裁判字號：臺灣臺北地方法院91年訴字第6090號民事判決
裁判日期：民國92年02月27日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺北地方法院民事判決九十一年度訴字第六○九○號
原告甲○訴訟代理人 侯俊安 律師被告福客多商店股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應將原告所有坐落台北縣三重市○○段四五九之六、四六一之五地號，及其上地上建物三九九三建號，門牌號碼為台北縣三重市○○街○號五樓房地民國八十六年重登字第０三六五九八號抵押權之登記塗銷。
二、陳述：
（一）緣訴外人億豪有限公司（以下簡稱億豪公司）與被告於民國八十六年七月二十三日訂有委任經營契約書，由億豪公司受任經營被告所有位於台北市○○路○號一樓之博愛門市，並由原告提供所有坐落台北縣三重市○○段四五九之六、四六一之五地號，及其上地上建物三九九三建號，門牌號碼為台北縣三重市○○街○號五樓房地（以下稱系爭房地）設定最高限額新台幣（下同）壹佰伍拾萬元之抵押權以擔保前揭契約所生之一切債務。抵押權存續期間自八十六年七月三十日起至九十一年七月二十九日止。
（二）依委任契約書第二條第一項契約存續期間約定，本契約存續期間自八十六年七月三十日起至九十一年七月二十九日止；第二項約定，本契約屆滿前，甲乙雙方如欲繼續委任經營關係，經雙方同意後，應於契約屆滿三個月前，另行訂定委任經營契約書。按本件委任經營契約書存續期間已屆滿，雙方既未另外簽訂契約續約，依前揭委任經營契約書第二條第二項約定，本委任經營契約書因期間屆滿未另外續約而消滅，主債權既已消滅，其從屬之上開不動產抵押權亦隨同消滅，且該抵押權存續期間亦已屆滿，抵押權既已消滅，依法應為抵押權塗銷登記，惟今抵押權登記仍未塗銷，自屬妨害原告所有權之完滿，原告爰依民法第七百六十七條本於所有權排除妨害，請求判命被告塗銷抵押權登記。
三、對被告抗辯所為之陳述：
（一）被告指稱億豪公司於促銷活動期間偽造不實報表，惟促銷期間商品需求量比平時大，億豪公司尚有庫存商品，不能以億豪公司該期間進貨量與實際銷售量不符，即認億豪公司偽造報表，而福樂鮮奶之贈品上均標有斗大之「贈品」二字，如何單獨販售，據億豪公司表示該福樂鮮奶送至門市時，並未包裝好，且特價海報上均有公告，不可能將贈品單獨販售。
（二）億豪公司與被告間訂貨往來皆有憑證可查，並非以億豪公司所製作之報表為惟一之憑據。被告對億豪公司製作之報表如有疑義，應進行核對，如有誤差，應令其更正，便利商店之商品何止數百，若有錯誤，即以偽造報表論之，實有違誠信。
（三）被告稱億豪公司違反委任經營契約書第七條第八項及十二項之重大違約事實，除被告並未舉證外，依委任經營契約書第七條第八項：乙方違反各項有關門市營業之手冊，或甲方之指示及指導，或需補正事項經催告限期補正仍不補正者，就前述應遵守事項而未遵守，初犯者開立門市改善通知單．．．，再犯者開立第二次門市改善通知單，未依門市改善通知單通知改善事項確實改善缺失達二次者，則為重大違約，第十二項：乙方偽造或變造依管理規章所規定之各項報表；或未按時繳交、傳輸相關營運資料，經甲方限期改善仍不改善者。按被告對於億豪公司所開門市改善通知單均已說明或於期限內補正，被告公司之督導人員每週至少到門市二、三次，且被告與億豪公司每月結算報酬金一次，若億豪公司對於門市改善通知單未改善或補正，被告應立即開第二次門市改善通知單，而被告竟以相隔三月之改善通知單指億豪公司未依限改善，又於八十九年六月九日片面指稱億豪公司重大違約終止系爭委任經營契約，實與上揭合約條款有違，其主張之違約金債權並不存在。
