裁判字號：臺灣 臺北 地方法院100年訴字第68號刑事判決
裁判日期：民國100年05月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決100年度訴字第68號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告張吉勝選任辯護人方興中律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第23877號），本院判決如下：
主文張吉勝犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之主刑及從刑。
應執行有期徒刑捌年陸月，未扣案之犯罪所得財物共新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘被訴販賣第二級毒品及轉讓第二級毒品部分均無罪。
事實
一、
（一）張吉勝於民國90年12月間，因施用第二級毒品案件，經本院以91年度毒聲字第1088號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請送強制戒治並以91年度毒偵第852、1870、2240號提起公訴，經本院以91年度毒聲字第1997號裁定入戒治處所施以強制戒治1年，並經臺灣高等法院以92年度上訴字第1048號分別判處有期徒刑7月及8月，應執行有期徒刑1年2月確定；於91年間，又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以91年度訴字第699號判處有期徒刑1年6月確定；復因竊盜案件，經本院以91年度簡字第3539號判處有期刑6月確定，嗣上開4案件，經臺灣高等法院以93年度抗字第209號裁定應合併執行有期徒刑2年10月確定，張吉勝於91年11月19日入臺灣臺北戒治所施以強制戒治，嗣於92年4月15日停止戒治而改入監執行上開徒刑，並於94年10月
19日縮刑假釋出監並付保護管束，保護管束期間於95年3月26日屆滿未經撤銷，視為已執行論。另於97年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第5415號判處有期徒刑6月確定，並於98年6月18日執行完畢出監。
（二）而張吉勝明知安非他命係毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，由張吉勝自己一人、或與真實姓名年籍不詳之成年男子、或與真實姓名年籍不詳之「浣熊輕鋼架」工程有限公司（下稱「浣熊輕鋼架」）老闆之成年男子（前開二不詳成年男子均未經檢察官提起公訴）分別基於販賣第二級毒品之犯意或共同販賣第二級毒品之犯意，持用以其個人名義申請之0000000000門號，供欲向其購買毒品者即 劉家駒 、 鍾維凱 、 晏木生 聯絡，俟約定購買毒品之數量及價格後，再於下列時、地販賣第二級毒品安非他命予劉家駒、鍾維凱、晏木生等人：
1、於99年6月間某日，鍾維凱以自己持用之不詳行動電話門號，先行撥打至張吉勝持用之0000000000號行動電話門號，向張吉勝表示欲購買安非他命達成合意後，復於同日前至新北市○○區○○路近秀朗橋某處會面，而以1000元之代價，向張吉勝購得重0.2公克之安非他命1 小包 施用。
2、於99年7月20日，鍾維凱以自己持用之0000000000行動電話門號，先行撥打至張吉勝持用之0000000000號行動電話門號，向張吉勝表示欲購買安非他命達成合意後，復於同日前至臺北市文山區 萬芳 醫院前，而由與張吉勝有共同犯意聯絡之某真實姓名年籍不詳之成年男子負責將重量不詳之安非他命1小包交付予鍾維凱，惟張吉勝該次所交付之安非他命重量顯然不足，鍾維凱遂於同日22時26分許以上開行動電話撥打至張吉勝所持用之上開行動電話，惟由某不詳成年男子接聽，鍾維凱抱怨安非他命之重量不足，經該不詳男子允諾將反映予張吉勝知悉後，張吉勝接續與鍾維凱約定於99年7月22日，由張吉勝偕同上開交付安非他命之不詳成年男子至臺北市文山區「警察學校」對面巷內與鍾維凱見面，由該名不詳成年男子將前次不足額部分之安非他命交予鍾維凱，鍾維凱再行交付1000元予張吉勝，而以1000元代價，向張吉勝購得重0.2公克之安非他命施用。
3、於99年7月29日（起訴書誤載為99年7月28日，業經公訴檢察官當庭更正），劉家駒先持用以其母親之老闆朱照粉名義申請之0000000000號市內電話，撥打至張吉勝持用之0000000000號行動電話門號，向張吉勝表示欲購買安非他命達成合意後，復於同日，前往新北市○○區○○路靠近秀朗橋某處會面，惟因劉家駒當日所攜帶之現金不足，故最後未向張吉勝購得安非他命施用，因而未遂。
