臺灣臺北地方法院91年度重訴字第1341號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院91年重訴字第1341號民事判決

裁判日期：民國92年02月27日

裁判案由：返還保證金

臺灣台北地方法院民事判決九十一年重訴字第一三四一號
原告交通部公路總局東西向快速公路中區工程處法定代理人丙○○訴訟代理人 古嘉諄 律師
李元德 律師被告萬通商業銀行股份有限公司仁愛分公司
設台北市○○路○段○號法定代理人乙○○住訴訟代理人 丁俊文 律師
賴建安 住台北市○○路○段○號甲○○住右當事人間請求返還保證金事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣貳億零肆佰參拾玖萬陸仟肆佰陸拾參元，及自民國九十年三月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣柒仟萬元供擔保後，得假執行；但被告若於假執行實施前，以新台幣貳億零肆佰參拾玖萬陸仟肆佰陸拾參元或同額可轉讓之台北市政府八十九年度第二期建設公債為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
(一)被告應給付原告新台幣（下同）二億零四百三十九萬六千四百六十三元，及自民國（下同）九十年三月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(二)原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
(一)原告前於八十七年七月十六日與訴外人昆泰營造廠股份有限公司（以下簡稱昆泰公司）簽定「東西向快速公路後龍汶水線Ｅ三一０標26K+000-30K+790河排至汶水段工程」合約（以下簡稱系爭合約），依該合約文件之一「臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件」（以下簡稱投標須知）第二十一條及第二十四條規定，由萬通商業銀行總行儲蓄部（現更名為萬通商業銀行仁愛分公司，即被告），於同年八月十五日出具履約保證金保證書，就系爭合約於二億零九百零四萬元之範圍內，對原告負履約保證義務。
(二)前開履約保證金保證書第二條載明：「承包商與公路局簽訂上項工程合約後，如承包商未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使公路局蒙受損失，則不論此項損失係屬何種原因，本行均負賠償之責。本行一經接獲公路局書面通知，即日將上述履約保證金新臺幣貳億玖佰肆萬元整如數給付公路局，絕不推諉拖延。公路局自行處理該款，無須經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權。」等語。
(三)嗣因昆泰公司履約不良，作輟無常，使原告蒙受損失，原告遂於九十年三月十三日以（九○）快中工字第九○○一七一五號函通知被告，請其依系爭履約保證金保證書之約定，給付原告履約保證金二億九百零四萬元，原告並於九十年四月三日以（九○）快中工字第九○○二一四七號函，依系爭合約第十九條第一項第二款及第三款規定通知訴外人昆泰公司終止本件系爭合約。
(四)惟被告雖收受原告之前開通知，竟未依約即時解繳履約保證金予原告，經原告多次書面催告，被告始於九十年八月三十日，以萬通儲蓄字三五四號函通知原告其已於當日將本合約第一階段履約保證金四百六十四萬三千五百三十七元撥付原告帳戶，被告並於該函文中承諾：「另本案工程第二階段Ｅ三一０標後續工程重新發包後之保證金理賠模式將循第一階段處理」等語。