（四）被告所指億豪公司違約事實縱使存在而未補正，被告縱使未發現可能造成之損害不過伍仟肆佰伍拾捌元，被告竟請求違約金高達壹佰伍拾肆萬元，顯然過高有違常理。故在抵押權存續期間內並無任何主債務發生，原告乃就被告所聲請拍賣抵押物之裁定不服而提出抗告，經台灣高等法院廢棄原裁定而駁回原聲請。故本委任經營契約書因期間屆滿未另外續約而消滅，主債權既已消滅，其從屬之上開不動產抵押權亦隨同消滅，且該抵押權存續期間亦已屆滿，惟今抵押權登記仍未塗銷，為此狀請判決如訴之聲明。
四、證據：提出委任經營契約書影本一件、抵押權設定契約書影本一件、土地及建物登記謄本各乙份、民事裁定影本二件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）億豪公司於八十六年七月二十三日與被告簽訂委任經營契約，其契約存續期間自八十六年七月三十日起至九十一年七月二十九日止，原告提供系爭房地設定最高限額壹佰伍拾萬元之抵押權予被告，作為億豪公司於委任經營期間之擔保。詎億豪公司於受任經營期間屢未依契約履行，嚴重違反雙方約定，被告分別於八十九年一月四日、八十九年四月七日對億豪公司開立門市改善通知單，億豪公司對該等違約事實亦不否認，被告乃於八十九年六月九日終止與億豪公司之委任經營契約，並依約請求違約金，本件訴訟已繫屬鈞院審理中。
（二）原告提供系爭房地為被告設定最高限額抵押權，即對於由繼續之法律關係將來可發生之債權，預定一最高限度額，而以抵押權擔保之特殊抵押權，故最高限額抵押權之設定，不以先有債權存在為必要，實際的債權數額，必待結算或至實行抵押權時方能確定，本件被告與億豪公司間之債務係發生於抵押權存續期間，當屬抵押權之擔保效力所及，縱億豪公司對該債務有所爭執應不影響抵押權之效力。
（三）按「最高限額抵押權定有存續期間者，祇須抵押權所擔保之債權於存續期間內發生，在最高限額範圍內，均為抵押權效力所及，至抵押權所擔保債權之清償期，則應依各個具體的債權定之，不可將抵押權存續期間之末日與抵押權所擔保債權之清償期混為一談」，最高法院七十九年台上字第六八二號判決釋有明文。原告主張於抵押權設定契約書權利存續期限內並無主債務發生，且被告聲請拍賣系爭房地被台灣高等法院駁回云云，惟查，該裁定僅由法院作形式上審查，未經實體上權利之審理，被告就債權之存否亦無抗辯機會，從而，該裁定並無實體上之確定力，則抵押權存續期間內之主債務是否存在應經決算始能確定，原告之主張即屬有誤。
（四）億豪公司因違約所生之違約金債務係發生在最高限額抵押權存續期間內，該主債務尚未消滅，從而，其從屬之不動產抵押權亦不消滅，原告之訴顯無理由，敬請駁回原告之訴。
三、證據：提出委任經營契約書影本一件、他項權利證明書影本一件、門市改善通知單影本一件二件、存證信函影本影本一件為證。
理由