4、於99年8月間某日，晏木生向張吉勝表示欲購買安非他命，惟 張吉勝斯 時身上並無安非他命可為交易，張吉勝遂與晏木生達成購買之合意，約定各自另行前往位於新北市○○區○○路上之「全家便利商店」前為交易，嗣於同日某時許，迨晏木生抵達「全家便利商店」後，張吉勝亦偕同一真實姓名年籍不詳之「浣熊輕鋼架」老闆之成年男子前來，晏木生即將新臺幣（下同）2000元交予張吉勝，張吉勝再轉予該「浣熊輕鋼架」老闆之成年男子收受，嗣再由該「浣熊輕鋼架」老闆之成年男子將安非他命1克（即含袋重0.375公克）交付予晏木生施用。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）被告張吉勝於偵查及本院審理時之自白，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法所得，具有任意性，且核與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定自有證據能力。
（二）按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。本件證人劉家駒、鍾維凱、晏木生等前於檢察官前並經具結後所為之證詞固均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是以，得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，此項詰問權之欠缺，非不得審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據，最高法院97年度臺上字第2340號判決參照。而證人劉家駒、鍾維凱、晏木生既於本院審理中經傳喚到庭，且業經被告及辯護人當庭行使詰問權，是認該瑕疵業已治癒，為有證據能力。至證人劉家駒、鍾維凱、晏木生於警詢中之陳述，則業經辯護人否認證據能力，且不具有傳聞證據之例外情形，自不得採為論罪科刑之依據。然此係指上開證人在警詢中之證詞，就欲以之直接或間接證明本案起訴犯罪事實成立與否之情況，應無證據能力，惟並不影響其證詞得作為「彈劾證據」，即得以之作為證人本身在其他場合陳述可信度之證據，當無疑義（最高法院97年度臺上字第1981號、第6321號判決意旨參照）。
（三）至本院所引用之下列卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告、辯護人及檢察官於本院準備程序及審判期日中對本院提示之該卷證，就證據能力均未表示爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，所引用之卷證所有證據，如下揭所示均有證據能力。
二、實體理由部分
（一）上開犯罪事實，業經被告於偵查中及本院審理時坦承不諱（見偵卷二第38-39頁、本院卷第33頁背面、第84頁背面、第85頁、第86頁），核與證人劉家駒、鍾維凱、晏木生於偵查中、本院審理時之證述情節大致相符（見偵卷二第14-16頁、第18-20頁、第26-28頁、本院卷第74-85頁），復有通訊監察譯文（見偵卷一第127頁、第142頁、第193）等在卷可稽，足徵被告前開自白與事實相符合，應堪採信。
（二）又被告就販賣第二級毒品予證人晏木生之部分，雖否認因上述行為而營利，惟近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告有償交付安非他命予證人晏木生之交易過程中無利可圖，當無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦判處重刑之危險而平白供應他人之理，更無可能因自身未攜有安非他命可當場為交易，反進而另與證人晏木生約定至位於新北市○○區○○路之「全家便利商店」前，再由證人晏木生將金錢交付予被告，被告復轉予「浣熊輕鋼架」老闆之成年男子後，證人晏木生因此取得第二級毒品供己施用。再者，參諸被告以證人身分於另案偵查中之證述情節，被告證稱該案被告 余建中 係浣熊輕鋼架之老闆，伊有積欠余建中3萬多元，因伊無法清償該筆借款，故由余建中提供毒品予伊販賣，伊願意承認有販賣毒品等語（見偵卷第34頁），是顯見被告之所以帶同證人晏木生至該處購買毒品，係為清償自己積欠余建中之金錢，堪認被告與「浣熊輕鋼架」之老闆確實有共同犯意之聯絡，是以被告辯稱未有從中獲取利益，誠難採信。又販賣毒品安非他命係違法行為，非可公然為之，而安非他命亦無公定價格，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告交付安非他命既屬有償行為，且每次交易前係先特別與證人劉家駒、鍾維凱約定交易之地點，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意約定地點有償交付前揭證人安非他命之理，足認被告主觀上確有販賣第二級毒品以營利之意圖。