(五)系爭合約工程之後續工程，經原告於九十年十月二十三日重新辦理公開招標，核算後決標金額為一十七億八千五百四十二萬六千六百零八元，較系爭合約與昆泰公司終止時結算未施作工程費一十四億七千二百五十三萬四千二百一十八元，高出三億一千二百八十九萬二千三百九十元，依前開被告履約保證金保證書之約定，及被告九十年八月三十日萬通儲蓄字三五四號函所承諾之意旨，被告自應於原告通知後，給付剩餘之履約保證金二億零四百三十九萬六千四百六十三元。
(六)然原告於九十一年一月四日召開系爭合約工程履約保證金求償撥付說明會，催告被告儘速理賠，以避免日後興訟困擾，惟被告竟一再藉口塘塞，至今均未依約給付前開剩餘之履約保證金。查被告此舉，顯已違約，原告起訴請求被告依約給付剩餘之履約保證金二億零四百三十九萬六千四百六十三元，洵屬有理。
(七)被告所出具之系爭履約保證金保證書係其付款承諾，並非民法上之保證合約，被告不得逕行援引其他契約關係為抗辯而免除其付款之義務：
１、按履約保證金保證書或保留款保證金保證書，係銀行接受承包商之委任向定作人所發之保證書，承諾銀行於承包商不履行或不完全履行委任人與定作人間契約之條款時，願在約定金額之範圍內對定作人賠償。履約保證金及保留款保證金於訂約時即應給付，並非於違約發生損害時始得請求，故具有履約保證之性質，係顧及得標廠商於訂約時或有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，得以經定作人認可之金融機構出具保證書以代替現金給付，保證書之性質仍為履約之保證，並非違約時所發生損害賠償之保證。履約保證金保證書或保留款保證金保證人之主要義務在付款而非履約，是銀行所出具之保證書實為付款之承諾，而與民法上之保證並不相同，因民法上之保證係於主債務人債務不履行時方具作用，有明顯之從屬性與補充性，而履約保證或保留款保證，係依保證銀行出具之保證文件之內容獨立認定，不得逕行援引其他契約關係為抗辯而免除其付款之義務，臺灣高等法院八十八年度重上字第二九二號判決可資參照。
２、本件被告所出具之系爭履約保證金保證書第二條明確記載：「承包商與公路局簽訂上項工程合約後，如承包商未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使公路局蒙受損失，則不論此項損失係屬何種原因，本行均負賠償之責。本行一經接獲公路局書面通知，即日將上述履約保證金新臺幣貳億玖佰肆萬元整如數給付公路局，絕不推諉拖延。公路局自行處理該款，無須經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權」等語，被告雖於其所呈鈞院九十一年六月十日答辯狀中一再主張訴外人昆泰公司與原告間之承攬合約關係為其抗辯依據，然揆諸前開臺灣高等法院判決見解，被告所出具之履約保證金保證書為付款承諾，並非民法上之保證合約，被告自應依其保證文件之內容負付款之責，不得援引其他契約關係為抗辯，而免除其付款之義務，故被告所為抗辯，自無可採。
(八)原告確因昆泰未能履行系爭工程合約致蒙受損失：
１、查本件系爭工程因昆泰公司履約不良，作輟無常，故原告於九十年四月三日以（九○）快中工字第九○○二一四七號函，依該工程合約第十九條第一項第二款第三款規定與昆泰公司終止合約，並通知其辦理工地清算，而昆泰公司亦派員同年八月二十日及二十一日參加驗收作業，並於工程驗收紀錄上簽名確認，此有工程驗收紀錄可稽，顯見昆泰公司對於系爭工程之終止原因及結算金額並無異議。被告雖執詞相爭原告工程驗收未通知被告會同公正第三人勘估，及原告所提之完工驗收比例與昆泰公司之資料未符云云，然原告與昆泰公司工程合約中之驗收程序並未約定須通知被告或其他第三人參加，被告所言，已難辭無違誤；且昆泰公司既已就結算金額於驗收紀錄上簽認，被告再以原告完工驗收比例與昆泰公司資料不符有所爭執，實屬無稽，合先敘明。
２、次查，原告因昆泰公司履約不良終止合約後重新發包之差價達三億一千二百八十九萬二千三百九十元，原告業於起訴狀中詳述，原告既因重新發包對於新承包商較原工程合約多負擔三億一千二百八十九萬二千三百九十元之承攬報酬債務，自屬原告所蒙受之損失。
