者提示付款之默示存在，從而其不為付款之提示，自係違背提示付款之義務，依誠信原則，自不得逕向發票人請求給付票款（參見最高法院七十一年度第八次民事庭會議決議㈡）。查發票人莊銘亮於八十七年十二月一日死亡，付款人高雄縣岡山鎮農會與發票人莊銘亮間之委任關係即因而消滅，發票人莊銘亮於生前所簽發之支票，經提示付款無論其存款足否，均應以發票人莊銘亮已死亡為由拒絕付款，最高法院、前司法行政部及中央銀行均同此見解（參見最高法院四十九年三月三日臺文字第○○四○號函、前司法行政部四十九年三月十八日臺函叁一三○八號函、中央銀行業務局七十年二月二十七日（七○）臺央業字第○二八四號函），是付款人高雄縣岡山鎮農會對於執票人提示發票人莊銘亮之支票，亦不再有付款之義務（票據交換作業處理程序第十三條第一項第三十款參照）。復以，發票人死亡後，其遺產繼承人就發票人生前已完成發票行為之支票，仍對於執票人連帶負給付票款責任，甚於提示期限經過後，對於執票人亦須連帶負給付票款責任（票據法第一百三十四條前段參照），故執票人於發票人死亡後行使票據債權，應無再行向付款人為付款提示之必要。準此，執票人辛○○、己○○、庚○○分別執有如附表編號五、六、七、八、九所示之支票五紙，縱未向付款人為付款之提示，亦不影響支票債權之行使。
㈣如附表編號八、九所示支票有無票據不連續之問題︰
按執票人應以背書之連續，證明其權利；又執票人以委任取款之目的，而為背書時，應於支票上記載之；委任取款之被背書人得行使支票上一切權利，並得以同一目的，更為背書；其次之被背書人所得行使之權利，與第一被背書人同，票據法第一百四十四條、第三十七條第一項前段、第四十條第一項、第二項、第三項分別定有明文。查如附表編號八、九所示二紙支票受款人均為宏福壽險公司，即為記名支票，而該二紙支票乃為庚○○及其與莊銘亮所生之女給付保險金而簽發乙節，業據庚○○自認屬實在卷（見原審九十二年三月十八日言詞辯論筆錄，原審卷宗頁四四四），並有保險單節本三份（見原審卷宗頁四六一、四六三、四六四）為證，惟如附表編號八、九所示支票背面均蓋有「宏福人壽保險股份有限公司票據託收背書專用章」、「安泰高雄活存帳號000000000」、「安泰商業銀行高雄分行襄理㈠」等印文，足徵受款人乃將該二紙支票以委任取款之目的而為背書（票據法第四十條第一項參照），顯非票據轉讓性質之背書；準此，庚○○雖於如附表編號九所示支票背面簽名，即難認係以票據讓與為目的而為之。是庚○○既無從以背書連續證明其權利，自非該二紙支票之票據權利人，不得依據票據法律關係，行使票據債權至明。
㈤庚○○、 蘇朝明 分別於如附表編號一所示支票背面簽名，效力如何？
按「到期日後之背書，僅有通常債權轉讓之效力。背書未記名日期者，推定其作成於到期日前。」票據法第四十一條定有明文，此規定依同法第一百四十四條亦準用於支票；惟支票並無到期日，故支票在提示付款後或提示付款期限經過後所為之背書（第一百三十條參考），其背書人自亦不應負票據上背書人責任（參見最高法院七十三年度第四次民事庭會議決議）。查如附表編號一所示支票受款人為己○○，應為記名支票，依票據法第一百四十四條準用第三十條第一項前段規定，應依背書及交付而轉讓，該紙支票背面有己○○及訴外人蘇朝明之背書，但未記名背書之日期，推定己○○及蘇朝明之背書應於提示付款前作成；又該紙支票乃蘇朝明於八十七年十二月八日以委任取款之目的，交付與訴外人第一商業銀行路竹分行向付款人為付款之提示，因發票人莊銘亮存款不足而遭致退票乙節，有該紙支票正面第一商業銀行路竹分行八十七年十二月八日交換章戳、岡山鎮農會八十七年十二月八日交換付訖章戳；暨背面除蘇朝明背書外，尚有蘇朝明第一商業銀行路竹分行帳戶帳號之記載；以及退票理由單附卷可稽，且為兩造所不爭執，堪可認定。倘參酌該支票受款人係己○○乙節相互以觀，堪認己○○所為之背書，並非於該紙支票提示付款後所作成，而係為轉讓票據權利而所為之背書，並將之交付蘇朝明執有。準此，蘇朝明以委任取款為目的所為空白背書，因無票據權利移轉效力，僅發生委任取款之代理權授與效力，票據權利仍屬背書人蘇朝明所有，縱依票據法第一百四十四條準用同法第三十二條第一項規定，該紙支票因委任取款之空白背書得依交付而轉讓，己○○嗣後執有該紙支票，亦非該紙支票權利人，自不得依據票據法律關係，行使票據債權，至為灼然。
