裁判字號：最高法院100年台上字第5644號刑事判決
裁判日期：民國100年10月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第五六四四號上訴人 張吉勝 選任辯護人 方興中 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年八月二日第二審判決（一００年度上訴字第一八四一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第二三八七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人張吉勝有原判決事實欄（下稱事實欄）二之㈠至㈣所載販賣安非他命予 鍾維凱 二次及 劉家駒 、 晏木生 各一次之犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論上訴人販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑四年；共同販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑四年；販賣第二級毒品，未遂罪，累犯，處有期徒刑二年；共同販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑四年，及均為相關從刑之諭知。已詳述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認事實欄二之㈣犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。查：㈠、有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據，此型態證據之開示或調查，依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定，由審判長以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨等方式為之。惟因錄音內容浩繁，間或包含與待證事實毫無關聯之事項，實務上輒由偵查機關人員依監聽錄音內容採逐句或摘要方式譯成文字，所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文與錄音內容同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；苟當事人已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自與播放錄音有同等價值。至譯文製作人在文書上記載製作日期及簽名，旨在證明製作文書之真正，無關譯文與錄音內容是否同一或真實之認定。卷查原審之審判長於審判期日向上訴人及其原審之辯護人提示卷附上訴人所持用門號0000000000號行動電話等通訊監察譯文並告以要旨，上訴人及其原審之辯護人均答稱：沒有意見等語，此有該審判筆錄可考。原判決並於理由欄一之㈢說明該等通訊監察譯文如何具有證據能力之旨，且據為認定上訴人犯罪事實之證據，自無違誤。上訴意旨以上開監察譯文未記載製作日期，亦未經製作人簽名，與法律規定之程式不合，且原判決關於上開證據資料何以有證據能力之理由，未為任何說明，有適用證據法則不當及理由不備之違法云云，並非依據卷內資料而為指摘，難認係合法之第三審上訴理由。
㈡、證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又同一證人前後供述彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。本件原判決認定上訴人有事實欄二之㈣所載販賣安非他命予晏木生一次之犯行，係依憑晏木生於第一審審理中證稱伊有向上訴人購買安非他命及其交易過程主要情節之證詞，及上訴人與晏木生間之通訊監察譯文，為上訴人於偵查及第一審審審理時自白此部分犯罪事實之補強證據。則原判決既採信晏木生於第一審之前述證言，當然排除其所為其他不一致部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。㈢、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決已說明其依憑：⑴上訴人於偵查、第一審及原審審理時之自白，⑵證人劉家駒、鍾維凱、晏木生於第一審審理時之證述，⑶上開三位證人與上訴人間之通訊監察譯文等證據資料，予以綜合判斷，認定上訴人有事實欄二之㈠至㈣所載分別販賣安非他命予鍾維凱、劉家駒、晏木生等人共四次之犯行。並指駁：上訴人於原審翻異前詞否認有事實欄二之㈣部分犯行，辯稱：伊是陪晏木生去向于 建中 購買安非他命，不是伊販賣給晏木生，伊也沒有與 于建中 共同販賣給晏木生，是于建中直接販賣給晏木生云云，為卸責飾詞，不足採信。且說明：就事實欄二之㈣部分，上訴人與真實姓名、年籍不詳之「浣熊輕鋼架」（下稱「浣熊輕鋼架」）老闆之成年男子有犯意聯絡及行為分擔；本件未因上訴人供出毒品來源係于建中，因而破獲之情，上訴人不符合毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑之要件等由甚詳。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，並無違反證據法則及調查未盡、判決理由不備之情形。至於安非他命或電子磅秤、分裝袋等物常為販毒者另放置於隱密之處，未必能查扣，自不得以未扣得該等物品，即認並無販賣毒品之事實。是上訴意旨略以：因本件未扣得安非他命及電子磅秤、分裝袋等販毒工具等物，原判決就其認定上訴人所販賣者為安非他命所憑之證據及理由並未說明，且就事實欄二之㈣部分，原判決未詳敍上訴人究係基於自己犯罪或幫助他人犯罪之意思而參與，及所參與者，究為犯罪構成要件或犯罪構成要件以外之行為等重要事項之依據，均有判決理由不備之違法；原審未調查「浣熊輕鋼架」老闆之成年男子究為何人，有調查未盡之違法云云。核係就原審依憑證據所為採證、認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指為違法，並就事實欄二之㈣部分重為事實之爭執，否認此部分犯罪，均非合法之第三審上訴理由。㈣、其他上訴意旨，對原判決本乎證據所為事實認定，並未依據卷內訴訟資料具體予以指明，徒憑己見，謂原判決有理由不備及矛盾之違背法令云云，核係對原審取捨證據與自由判斷證據之職權合法行使，及原判決已有說明或與判決主旨不生影響之枝節事項，漫指其為違背法令，要非適法之第三審上訴理由。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十月十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官賴忠星
法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞法官孫增同本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十月十八日
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