（三）綜上所述，本件事證明確，堪認被告分別涉犯販賣第二級毒品既遂罪及販賣第二級毒品未遂等罪，均應予以依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）按安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，故核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪及同條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。查被告有如犯罪事實欄所載之前科及執行紀錄之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，被告於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，爰就被告本件所犯之販賣第二級毒品既遂罪、販賣第二級毒品未遂罪均依法加重其刑。又被告著手於販賣海洛因予證人劉家駒，然因證人劉家駒當日所攜帶之現金不足而未完成交易，為未遂犯，爰適用刑法第25條第2項減輕其刑，並先加後減之。再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院100年度臺上字第1500號判決意旨參照）。查：被告雖對於販賣第二級毒品予證人晏木生之時間與證人晏木生之證詞未有相合，且亦否認因此獲有利益，惟對於證人晏木生欲購買第二級毒品雙方有先達成合意，再約定至新北市○○區○○路「全家便利商店」前會合，復於收受證人晏木生購毒之金錢後，轉手交予「浣熊輕鋼架」老闆之成年男子，再由「浣熊輕鋼架」老闆之成年男子將安非他命交付予證人晏木生之事實，被告於偵查中、本院審理時則均為自白，是爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並先加後減之。另被告出售之毒品數量非鉅，所得財物亦屬輕微，與其他販毒集團大量販賣毒品並可獲得厚利之情形比較，所生危害並非過鉅，是本件誠屬法重情輕，倘對其犯行仍處以法定最低本刑，猶嫌過重，衡情顯有可憫恕之處，各就被告所犯之罪均爰依刑法第59條之規定，減輕其刑，並先加後減之。又犯罪事實一（二）4之部分，被告與「浣熊輕鋼架」老闆之成年男子有犯意聯絡及行為分擔；犯罪事實一（二）2之部分，被告則與某真實姓名年籍不詳之成年男子有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告所犯上揭各罪間，犯意各別，行為互異，均應分論併罰。爰審酌被告非屬不具勞動力之人，當以謀取正途獲得金錢，僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟販售毒品牟利，不僅助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，且足以使購買而施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，惟念及被告犯後已坦承犯行，具有悔悟之意，犯後態度良好，暨其生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行有期徒刑。至辯護人另主張被告業已供出毒品來源係余建中，應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用乙節（見本院卷第38頁背面），按犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第2級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條得減輕其刑之規定。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上第1475號判決要旨參照）。查：警方查獲並移送余建中販賣毒品乙案係於99年
9月22日，而被告第一次指認毒品來源係余建中則於99年10月4日，此有臺北市政府警察局大安分局刑事案件移送書、被告99年10月4日之警詢筆錄在卷可稽（見本院卷外放袋），顯見早於被告指認前，警方業已對余建中發動偵查並予以查獲，與被告之指認行為並不具因果關係，是無得援引毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑，附此敘明。