㈥如附表所示支票之原因關係部分︰
第按支票為文義證券及無因證券，支票上之權利義務關係，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，故支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，從而，執票人行使支票上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，並不負舉證責任（最高法院九十二年度臺簡上字第二九號民事裁判要旨參照）；惟依票據法第十三條前段之反面解釋，票據債務人得以自己與執票人間所存抗辯事由（直接前後手間抗辯事由）對抗執票人（參見最高法院二十七年滬上字第九七號、四十六年臺上字第一八三五號、四十七年臺上字第一六二一號判例），即應由支票債務人就該抗辯事由負舉證之責任。惟倘執票人主張發票人係向執票人借款而簽發支票以為清償方式，發票人復抗辯未收受借款者，兩造間就原因關係是否成立之爭執，即應依一般舉證責任分配原則，由執票人就借款已經給付之事實負舉證責任（參見最高法院七十三年度第一次民事庭會議決議㈡、九十一年度臺簡抗字第四六號、九十一年度臺簡上字第二七號民事裁判要旨）。至最高法院四十九年臺上字第三三四號及六十四年臺上字第一五四○號判例謂票據債務人主張執票人取得票據出於惡意或詐欺時應由債務人負舉證責任，係針對票據法第十三條但書所規定之情形，尚與專就直接前後手間權利義務關係規定之情形有間，支票債務人以其與執票人間所存抗辯事由對抗執票人者，並無該二判例之適用。是以，辛○○、庚○○、己○○均主張發票人莊銘亮係分別向其等借款而簽發支票以為清償方式等情，而為莊銘亮之遺產繼承人乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○抗辯未有消費借貸之事實等語，即應由執票人辛○○、庚○○、己○○就其等分別與莊銘亮間確實有消費借貸關係存在之事實負舉證責任。
⒈辛○○部分（執有如附表編號二、三、四、五所示之支票）︰
⑴辛○○主張伊於八十七年八月十日自訴外人即伊妻陳 麗珠 湖內郵局帳戶內，
提領十五萬元，先匯入庚○○岡山郵局帳戶，庚○○再湊成二十五萬八千元後，並於同日提領，連同自莊銘亮高雄區中小企業銀行阿蓮分行活期儲蓄存款帳戶三筆提領共計二十五萬三千三百元，將其中五十萬二千三百元存入莊銘亮高雄縣岡山鎮農會支票存款帳戶供到期支票兌現一節，核與卷存庚○○岡山郵局郵政存簿儲金儲金簿、 陳麗珠 湖內郵局郵政存簿儲金儲金簿、高雄區中小企業銀行阿蓮分行九十一年八月二十二日九十一高銀總蓮字第一六二號函檢附帳戶交易明細表、高雄縣岡山鎮農會九十一年八月二十二日岡鎮農信字第○六九七號函檢附支票帳戶往來明細表等（見原審卷宗頁二八四、二九○；頁四○六、四一○；頁三○八以下；頁二五七以下、三一一、三三三）證據資料大致相符，固堪認定。惟上開情節，充其量僅得證明陳麗珠、庚○○、莊銘亮之各該帳戶間，於八十七年八月十日有上開資金往來之事實，尚不足以證明辛○○與莊銘亮間確有一十五萬元之消費借貸關係存在。⑵另辛○○主張莊銘亮因廠商認為金額有誤及票期過長，遂將原本要開立給廠
商之如附表編號二至四所示三紙支票（面額共計十三萬五千九百零一元），先行交付伊，以作為未如期償還十五萬元借款之用云云，固提出如附表編號二至四所示之三紙支票暨退票理由單為證外，惟為乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○所否認。而觀諸如附表編號二至四所示之三紙支票暨退票理由單及乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○所提出之支票存根，其受款人分別記載為「開南」、「力久」、「力久」；票載發票日分別為八十七年十一月三十日、十二月十五日、十二月十五日，雖有不同，但實際上分別於八十七年十一月十八日、十一月十七日、十一月十日完成發票行為，則衡諸一般商業交易之常情，洵難認有何票期過長之情形；況該三紙支票面額僅十三萬五千九百零一元，此與辛○○所主張之十五萬元借款金額迥異，顯不足以僅憑辛○○片面之主張及該三紙支票暨退票理由單，即認辛○○與莊銘亮間有此十五萬元借款事實之存在。