３、至於差額計算內容，參「昆泰營造廠股份有限公司賠償交通部公路總局東西向快速公路中區工程處重新發包差額明細表」所示第一頁求償總價計算所列明細可知，原告於計算重新發包金額時，業將原告因素變更設計金額一億三千九百一十五萬六千四百零七元扣除，且重新發包之工程中，亦未包括已由其他承商施作完成或昆泰公司變更設計減作之項目在內，故被告於前開答辯狀中抗辯原告重新發包有追加工程及變更工程，以至於加重被告責任云云，實無足採。
４、被告既又另依原證五之信函承諾：「另本案工程第二階段（Ｅ三一０標）後續工程重新發包後之保證金理賠模式將循第一階段處理」等語，而原告因重新發包確受有三億一千二百八十九萬二千三百九十元之損失，則原告請求被告依其自行出具之履約保證書實現付款承諾，自屬有理。
三、證據：提出：
(一)系爭合約影本乙份。
(二)被告履約保證金保證書影本乙份。
(三)原告九十年三月十三日（九○）快中工字第九○○一七一五號函影本乙份。
(四)原告九十年四月三日（九○）快中工字第九○○二一四七號函影本乙份。
(五)被告九十年八月三十日萬通儲蓄字三五四號函影本乙份。
(六)本合約工程之後續工程重新招標決標紀錄影本乙份。
(七)九十一年一月四日原告召開之本合約工程履約保證金求償撥付說明會會議紀錄影本乙份。
(八)系爭工程之工程驗收紀錄影本乙份。
(九)「昆泰營造廠股份有限公司賠償交通部公路總局東西向快速公路中區工程處重新發包差額明細表」影本乙份。
乙、被告方面：
一、聲明：
(一)原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
(二)如受不利之判決，被告願以台北市政府八十九年度第二期建設公債供擔保，請求免為假執行之宣告。
二、陳述略稱：
(一)有關被告為昆泰公司向原告所承攬「東西向快速公路後龍汶水線Ｅ三一０標26K+000~30K+790河排至汶水段工程」所開具履約保證金二億零九百零四萬元之履約爭議。被告曾向行政院公共工程委員會申請調解，亦經該會受理在案，惟因為原告所拒致調解不成。
(二)次查上開履約保證金保證書第二條約定：「承包商與公路局簽訂上項工程合約後，如承包商未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使公路局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責，本行一經接獲公路局書面通知，即日將上述履約保證金新台幣二億九百零四萬元如數給付公路局，絕不推諉拖延」等語。職是，被告應就原告因昆泰公司未能履約所致之損失在二億九百零四萬元之範圍內負履約保證之責任。
(三)原告雖主張：於九十年十月二十三日重新辦理公開招標，核算後決標金額為一十七億八千五百四十二萬六千六百零八元，較本合約與昆泰公司終止時結算未施作工程費一十四億七千二百五十三萬四千二百一十八元，高出三億一千二百八十九萬二千三百九十元；故被告依履約保證金保證書之約定，應於原告通知後，給付剩餘之履約保證金二億零四百三十九萬六千四百六十三元等語。然原告前揭主張為被告所爭執。茲述明如左：
１、原告重新招標工程內容因有變更工程，且有增加工程，而與原先被告履約保證工程內容不同。故被告主張應僅就原契約工程負履約保證責任。