（四）次按沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號判決意旨可資參照）。再毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，均應宣告沒收。又毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議紀錄參照）。經查：本件被告販賣第2級毒品犯罪總計所得為4000元，其中犯罪事實一（二）2部分雖係與一不詳成年男子共犯，而（二）4部分則係與「浣熊輕鋼架」老闆之成年男子共犯，惟因該二人均未經檢察官提起公訴，爰不就此部分諭知應與被告連帶沒收，此有臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會決議可資參照。故本件犯罪所得共計4000元應依上開毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，且該犯罪所得如全部或一部不能沒收時，以被告個人之財產抵償。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告明知安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，非經許可，不得擅自販賣及轉讓，竟基於販賣而營利之意圖，以0000000000號行動電話門號與毒品買受人連絡，並自民國99年3月間起，於如附表二所示之時間，在如附表二所示之地點，以如附表二所示之價格及數量，分別販賣及轉讓安非他命予劉家駒、鍾維凱及晏木生。因認被告涉有販賣第二級毒品安非他命及轉讓第二級毒品安非他命之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年臺上字第86號、76臺上字第4986號判例可資參照。
三、公訴人認被告等涉有前開販賣第二級毒品安非他命及轉讓第二級毒品安非他命之罪嫌，無非係以證人劉家駒、鍾維凱、晏木生之證述、通訊監察譯文等為其主要論據。
四、訊據被告均堅詞否認有上開公訴意旨所指之販賣第二級毒品安非他命及轉讓第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊販賣安非他命予劉家駒僅有2次，一次係在新北市新店區烏來山區，一次即起訴書所載之犯罪地點，而伊與鍾維凱係於99年6月間認識，無可能於3月及5月販賣安非他命予鍾維凱，至晏木生部分，伊並無轉讓毒品予晏木生施用，伊記得有交付2次毒品予晏木生，一次係伊先將毒品交予晏木生後，晏木生再將金錢交予伊，由伊交予販毒之人，一次係伊自己先行出資購買毒品後交予晏木生收受，晏木生再將金錢交付予伊等語；嗣又改辯稱：晏木生只有向伊購買毒品2次，一次係至「浣熊輕鋼架」門口後，晏木生在門口將金錢交予伊，由伊進入店內交予浣熊，然後浣熊把毒品交付予伊，伊再交予晏木生，一次係伊拿取現金交予浣熊後，由浣熊自己將毒品交予晏木生等語。
（一）被告販賣安非他命予證人劉家駒部分（即附表二編號1之部分）：
證人劉家駒證稱伊於警詢中及偵查中證述時有將購買次數記錯，伊向被告拿取毒品次數沒有那麼多，伊自始至終僅向被告購買過3次毒品，詳細時間已不記得，惟第1次係在新北市新店區忠治公車站牌處，第2次係統一超商門口，第3次亦相約在統一超商前，但伊抵達該處時，被告之電話卻無法撥通，因此未購得安非他命等語（見本院卷第75頁），則互核證人劉家駒於本院審理中之證述情節及偵查中之證述情節可知前後歧異甚大，而衡諸常情，染有施用毒品習慣之人，因其購買毒品來源不一，且購買毒品次數頻繁，本有記憶錯置之可能，是認證人劉家駒於偵查中之證詞容或有懷疑之處。而觀諸證人劉家駒於偵查中係證稱伊於7、8月間向被告購買安非他命，共10次以上，每周購買2-3次等語，惟觀諸本件卷附之通訊監察譯文內容（見偵卷一第101-219頁），並無如證人劉家駒於偵查中所證稱之次數通聯往來紀錄，則證人劉家駒於偵查中之證詞顯然與客觀事實不符。又證人劉家駒於本院審理中一開始固證稱有向被告購買過3次安非他命，然卻未提及有99年7月29日該次之購買毒品之事實，係經檢察官提示通訊監察譯文後，證人劉家駒始記憶起該次購買毒品經過，檢察官復再與證人劉家駒確認99年7月29日之通聯紀錄是否即為其所證稱之第2次向被告購買毒品之譯文，證人劉家駒卻證稱不記得，其後，並表示99年7月29日該次所攜帶之現金不足，故未完成交易等語（見本院卷第75-76頁），則由上開作證情節經過即明，本院所認定99年7月29日之犯罪事實，並未含括於證人劉家駒最初所證稱曾向被告購買過毒品3次之情節內，足徵劉家駒之記憶顯有疏漏或錯誤之情，而有可得懷疑之處，故本院認證人劉家駒單一指認之證詞不得全然盡信，應須佐以被告之供述及客觀事證如通聯譯文相為比對，始可得採為認定被告有罪之證據。復審酌證人劉家駒係經由其友人居中介紹向被告購買毒品，始因此認識被告，兩人並無相當情誼基礎，實無迴護被告之必要，再加以證人劉家駒於警詢中係證稱7、8月間有向綽號「 安迪 」之人購買毒品10多次等語（見偵卷一第48頁），是證人劉家駒於本院審理時表示先前於偵查中之證詞有記憶錯誤之情形堪信為真實，故此部分應為有利於被告之認定。