⑶又辛○○執有如附表編號五所示之支票，先於原審主張：八十四年八月二十
五日，莊銘亮因缺乏資金週轉，遂央求庚○○向伊借款，伊乃將十四萬元借予莊銘亮，其後，復分別於八十五年二月十六日、六月二十五日、七月二日、八月二日借款十萬元、五萬元、二十五萬元及二十萬元予莊銘亮，各該筆款項均由辛○○湖內大湖郵局0000000號帳戶內提領，而莊銘亮則另以收取之客票及如附表編號五所示之支票償還借款云云，惟參酌辛○○於原審所提出郵政存簿儲金簿（見原審卷宗頁四九二至四九五）及本院依其聲請函查該帳戶自八十四年八月一日起至八十五年八月三十日止往來明細表等資料相互以觀，俱無如辛○○所指之提領紀錄，顯見辛○○主張上情不可採。
而按辛○○既無法證明有此各該筆款項交付之事實，即難遽認辛○○與莊銘亮間確有二十萬元之消費借貸關係存在。
⑷再辛○○對於執有如附表編號五所示支票部分，嗣於本院改稱︰八十四年八
月二十八日，伊以其妻陳麗珠帳戶及合會收款共十四萬元，借予莊銘亮週轉，並彙集己○○借予之四十萬元，再由庚○○填寫支票存款送款簿（金額為五十一萬元），存入莊銘亮設於高雄縣岡山鎮農會之支票存款帳戶；八十五年二月十六日，伊將其妻陳麗珠所標得合會金其中十萬元借予莊銘亮，同年六月二十五日再將五萬元借予莊銘亮；八十五年七月五日、八月五日，復由陳麗珠提出二十五萬元、二十萬元借予莊銘亮，而按莊銘亮支票存款帳戶內之資金，倘無上開款項之存入，又係從何處而來云云，並有支票存款送款簿、己○○郵政存簿儲金儲金簿為證，惟為乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○所否認。然查，辛○○於原審及本院之陳述先後不一，其陳述是否可採，已屬可疑；況辛○○就陳麗珠參與合會、如何標取合會金？如何將款項交予辛○○？辛○○如何將款項交予莊銘亮或庚○○？辛○○與莊銘亮間就有無消費借貸契約之合意及消費借貸標的物之特定與否等事實，迄未舉證以實其說，則其主張上情，即不可採。
⑸從而，辛○○就 伊執 有如附表編號二、三、四、五所示支票之原因關係，即
伊與莊銘亮間是否存在消費借貸等事實，既無法舉證以實其說，則辛○○依繼承、票據及消費借貸等法律關係，請求乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○連帶給付三十三萬五千九百零一元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之遲延利息，尚屬無據。
⒉庚○○部分（執有如附表編號七、八、九所示之支票）︰
⑴庚○○於原審主張自八十三年三月九日起，從其岡山郵局存款陸續提領五萬
元、二萬元不等之金額；另於八十三年十二月二十二日先標得三十萬元合會金存入其岡山郵局後，再提出借予莊銘亮；又於八十四年三月二十三日提領十萬元借予莊銘亮等情，固據其提出岡山郵局郵政存簿儲金儲金簿為憑，惟為乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○所否認。經查，依該帳戶往來明細觀之，雖有如其所指提領及存入等往來紀錄，惟此提存紀錄充其量僅為各該筆資金提存往來之證明，尚難遽認庚○○與莊銘亮即有消費借貸之事實存在。
⑵庚○○復於原審主張於八十四年九月二十五日，其與訴外人即莊銘亮之員工
陳耀仁 共同參加之合會，以標金二千五百元標下合會金五十一萬五千元，即將其所分得之二十五萬七千五百元全數出借予莊銘亮；再於八十五十二月二十日、八十六年一月十日、二月五日，分別標得合會金一十三萬四千零五十元、四十萬九千五百五十元、十四萬五千五百元後，先後將八萬元、四十萬元、八萬五千元借予莊銘亮云云，並提出合會會單三份為證（見原審卷宗頁四二三至四二五），惟為乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○所否認。經查，本件縱認庚○○確於其所指上揭日期標得各該合會金，而惟按合會會單至多僅能證明其有參加合會之事實，並不足以證明消費借貸合致之事實。此外，庚○○迄未舉證證明有何交付借款予莊銘亮及其與莊銘亮間成立消費借貸契約之合意等事實。從而，本件洵難僅憑其片面主張及合會會單之提出，即逕為其有利事實之認定。
⑶庚○○於本院改稱︰八十三年三月九日，其岡山郵局帳戶內尚有存款四十七