２、原契約因原告變更工程，已影響昆泰公司施工，且變更工程係為原告業主責任，不應歸由被告，如交通部函：昆泰承攬本標後因中油礦區、土地徵收、地上物查估等均未解決，此均為原告業主之責任。另觀該函內容，昆泰公司於承攬本標後，因前述因素之可歸責原告事由，導致昆泰公司開工後因上述事由至全部工程停止超過六個月，按工程合約第二十條規定，昆泰公司除可請求終止合約外，因而所受之損失更可要求原告補償。經查，昆泰公司因原告之上述事由致工程停止所造成之停工損失，除造成公司營運困難（該損失目前仍持續中），更因此讓原告有依工程合約第十九條（二）之規定終止合約之藉口，逕而要求昆泰公司付賠償責任，惟本案工程因可歸責於原告之事由（如中油事件等同前所述）導致昆泰公司有停工損失，營運困難在先，致昆泰公司無法如期完成工程在後，從而昆泰公司當可先行要求原告補償昆泰公司所受的營運損失。職是，如被告依保證合約果真應對原告付賠償責任者，則被告援引民法抵銷權之抗辯，主張昆泰公司得請求原告損害賠償之金額與被告之保證責任相互抵銷。又昆泰公司請求之損害賠償金額，經該公司估算金額為二億九千七百零一萬六千三百零八元。
３、原告重新發包前之工程驗收明細，原告並未通知被告之履約保證銀行會同公正第三人勘驗估計。
４、原告所提工程驗收完工比例與原承包商（昆泰公司）所提供資料有所差距。
５、原告重新招標之新標單有追加工程及變更工程部分，然該變更與追加工程應與原剩餘未完工程分開招標，否則會影響發包金額及加重保證銀行責任，故新標與原標總金額差至三億一千二百萬元即為證明。
６、重新招標之新標單有追加工程部分與原昆泰合約未完工之差異約計六千八百零九萬八千四百九十二元，不應由被告履約保證銀行負擔責任。
７、昆泰公司另提供資料指出其已施工未計價，亦未重新發包，表示原告業主已承認完工部分達七千八百五十四萬九千零七十一元，此部分就履約保證之金額應予扣除保證責任。
(四)退萬步言，縱若原告重新招標之金額與原合約之差額有高出三億一千二百八十九萬二千三百九十元，然就原告所致之損害，亦應係原告已實際撥付新得標廠商金額，若大於原契約金額始發生損失，而若原告所實際撥付之金額在二億九百零四萬元，被告始應將依原告實際撥付新廠商之實際損失於保證金額內逐一撥付始符公允。
(五)原告引台灣高等法院八十八年重上字第二九二號民事判決，而主張本件系爭履約保證金保證書係付款承諾，並非民法上之保證合約云云。然查，上開判決並非判例，故就本件並無任何拘束力。
(六)再者兩造就履約保證金保證書所不爭執者，即係原告就昆泰公司未能履約而所致之損失在二億九百零四萬元之範圍內負履約保證之責任。質言之，倘因昆泰公司確有未能履約致原告受有損失，而如原告所受之損失為一千萬元，則被告在上開履約保證金保證書之範圍內應賠償原告一千萬元而不得推諉，但應非被告依履約保證書賠償原告二億九百零四萬元。
(七)依原告所制作昆泰公司應賠償金額統計表（原證九）第一頁總表第十一項載：「包商利潤及管理費10％」。然原告重新招標之新標單有變更與追加工程，而此部分並非被告履約保證之範圍。變更與追加工程金額共一億四千六百六十四萬七千五百六十三元，則包商利潤及管理費10％為一千四百六十六萬四千七百五十六元。然因原契約之剩餘工程未完工部分與新標單之變更與追加工程無關。故新標單之變更與追加工程應與原剩餘工程分開招標。故原告主張此變更與追加工程10％包商利潤及管理費共一千四百六十萬四千七百五十元之損失應無理由。
三、證據：提出：
(一)履約爭議調解申請書影本。
(二)原契約變更工程影響施工相關書函影本六件。
(三)原告所提工程驗收比例與承包商（昆泰公司）所提資料有差距之相關資料影本一件。
(四)原告所提之求償總價計算表影本一件。
(五)重新招標追加工程部分與原昆泰合約比較表一件影本件。
(六)昆泰公司提供施工未計價，亦未重新發包之相關資料影本一件。
(七)昆泰公司東西向快速公路Ｅ三一０標因變更設計及土地徵收延宕工期之損失明細影本一件。
並聲請命原告提出系爭工程之工程日誌可資核對原告所主張之事證。
理由