一、原告主張：訴外人億豪公司與被告於八十六年七月二十三日訂有委任經營契約書，由億豪公司受任經營被告所有位於台北市○○路○號一樓之博愛門市，並由原告提供系爭房地設定最高限額壹佰伍拾萬元之抵押權予被告，以擔保前揭契約所生之一切債務。本件委任經營契約書存續期間已屆滿，雙方既未另外簽訂契約續約，主債權既已消滅，其從屬之上開不動產抵押權亦隨同消滅，且該抵押權存續期間已屆滿，抵押權既已消滅，惟今抵押權登記仍未塗銷，自屬妨害原告所有權之完滿，爰訴請判命被告塗銷抵押權登記。又被告雖指稱億豪公司於促銷活動期間偽造不實報表，惟促銷期間商品需求量比平時大，億豪公司尚有庫存商品，不能以億豪公司該期間進貨量與實際銷售量不符，即認億豪公司偽造報表，而福樂鮮奶之贈品上均標有「贈品」二字，福樂鮮奶送至門市時，並未包裝好，且特價海報上均有公告，不可能贈品單獨販售。億豪公司與被告間訂貨往來皆有憑證可查，被告對億豪公司製作之報表如有疑義，應進行核對，令其更正，若以偽造報表論，實有違誠信。被告稱億豪公司違反委任經營契約書之重大違約事實，並未舉證，且被告未立即開第二次門市改善通知單，竟以相隔三月之改善通知單指億豪公司未依限改善，而終止系爭委任經營契約，與合約條款有違，其主張之違約金債權並不存在。被告請求違約金高達壹佰伍拾肆萬元，顯然過高有違常理。原告就被告所聲請拍賣抵押物裁定不服而提出抗告，經台灣高等法院廢棄原裁定而駁回原聲請。主債權既已消滅，其從屬之上開不動產抵押權亦隨同消滅，且該抵押權存續期間亦已屆滿，惟今抵押權登記仍未塗銷，為此狀請判決如訴之聲明。
二、被告抗辯：原告提供系爭房地設定最高限額壹佰伍拾萬元之抵押權予被告，作為億豪公司於委任經營期間之擔保。詎億豪公司於受任經營期間屢未依契約履行，嚴重違反雙方約定，被告分別於八十九年一月四日、八十九年四月七日對億豪公司開立門市改善通知單，億豪公司對該等違約事實亦不否認，從而，被告於八十九年六月九日終止與億豪公司之委任經營契約，並依約請求違約金，本件訴訟已繫屬鈞院審理中。原告提供系爭房地為被告設定最高限額抵押權，即對於由繼續之法律關係將來可發生之債權，預定一最高限度額，而以抵押權擔保之特殊抵押權，故最高限額抵押權之設定，不以先有債權存在為必要，實際的債權數額，必待結算或至實行抵押權時方能確定，本件被告與億豪公司間之債務係發生於抵押權存續期間，當屬抵押權之擔保效力所及，縱億豪公司對該債務有所爭執應不影響抵押權之效力。台灣高等法院雖駁回被告拍賣抵押物之聲請，但該裁定僅由法院作形式上審查，未經實體上權利之審理，故該裁定並無實體上之確定力，則抵押權存續期間內之主債務是否存在應經決算始能確定，原告之主張即屬有誤。億豪公司因違約所生之違約金債務係發生在最高限額抵押權存續期間內，該主債務尚未消滅，從而，其從屬之不動產抵押權亦不消滅，原告之訴顯無理由等語。
三、經查：訴外人億豪公司於八十六年七月二十三日與被告簽訂委任經營契約，契約存續期間自八十六年七月三十日起至九十一年七月二十九日止，由原告提供系爭房地為被告設定最高限額壹佰伍拾萬元之抵押權，以擔保億豪公司於委任期間就前揭契約所生之一切債務等事實，為兩造所是認，並有委任經營契約書影本一件、他項權利證明書影本一件附卷可稽，此部分事實堪信為真實。
四、被告於委任經營契約期間，認億豪公司受任經營屢未依契約履行，偽造不實報表，嚴重違反雙方約定，分別於八十九年一月四日、八十九年四月七日對億豪公司開立門市改善通知單二次後，發函億豪公司終止契約。原告就此則主張億豪公司並未於促銷活動期間偽造不實報表，被告對門市改善通知單上未改善或補正者，未立即開第二次門市改善通知單，有違委任經營契約之條款。經查：兩造簽訂之委任經營契約書第七條第八項規定：「乙方（即億豪公司）違反各項有關門市營業之手冊，或甲方（即被告）之指示及指導，或需補正事項經催告限期補正仍不補正者，就前述應遵守事項而未遵守，初犯者開立『門市改善通知單』並罰款新台幣伍佰元整（含稅），再犯者開立第二次『門市改善通知單』且罰款壹仟元整（含稅），未依『門市改善通知單』通知改善事項確實改善缺失達二次（含）者，則為重大違約」、同條第十二項規定：「乙方偽造或變造依管理規章所規定之各項報表；或未按時繳交、傳輸相關營運資料，經甲方限期改善仍不改善者」。