萬一千五百三十一元，因莊銘亮之要求，遂先後於同年四月十日、十二日、十六日、八月二十四日、十月二十八日、十一月十四日及十二月三十日，分別借予莊銘亮五萬元、五萬元、二萬元、二萬元、二十五萬元、二萬元及四萬元，倘揆諸莊銘亮高雄縣岡山鎮農會支票存款帳戶、高雄區中小企業銀行阿蓮分行帳戶均未開戶之事實，顯見莊銘亮所缺資金，係其所借出；又莊銘亮經營之全統食品行八十四年度，總支出大於總收入，係因八十三年度即有虧損所致；八十四年一月三日、二十一日、二十三日、二十八日、二月十四日、十七日、三月六日、四月三日、五日、二十八日、二十九日，分別借予莊銘亮二萬元、二萬元、三萬元、十萬元、十萬元、五萬元、十三萬元、六萬元、十萬元、五萬元及五萬元；八十四年九月二十九日，為借予莊銘亮二十五萬元，而向陳耀仁借款二十萬元；八十四年九月三十日，借予莊銘亮十萬元；八十五年一月三日、五日、七月五日、十一月十五日，分別借予莊銘亮五萬元、四萬元、十五萬元（標得合會金）及七萬元；八十六年二月十五日、五月五日、八月十一日、十五日、九月一日、三日、五日、十五日、十月四日、九日、十二月十日、十五日，分別借予莊銘亮二十萬元、十萬元、二十萬元、十萬元、五萬元、二萬元、十五萬元、一萬五千元、七萬元、四十三萬元、三十萬元及十五萬元；八十七年二月十日、六月十五日、七月十五日、八月十日，分別存入莊銘亮支票存款帳戶之款項，部分向庚○○所借，其餘向己○○借支云云，固提出庚○○製作之高雄縣岡山鎮農會活期交易明細表、支票存款送款簿為據，惟為乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○所否認。經核庚○○於原審及本院陳述將與陳耀仁共同標得合會金借予莊銘亮乙節，其中關於合會金金額、借款日期、借款金額前後指述不一；倘參諸庚○○並未提出八十五年七月五日標得合會金十五萬元之合會會單或其他證據；暨庚○○對於八十七年四次借款予莊銘亮之貸與人如何？借款金額如何？迄未提出相當證據以明其說，則庚○○上開主張，即難採信。況庚○○資以佐證其主張之高雄縣岡山鎮農會活期交易明細表及支票存款送款簿，前者為庚○○整理莊銘亮高雄縣岡山鎮農會活期儲蓄存款帳戶每月提存之明細而已；後者則為莊銘亮高雄縣岡山鎮農會支票存款帳戶存入之紀錄，尚難逕以該二帳戶往來明細紀錄，遽認庚○○與莊銘亮間確有消費借貸關係之存在。
⑷至證人陳志銘於八十八年五月二十日另案偵訊中結證稱︰伊曾聽莊銘亮說償
還庚○○債務，但未說明數目；莊銘亮也說每年與庚○○清算債務，但伊不清楚如何清算等語（詳見臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第九六九六號偵查卷宗頁七八）；陳志銘於九十三年三月十七日本院準備程序期日中結證稱︰伊聽莊銘亮提及曾向庚○○借錢押票；莊銘亮向伊提及有些資金來源係來自庚○○，庚○○曾向親戚借錢等語（詳見是日準備程序筆錄頁七、八）。證人吳虹萱於八十八年五月三十日另案偵訊中結證稱︰莊銘亮曾向伊借調三十萬元，莊銘亮再向庚○○借錢還伊等語（見上開偵查卷宗頁八二背面、八三背面）；吳虹萱於九十三年三月十七日本院準備程序期日中結證稱︰莊銘亮曾因食品原料發霉而私下向伊借二十萬元，沒幾天就還伊二十萬元，莊銘亮告訴伊，是向庚○○借錢，但未告訴伊借款金額，至於莊銘亮有無另向庚○○借錢並不清楚；庚○○亦未向伊提及莊銘亮向其借款之事；伊雖聽莊銘亮提及向庚○○借錢軋票，但不知莊銘亮實際上有無向庚○○借錢等語（見是日準備程序筆錄頁二、三、五），既皆為聽聞莊銘亮所告知，並非己身親自見聞，亦難資為有利於庚○○之事實認定，併予敘明。
⑸綜上，庚○○既無法證明消費借貸關係之存在，則其依據繼承、票據及消費
借貸等法律關係，請求乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○連帶給付一百一十六萬四千五百四十六元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之遲延利息，於法無據，不應准許。
⒊己○○部分（執有如附表編號一、六所示之支票）︰
⑴己○○於原審主張伊分別於八十四年八月二十八日、九月三十日，從路竹郵