一、原告主張：原告前於八十七年七月十六日與訴外人昆泰公司簽定本件系爭合約，依該合約文件之一之投標須知第二十一條及第二十四條規定，由被告於同年八月十五日出具履約保證金保證書，就系爭合約於二億九百零四萬元之範圍內，對原告負履約保證義務；依前開履約保證金保證書第二條之規定，若原告蒙受損失，則不論此項損失係屬何種原因，被告一經接獲公路局書面通知，即應將上述履約保證金給付原告；惟原告因昆泰公司履約不良而終止與其之合約，並重新招標系爭工程，因而蒙受損失，遂於九十年三月十三日以（九○）快中工字第九○○一七一五號函通知被告，請其依約給付原告履約保證金，被告竟未依約即時解繳履約保證金二億零四百三十九萬六千四百六十三元予原告，為此提起本件訴訟，請求被告給付如主文所示之金額等語。
二、被告則以：（一）依系爭履約保證金保證書第二條之約定，被告應僅就原告因昆泰公司未能履約所致原告實際之損失，在二億九百零四萬元之範圍內負履約保證之責任，且上開損失應由原告舉證證明；（二）原告重新招標工程內容，因有變更工程，且有增加工程與原先被告履約保證工程內容不同，故被告應僅就原契約工程負履約保證責任；（三）本案工程係因可歸責於原告之事由導致昆泰公司有停工損失，致昆泰公司無法如期完成工程，從而，如被告依保證合約果真應對原告付賠償責任，則被告援引民法抵銷權之抗辯，主張昆泰公司得請求原告損害賠償之金額與被告之保證責任相互抵銷等語，資為抗辯。
三、經查，訴外人昆泰公司於八十七年七月十六日與原告簽定「東西向快速公路後龍汶水線Ｅ三一０標26K+000-30K+790河排至汶水段工程」合約，該合約之附件「臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件」第二十一條第一項及第二十四條第一項分別規定：「得標廠商訂約時，應繳納百分之十之履約保證金，該保證金除得依第二十四點規定換抵外，工程金額未達稽察條例規定之『一定金額』者，並得以主辦工程機關認可之鋪保二家代之。」、「履約保證金、差額保證金及保固保證金得標廠商得以其出具等值之左列各款換抵之：（一）政府發行之無記名公債。
（二）辦妥質押並蓋妥印鑑之銀行、信用合作社或信託投資公司一般定期存款單。（三）主辦工程機關認可之銀行出具之保證金保證書。」等語，被告則於八十七年八月十五日依前揭本件系爭工程合約附件之規定出具履約保證金保證書，就系爭合約於二億九百零四萬元之範圍內，對原告負履約保證義務等節，業據原告提出其與訴外人簽訂之系爭合約投標須知影本一件及被告公司具名之履約保證金保證書影本一件為證，且為被告所不爭執，應堪信為真實。
四、茲因原告主張：訴外人昆泰公司履約不良，作輟無常，使原告蒙受損失，遂於九十年三月十三日以（九○）快中工字第九○○一七一五號函通知被告給付履約保證金，並於九十年四月三日以（九○）快中工字第九○○二一四七號函通知訴外人昆泰公司依系爭合約第十九條第一項第二款、第三款等規定與昆泰公司終止合約，並以該函之副本通知被告上開情事，嗣又多次以書面通知被告依約給付履約保證金等情，業據原告提出原告九十年三月十三日（九○）快中工字第九○○一七一五號函、原告九十年四月三日（九○）快中工字第九○○二一四七號函影本各乙份為證，被告則否認其應按前開履約保證金保證書之約定給付，並為上述各項抗辯。是故本件爭執之要點在於：(一)被告出具之「履約保證金保證書」性質為何？(二)被告應負之責任範圍為何？原告是否應證明其所受之確實損害，被告始負給付保證金之責任？(三)被告援引民法抵銷權之抗辯，主張訴外人昆泰公司得請求原告損害賠償之金額與被告之保證責任相互抵銷，是否有理由？茲分述如下：
(一)被告出具之「履約保證金保證書」性質為何？