（二）被告販賣安非他命予鍾維凱部分（即附表二編號2、3之部分）：
證人鍾維凱固證稱於99年3月中以及5月間曾向被告購買安非他命，然矧之證人鍾維凱歷次於警詢中、偵查中及本院審理中歷次之證述情節，其於警詢中係證稱：伊與被告係於99年3月間透過友人「 阿寶 」介紹而認識，認識之初並不知被告有施用毒品，係於認識後幾天在參加出陣頭遶境活動時，見被告與他人交易毒品，始知悉被告有販賣毒品，出陣頭後翌日被告即打電話予伊詢問是否需要毒品，但伊當時並無答應，嗣於出完陣頭後兩天，被告又撥打電話予伊詢問是否需要毒品，渠等始約在新北市新店區秀朗橋附近天橋上為交易，第2次則係於99年5月底，渠等亦相約在新北市新店區秀朗橋附近附近之天橋上交易，伊係向被告購買毒品，第4次交易毒品之過程即如99年7月20日之通聯譯文內容，伊共被告購買過4次安非他命等語（見偵卷一第31-32頁）；偵查中係證稱伊與被告係於99年3月中出陣頭時相識，於該活動後幾天被告主動打電話予伊詢問是否有需要安非他命，伊向被告僅購買過4次安非他命，除第一次係被告親自前來之外，後續幾次就有小弟一起為交易，第2次係在五月中，係由被告之小弟交付毒品予伊，伊再將錢交予被告，第4次係在7月下旬，但因被告之小弟不知警察學校位於何處，所以相約於萬芳醫院證對面路旁，由被告之小弟將毒品交付予伊，99年7月20日之通聯譯文係伊與被告電話聯繫過程而已，該日未有實際交易，最後一次購買係於99年7月22日等語（見偵卷二第18-20頁）；至本院審理時證人鍾維凱則證稱伊向被告共購買過10多次安非他命，第一次係認識被告之翌日，最後一次向被告購買毒品之地點亦在新北市新店區秀朗橋附近之天橋上，惟時間已不記得等語（見本院卷第81頁背面-82頁），則由上證人鍾維凱歷次之證詞可知，對於向被告購買安非他命之次數、交易之經過情節、相識之過程，證人鍾維凱前後之供述均有明顯歧異之處，已超越因時日久遠記憶漸淡之範圍，甚至對於被告自認於99年7月間有販賣毒品予證人鍾維凱之事實部分，證人鍾維凱猶反覆不一致而有不確認之情，係於審理中經提示其與被告於99年7月20日及7月22日之通聯譯文內容後，證人鍾維凱始憶起7月20日之交易並未取得足量之安非他命，故被告於7月22日再次補足安非他命之數量後，證人鍾維凱始交付金錢予被告而完成該次交易，是認證人鍾維凱之記憶顯然未臻明確，與事實有不盡相符可得懷疑之處。再參諸證人鍾維凱自己亦證稱伊無法記得每次之正確日期，請參考通聯記錄，有通聯記錄部分，大部分伊與被告有成交安非他命等語（見本院卷第83頁背面），是本案卷附之通聯譯文既無99年3月及5月之紀錄，加以證人鍾維凱對於交易過程又有如上所述之歧異，具相當不確定性，故此部分之犯行依公訴人所提出之證據，尚未使本院達於合理確信之程度，當應為有利被告之認定。
（三）被告販賣安非他命予證人晏木生部分（即附表二編號4-6之部分）：
又證人晏木生雖證稱被告於99年5月間曾免費提供安非他命予伊施用1次，伊並於5月中旬某日曾向被告購買安非他命等語，惟審閱證人晏木生歷次之供述情節，其於警詢中係證稱伊係自99年5月底起向被告購買安非他命，每月買1次，一共購買4次，第一次係於5月底，第2次6月底，第3次於8月中旬，第4次則於9月初，均係以2000至2500元之代價向被告購買安非他命，交易地點均在中正路上之全家便利商店等語（見偵卷一第15頁）；偵查中則證稱伊與被告自小即認識，被告住在伊附近，但兩人已有一陣子沒有聯絡，係於99年5月又相遇，被告見伊有咳嗽、腰痠，因此提供安非他命與伊施用，該次被告並未向伊收錢，第2次係於5月底，伊向被告表示欲購買毒品，被告答稱並無攜帶毒品，因此相約在中正路某便利商店，伊抵達後，被告帶同一名友人前來，伊向被告購買1克安非他命，伊將2000元交予被告，被告之友人即交付1克安非他命予伊，第3次於8月中旬，地點則在新北市○○區○○路上之便利商店，該次僅有被告1人，第4次則於9月初，被告係一人前來交易等語（見偵卷二第26-27頁）；於本院審理中伊與被告有段時間未聯絡，係於99年5月底始在堤防邊偶遇被告，第一次購買毒品伊係將金錢交予被告，被告再將金錢，轉交予其友人，被告並稱要去買飲料，伊等約10多分後，由被