局帳戶提領存款四十萬元、十萬元借予莊銘亮；八十五年八月二日標得合會金後借予莊銘亮三十五萬元；八十六年一月十三日、六月十五日，分別借予莊銘亮二十萬元、五萬元，莊銘亮曾以現金償還部分借款外，亦曾以客票償還，不足之部分，即由莊銘亮簽發如附表編號六所示支票交予己○○云云，雖提出路竹郵局郵政存簿儲金儲金簿（見原審卷宗頁四二六至四三○）為證，惟為乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○所否認。經查，己○○所提出之路竹郵局郵政存簿儲金儲金簿，縱認有如己○○所指之提領紀錄存在，揆諸前揭說明，亦難據以推論己○○與莊銘亮間有消費借貸關係之事實；況己○○就伊所標得合會金之部分，亦未提出合會會單或其他相當證據，從而，己○○所述，即難遽採。至於八十六年一月十三日、六月十五日借款二十萬元、五萬元部分，己○○亦未舉證以實其說，其此部分之主張，難認有據。
⑵己○○復於原審主張伊於八十七年二月十日提領二十三萬元，將其中二十萬
元借予莊銘亮，莊銘亮允諾三個月後還款，遂簽發如附表編號一所示之支票等語，並提出路竹郵局郵政存簿儲金儲金簿（見原審卷宗頁四二六至四三○）為證，惟為乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○所否認。經查，己○○所提出之路竹郵局郵政存簿儲金儲金簿，充其量僅為證明伊於八十七年二月十日有提領二十三萬元之事實，至於己○○與莊銘亮間有無消費借貸契約之合意？或己○○有無依約交付借款予莊銘亮等事實，均無法得以證實。
⑶己○○於本院主張︰八十四年八月二十八日，莊銘亮向伊借用四十萬元，並
彙集辛○○向陳麗珠帳戶及合會收款共十四萬元，由庚○○填寫支票存款送款簿存入五十一萬元以資週轉；八十四年九月三十日，莊銘亮為該月份之支出，向伊借用十萬元；八十五年八月五日，莊銘亮支票存款帳戶所存入之一百零三萬八千六百六十一元，其中二十萬元由辛○○借予莊銘亮，三十五萬元則為伊標得合會金後，借予莊銘亮；如存入莊銘亮支票存款帳戶之款項非莊銘亮向己○○或辛○○所借用，則乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○即應證明該存入之款項資金從何而來云云，固以路竹郵局郵政存簿儲金儲金簿（見原審卷宗頁四二六至四三○）及支票存款送款簿為證，惟為乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○所否認。經查，己○○對於伊參與合會、如何標取合會金？如何將款項交予莊銘亮或庚○○？暨與莊銘亮間就成立消費借貸契約之合意及消費借貸標的物之特定與否等事實，均未舉證以實其說，故其主張上情，不足為取。
⑷綜上，己○○就伊執有如附表編號一、六所示支票之原因關係，暨伊與莊銘
亮間是否確有消費借貸存在等事實，既無法提出足資肯認之相當證據以實其說，則其依繼承、票據及消費借貸等法律關係，請求乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○連帶給付八十萬元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之遲延利息，即屬無據。
六、辛○○、庚○○、己○○有無依繼承、消費借貸等法律關係，向乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○請求給付借款之權利？承前所述，辛○○、庚○○、己○○所主張之上情，僅為其等與莊銘亮間各該帳戶有資金提存往來之事實，或其等參加合會之情形而已，尚不足以證明其等分別與莊銘亮間確有成立消費借貸關係之事實，是辛○○、庚○○、己○○依繼承、消費借貸等法律關係，請求乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○給付借款及遲延利息乙節，洵屬無據，茲不再贅言。