１、觀之前述兩造不爭執其真正之系爭投標須知第二十一條第一項及第二十四條第一項規定，及本件被告出具之「履約保證金保證書」第一條：「立履約保證金保證書人萬通商業銀行總行儲蓄部（以下簡稱本行）設址於．．．茲因昆泰營造廠股份有限公司（設址於．．．）得標承建台灣省交通處公路局東西向快速公路中區工程處（以下簡稱公路局）東西向快速公路後龍汶水線Ｅ三一０標26K+000-30K+790段新建工程，依照合約附件規定應繳交公路局履約保證金新臺幣貳億玖佰肆萬元整（阿拉伯數字新台幣000000000），該項履約保證金由本行開具本保證書負責擔保」等語，及第二條：「承包商與公路局簽訂上項工程合約後，如承包商未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致使公路局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責。本行一經接獲公路局書面通知，即日將上述履約保證金貳億玖佰肆萬元整如數給付公路局，絕不推諉拖延。公路局自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權」等語，可明：本件系爭工程承攬各約，係約定由承攬人昆泰公司應繳納工程契約總金額百分之十作為履約保證金，用供擔保承攬人昆泰公司得以積極履行承攬契約，若昆泰公司無法提出現金，亦得以政府發行之無記名公債、金融機構之定期存單或銀行出具之履約保證書代之；本件保證書即係由被告簽具後交付昆泰公司，再由昆泰公司交付原告作為代替昆泰公司應交付之履約保證金，上開履約保證金保證書既約定被告一經原告之書面通知即應給付履約保證金予原告，堪認本件保證書具有利益第三人（即原告）之性質，原告自得依此保證書內容直接向被告請求給付。
２、再按契約自由乃私法上之大原則，在私法關係中，個人之取得權利，負擔義務，純由個人之自由意志，基此自由意思所締結之任何契約，除違反公序良俗及強制或禁止規定外，國家不予干涉。前揭履約保證金保證書第二條後段既載明：「本行一經接獲公路局書面通知，即日將上述履約保證金貳億玖佰肆萬元整如數給付公路局，絕不推諉拖延。公路局自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權」等語，足徵本件系爭保證書有其獨立性與無因性，蓋因被告一經原告書面通知，即有如數給付保證金之義務。查本件被告出具保證書後，承攬人即昆泰公司即無庸繳納原應繳納之履約保證金，意旨即在於將承攬人以履約保證金用供擔保其應盡契約責任之風險，移轉由出具保證書之被告承擔，是系爭保證書實為付款之承諾，本件保證金之給付實乃「現金之代替」，故被告主要義務即係「付款」，而非履行承攬人昆泰公司之承攬契約義務，此與民法上保證責任係於主債務人不履行債務時始負責任，即從屬於主債務之存在及數額，具有從屬性及補充性，二者在性質上迥異。從而，本件履約保證金之「保證」，自應依被告出具之保證書內容獨立認定
(二)被告應負之責任範圍為何？原告是否應證明其所受之確實損害，被告始負給付保證金之責任？
１、本件被告雖抗辯：關於原告重新發包前之工程驗收明細，原告並未通知被告之履約保證銀行會同公正第三人勘驗估計，且本件系爭工程經重新招標後，重新招標之新標單追加工程部分與原昆泰合約未完工之部分有所差異，此部分不應由被告負履約保證責任云云。
２、然本件系爭履約保證契約之性質，應依被告出具之保證書內容獨立認定，具有獨立性及無因性，已如前述，則原告提出之書面資料只須釋明承包商未能履約或因疏忽缺失、工程品質低劣致受損之情形即可，本無須對被告舉證證明實際上損失數額，亦無須對承攬人昆泰公司提起訴訟請求確定賠償數額，此乃因被告於系爭保證書內已載明放棄先訴抗辯權之故。至於原告因承攬人昆泰公司未能履約或疏忽缺失之實際損失數額為何，核屬承攬人昆泰公司與原告間之情事，與被告是否應給付本件系爭履約保證金無渉。經查，原告業於九十年三月十三日以（九○）快中工字第九○○一七一五號函致函被告，該函主旨載明：「．．．今因承包商（昆泰公司）發生本工程合約第十九條第二項第（二）款及第（三）情事（詳工程合約）故請貴行於文到五日內將上開案內履約保證金計新台幣貳億零玖佰零肆萬元整匯入本處帳戶．．．」