前開第七條第八項之約定為「未依『門市改善通知單』通知改善事項確實改善缺失達二次（含）者，則為重大違約」，並未就二次門市改善通知單之開立間隔時間有所限制。且被告開立之第次門市改善通知單上記載：「．．．經告知及警示多次（訪店記錄為憑）仍未改善」、「．．．經多次勸導仍未改善」，顯見億豪公司就被告於第一次門市改善通知單上限期改善之情況並未加以改善，億豪公司既經被告開立門市改善通知單達二次，已符合委任經營契約書第七條第八項之規定。是原告主張被告對門市改善通知單上未改善或補正者，「未立即」開第二次門市改善通知單，其程序瑕疵，有違委任經營契約之條款云云，似有誤解，此部分辯解不足採信。
五、原告主張本件委任經營契約存續期間自八十六年七月三十日起至九十一年七月二十九日止已屆滿，雙方既未另外簽訂契約續約，且被告聲請拍賣抵押物，業經台灣高等法院廢棄原裁定而駁回原告之聲請，其主債權既已消滅，其從屬之上開不動產抵押權亦隨同消滅云云。經查：本件委任經營契約存續期間自八十六年七月三十日起至九十一年七月二十九日止，惟被告於八十九年一月四日、八十九年四月七日分別對億豪公司開立門市改善通知單後，已於八十九年六月九日寄發存證信函終止與億豪公司之委任經營契約，並依約請求違約金，系爭委任經營契約既係經被告於存續期間屆滿前依約終止，尚難認該委任經營契約之存續期間已屆滿。又拍賣抵押物事件係屬非訟事件，雖被告聲請就系爭房地拍賣抵押物，經台灣高等法院駁回，惟該裁定僅係形式上審查之裁定，並未經實體上之審查，自不能因拍賣抵押物聲請被駁回而遽認被告對億豪公司之債權消滅，因而就系爭房地之抵押權亦已消滅。原告主張委任經營契約存續期間屆滿，雙方既未另外簽訂契約續約，其主債權既已消滅，其從屬之上開不動產抵押權亦隨同消滅乙節，並無理由。
六、按「最高限額抵押權定有存續期間者，祇須抵押權所擔保之債權於存續期間內發生，在最高限額範圍內，均為抵押權效力所及，至抵押權所擔保債權之清償期，則應依各個具體的債權定之，不可將抵押權存續期間之末日與抵押權所擔保債權之清償期混為一談」，最高法院七十九年台上字第六八二號判決意旨可資參照。本件原告為億豪公司提供系爭房地設定最高限額抵押權予被告，乃係預定一最高限度額，擔保億豪公司對被告因委任經營契約將來可發生之債務。而最高限額抵押權之設定，不以先有債權存在為必要，實際的債權數額，須待結算或至實行抵押權時方能確定。本件委任經營契約書經被告依約終止，而被告與億豪公司間就委任經營契約所生之債權債務尚有爭執，須經決算始能確定，而該債權債務屬系爭抵押權擔保效力所及，故前開債權債務未經決算確定前，被告抵押權之效力尚不受影響，原告之主張即屬無據。
七、綜上所述，本件原告主張委任經營契約因期間屆滿未另外續約而消滅，主債權既已消滅，其從屬之上開不動產抵押權亦隨同消滅，依民法第七百六十七條本於所有權排除妨害，訴請被告塗銷抵押權登記為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中華民國九十二年二月二十七日
民事第二庭法官丁蓓蓓右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年三月三日
法院書記官陳素卿