七、綜上所述，如附表所示支票之發票人莊銘亮業於八十七年十二月一日死亡，其遺產繼承人乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○雖未為拋棄或限定繼承，惟辛○○、庚○○、己○○既不得向乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○主張如附表編號一、五、六、七、八、九所示支票之票款，亦無法舉證證明其等與莊銘亮間確有如附表所示之九紙支票原因關係之消費借款事實存在。從而，上訴人辛○○、庚○○、己○○本於繼承、票據及消費借貸等法律關係，請求上訴人乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○連帶給付上訴人辛○○三十三萬五千九百零一元、上訴人庚○○一百一十六萬四千五百四十六元，上訴人己○○八十萬元，均自支付命令聲請狀繕本送達翌日即八十八年一月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○應連帶上訴人辛○○一十三萬五千九百零一元，及自八十八年八月十五日（原審誤以準備書狀繕本送達翌日即八十八年八月十五日）起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息，並依職權為假執行之宣告，自有未洽。兩造各就其敗訴部分提起上訴，指摘原判決不當，分別求予廢棄改判，上訴人乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○部分為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示；又原審為上訴人辛○○、庚○○、己○○部分敗訴之判決，雖其理由不同，然結果並無二致，仍應予以維持，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴人辛○○、庚○○、己○○之上訴。
八、又原審於九十二年五月二十一日判決時忽視乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○免為假執行之聲請，而最高法院六十三年臺抗字第二七五號判例謂︰「依民事訴訟法第二百三十三條第一項及同法第三百九十四條之規定，得聲請補充判決者，以訴訟標的之一部或訴訟費用裁判有脫漏者，或法院應依職權宣告假執行而未為宣告或忽視假執行之聲請者為限，至忽視免為假執行之聲請，不在得聲請補充判決之列。」惟九十二年九月一日起施行之修正後民事訴訟法第三百九十四條規定：「法院應依職權宣告假執行，而未為宣告或忽視假執行之聲請者，準用第二百三十三條之規定。」修法說明︰「原條文於兩造利益之保護，有失均衡，爰增訂法院忽視免為假執行之聲請者，亦準用第二百三十三條之規定。」即法院應依聲請或依職權以判決補充之，然原審判決時修正後民事訴訟法第三百九十四條尚未施行，而民事訴訟係以當事人平等為立法原則，法院忽視原告所為假執行之聲請，既得列為聲請補充判決之事由，則法院就被告免為假執行之聲請漏未裁判者，自當同列聲請補充判決之事由，俾符公允之旨；矧以，若謂法院就被告免為假執行之聲請漏未裁判，不許被告聲請補充判決，即使被告因法院之疏忽而蒙受不利，洵有失事理之平；職是之故，修正前民事訴訟法第三百九十四條之規定，基於前揭民事訴訟之規範目的，應予以目的性擴張為包括調整忽視被告免為假執行之聲請在內，始中其肯綮；是原審忽視乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○免為假執行之聲請，亦有未洽，附此敘明。
據上論結，本件乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○之上訴為有理由，辛○○、庚○○、己○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中華民國九十三年八月三十日~B民事第二庭~B審判長法官李昭彥~B法官楊筑婷~B法官劉定安右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年八月三十日~B法院書記官王壹理附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