等語，該函說明第二項則敘明承包商昆泰公司工程進行遲緩、作綴無常等情事，此有前述兩造不爭執其真正之原告九十年三月十三日以（九○）快中工字第九○○一七一五號函影本一件在卷可憑，原告並於本院審理中提出本件系爭合約工程之後續工程重新招標決標紀錄、九十一年一月四日原告召開之本合約工程履約保證金求償撥付說明會會議紀錄、系爭工程之工程驗收紀錄影本、昆泰公司應賠償原告重新發包系爭工程差額明細表影本各乙份為證，是原告顯已盡其釋明之義務，被告自應依約如數給付原告請求之約保證金。從而，被告抗辯原告應與被告會同公正第三人勘驗估計本件系爭工程進行程度，並舉證證明追加工程部分之內容及金額，以明原告實際所受損失之數額云云，參之前揭說明，即屬無據。
(三)被告援引民法抵銷權之抗辯，主張訴外人昆泰公司得請求原告損害賠償之金額與被告之保證責任相互抵銷，是否有理由？
１、本件被告雖又抗辯：因原告變更本件系爭工程已影響昆泰公司施工，且變更工程係原告業主之責任，其所造成昆泰公司二億九千七百零一萬六千三百零八元之損害，昆泰公司當可先行要求原告補償，故被告援引民法抵銷權之抗辯，主張昆泰公司得請求原告損害賠償之金額與被告之保證責任相互抵銷云云。
２、惟按本件系爭保證書有其獨立性與無因性業如前述，此由前揭系爭保證金保證書第二條後段載明：「本行一經接獲公路局書面通知，即日將上述履約保證金貳億玖佰肆萬元整如數給付公路局，絕不推諉拖延。公路局自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權」等語益明。從而，依系爭保證書之性質，被告自不得代位昆泰公司而援引抵銷抗辯，以作為減免其付款之依據。況且，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，又同法第四百條第二項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任，此亦有最高法院八十八年度台上字第三三九八號裁判可資佐參，被告既未於本院審理中就原告所造成訴外人昆泰公司之損害舉證以實其說，參之前揭條文及最高法院裁判之意旨，是被告前開抗辯，亦顯屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，被告辯各節，均非可採，原告既已提出書面釋明承攬人昆泰公司違約致原告受有損害，故其依系爭保證書第二條之約定，訴請被告給付履約保證金，即屬有據。惟原告於九十年三月十三日發函催告給付保證金之內容載明：「．．．今因承包商（昆泰公司）發生本工程合約第十九條第二項第（二）款及第（三）情事（詳工程合約）故請貴行於文到五日內將上開案內履約保證金計新台幣貳億零玖佰零肆萬元整匯入本處帳戶．．．」等語，此有原告九十年三月十三日（九○）快中工字第九○○一七一五號函影本一件在卷可憑，則被告於九十年三月十九日起始負遲延責任。從而，原告請求被告給付二億零四百三十九萬六千四百六十三元，及自九十年三月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，核屬有理，應予准許，原告超過此部分之請求，則屬無據，應予駁回
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、本件兩造均陳明願供擔保，分別請求宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴之部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回之。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年二月二十七日
民事第六庭法官黃蓓蓓右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年二月二十七日
法院書記官柯金珠