告之友人將毒品交予伊，伊總共向被告購買毒品3次過，惟另外2次之時間地點已無法記憶，該2次伊均係將金錢交予被告之友人，亦由被告之友人交付毒品予伊，伊每次施用毒品間距相隔1個多月，因此第3次應於9月底購買等語（見本院卷第78頁背面-80頁），則證人晏木生對於與被告間交易安非他命之過程，其歷次供述情節亦同存有明顯差異之情形，猶有甚者，被告早於99年8月26日入監服刑，此有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第23頁），實無可能於99年9月間販賣安非他命予證人晏木生，惟證人晏木生卻猶言之鑿鑿，是足認證人晏木生之記憶有顯然錯誤之情形，非全部盡皆可為採信，復再參閱本件卷附之監聽譯文內容，關於證人晏木生此部分之證詞並無相符合節之處，故本院認證人晏木生此部分之證詞既存有明顯錯誤或前後歧異甚大之情形，而容有懷疑之處，則依罪疑唯輕原則，亦應為有利被告之認定。
（四）綜上各節，公訴人所提出之證據，容或存有合理之懷疑，而無從證明被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品、第8條第2項之轉讓第二級毒品等罪嫌。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有如公訴意旨所載之犯行，揆諸首揭規定及說明，本案既不能證明被告犯有前開罪行，即應為被告無罪判決之諭知，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李彥霖到庭執行職務中華民國100年5月18日
刑事第十七庭審判長法官劉煌基
法官葉力旗法官楊雅清上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳俊龍中華民國100年5月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一┌─┬─────┬──────┬────┬───────┐││犯罪之時間│所販之毒品、│交易對象│所犯罪名及││││重量、交易金││科處罪刑││││額│││├─┼─────┼──────┼────┼───────┤││99年6月間│安非他命│鍾維凱│販賣第二級毒品││1│某日│││，累犯，處有期││││0.2公克││徒刑肆年；犯罪││││1000元││所得財物新臺幣││││││壹仟元沒收，如││││││全部或一部不能││││││沒收時，以其財││││││產抵償之。│├─┼─────┼──────┼────┼───────┤││99/7/20至│安非他命│鍾維凱│共同販賣第二級││2│99/7/22│││毒品，累犯，處││││0.2公克││有期徒刑肆年；││││1000元││犯罪所得財物新││││││臺幣壹仟元沒收││││││，如全部或一部││││││不能沒收時，以││││││其財產抵償之│├─┼─────┼──────┼────┼───────┤││99/7/29│安非他命│劉家駒│販賣第二級毒品││3││││未遂，累犯，處││││未遂││有期徒刑貳年。│││││││││││││├─┼─────┼──────┼────┼───────┤││99年8月間│安非他命│晏木生│共同販賣第二級││4│某日│││毒品，累犯，處││││0.375公克││有期徒刑肆年；││││2000元││犯罪所得財物新││││││臺幣貳仟元沒收││││││，如全部或一部││││││不能沒收時，以││││││其財產抵償之。│└─┴─────┴──────┴────┴───────┘附表二┌───┬──────┬──────┬───┬─────┐│買受人│時間（99年）│地點│金額│備註│├───┼──────┼──────┼───┼─────┤│劉家駒│7月間起每月2│新北市新店區│1小包│7、8月間，│││次││1000元│共10次以上│├───┼──────┼──────┼───┼─────┤││3月中旬某日│新北市新店區│1小包│││││秀朗橋旁│1000元│││鍾維凱├──────┼──────┼───┼─────┤││5月中旬某日│臺北市○○路│1小包│││││警察大學對面│1000元││├───┼──────┼──────┼───┼─────┤││5月間某日│新北市新店區│1小包│轉讓││││中正路││││├──────┼──────┼───┼─────┤│晏木生│5月中旬某日│新北市新店區│1克│││││中正路│2000元│││├──────┼──────┼───┼─────┤││9月初某日│新北市新店區│1克│││││中正路│2000元││└───┴──────┴──────┴───┴─────┘