~F0~T54┌───────────────────────────────────────────────┐│附表（付款人均為岡山鎮農會）：│├──┬─────┬───┬────┬────┬────┬───┬────┬──────────┤│編號│支票號碼│發票日│票面金額│發票人│受款人│提示日│提示人│備註│├──┼─────┼───┼────┼────┼────┼───┼────┼──────────┤│一│FA0000000│⒌⒑│200000│莊銘亮│己○○│⒓⒏│蘇朝明│支票存根受款人：無││││││││││。││││││││││支票存根開票日；無││││││││││。││││││││││背書人︰己○○、蘇││││││││││朝明。││││││││││執票人：己○○。│├──┼─────┼───┼────┼────┼────┼───┼────┼──────────┤│二│FA0000000│⒒│63970│莊銘亮│無│⒓⒑│辛○○│支票存根受款人：開││││││││││南。││││││││││支票存根開票日：││││││││││⒒⒙。││││││││││背書人︰辛○○。││││││││││執票人：辛○○。│├──┼─────┼───┼────┼────┼────┼───┼────┼──────────┤│三│FA0000000│⒓⒖│27716│莊銘亮│無│⒓⒖│辛○○│支票存根受款人：力││││││││││久。││││││││││支票存根開票日：││││││││││⒒⒘。││││││││││背書人︰辛○○。││││││││││執票人：辛○○。│├──┼─────┼───┼────┼────┼────┼───┼────┼──────────┤│四│FA0000000│⒓⒖│44215│莊銘亮│無│⒓⒖│辛○○│支票存根受款人：力││││││││││久。││││││││││支票存根開票日：││││││││││⒒⒑。││││││││││背書人︰辛○○。││││││││││執票人：辛○○。│├──┼─────┼───┼────┼────┼────┼───┼────┼──────────┤│五│FA0000000│⒓│200000│莊銘亮│辛○○│未提示│未提示│支票存根受款人：陳││││││││││麗珠。││││││││││支票存根開票日：││││││││││⒑⒚。││││││││││背書人︰辛○○。││││││││││執票人：辛○○。│├──┼─────┼───┼────┼────┼────┼───┼────┼──────────┤│六│FA0000000│⒓│600000│莊銘亮│己○○│未提示│未提示│支票存根受款人：陳││││││││││ 麗貞 。││││││││││支票存根開票日：││││││││││⒑⒚。││││││││││背書人︰己○○。││││││││││執票人：己○○。│├──┼─────┼───┼────┼────┼────┼───┼────┼──────────┤│七│FA0000000│⒓│0000000│莊銘亮│庚○○│未提示│未提示│支票存根受款人：陳││││││││││ 麗雀 。││││││││││支票存根開票日：││││││││││⒑⒚。││││││││││背書人︰庚○○。││││││││││執票人；庚○○。│├──┼─────┼───┼────┼────┼────┼───┼────┼──────────┤│八│FA0000000│⒈⒎│45927│莊銘亮│宏福人壽│未提示│未提示│支票存根受款人：宏│││││││保險股份│││福人壽保險股份有限│││││││有限公司│││公司。││││││││││支票存根開票日：││││││││││⒑⒘。││││││││││背書人︰宏福人壽保││││││││││險股份有限公司。││││││││││執票人：庚○○。│├──┼─────┼───┼────┼────┼────┼───┼────┼──────────┤│九│FA0000000│⒉│68616│莊銘亮│宏福人壽│未提示│未提示│支票存根受款人：宏│││││││保險股份│││福人壽保險股份有限│││││││有限公司│││公司。││││││││││支票存根開票日：││││││││││⒒。││││││││││背書人︰庚○○、宏││││││││││福人壽保險股份有限││││││││││公司。││││││││││執票人：庚○○。│└──┴─────┴───┴────┴────┴────┴───┴────┴──────────┘