裁判字號：臺灣臺北地方法院91年訴字第4917號民事判決
裁判日期：民國92年02月27日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決九十一年度訴字第四九一七號
原告丁○○訴訟代理人 鄭文龍 律師被告乙○○
僑果企業股份有限公司法定代理人甲○○被告丙○○共同訴訟代理人 陳福寧 律師右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主文被告乙○○應給付原告新臺幣貳佰肆拾萬元，並自民國九十一年十二月十七日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○負擔。
本判決第一項於原告以新台幣捌拾萬元為被告乙○○供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告乙○○應給付原告新臺幣（下同）二百四十萬，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
（二）被告僑果企業股份有限公司、丙○○應依前項聲明與被告乙○○於一百三十萬元部分連帶給付予原告，另被告僑果企業股份有限公司、丙○○應給付原告一百三十萬元之懲罰性損害賠償，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
（三）並願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國（下同）九十年三月九日向被告乙○○購買坐落於台北縣中和市○○段二八張小段地號十六之土地，其上門牌號碼為台北縣中和市○○路○○○號十二樓之一之房屋（以下稱系爭房屋）及其坐落基地之持分，約定總價金新台幣（下同）二百四十萬元，原告並業已付清全部價款，被告乙○○於九十年三月二十九日交屋完畢，並完成所有權移轉登記手續。詎交屋後經系爭不動產之公寓大廈管理委員會於九十年十一月二十八日委託臺灣省結構工程技師公會對系爭房屋進行混凝土強度及氯離子含量之鑑定，試驗結果竟顯示系爭建物之混凝土抗壓強度竟遠低於建築技術規則所規定之必須強度、版氯離子含量均遠超過中國國家標準（ＣＮＳ）所規定之標準值0.31㎏＼㎡之標準，即俗稱之「海砂屋」，鑑定結果綜合如下：
⑴系爭受鑑定之建物之混凝土抗壓強度經公會抽驗結果各樓層之平均抗壓強度
為96.0㎏＼㎝－148.3㎏＼㎝，僅及所推估設計強度百分之四十五點六至七十點六，依據內政部建築技術規則建築構造篇第三五二條第二款規定，混凝土鑽心試體平均抗壓強度必須達設計抗壓強度之百分之八十五，由於標的物混凝土鑽心試體抗壓強度試驗結果遠低於此一規定，因此可以判定標的物混凝土抗壓強度不合格，此外，依據內政部建築技術規則建築構造篇第六章混凝土構造之第四節耐震設計之特別規定，要求耐震度不得少於210㎏＼㎝，則系爭建物之混凝土顯然強度不足。
⑵系爭建物之耐震度亦小於法規加速度10﹪以上，耐震度亦不足。
⑶另混凝土氯離子含量大於國家標準值已如前述。
⑷依混凝土試體中性化試驗結果得知，標的物樑混凝土中性化深度大部份小於梁之鋼筋混凝土保．護層4．Ocm。
⑸經現場勘查結果，標的物主結構體發現多處混凝土剝落、鋼筋外露及少數樑有裂縫等現象，另非主結構體之牆亦有裂縫現象。
⑹標的物平面長寬比約為4．3，屬長條形結構，且部份柱以牆（可視為扁柱）
代替之，而立面最大高寬比約4．6，並有設置騎樓，依此研判標的物因結構系統不良，且採單跨結構，故耐震能力不佳。綜上所述，標的物由於混凝土抗壓強度不足，版氯離子含量超過國家標準及耐震能力不佳，其樓板已多處發生保護層剝落、鋼筋外露現象，研判已難以修復方式補足到法規所規定之設計強度，長期而言，應規劃拆除重建。在未拆除重建之前，對於目前鬆動之混凝土應予鑿除以免掉落，而已銹蝕之鋼筋應先除鎊後，再予防銹處理並作保護層之修復。故由前揭臺灣省結構工程技師公會鑑定報告可知，系爭建物由於前開重大瑕疵，耐震能力明顯不足，已不堪修復，必須拆除重建始能安全無虞。
（二）按物之出賣人，對於買受人應擔保其物移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或預定效用之瑕疵。本件被告乙○○出賣予原告之系爭房屋時，具有上開明顯滅失或減少房屋通常效用或契約預定效用之瑕疵，並於出賣前故意不為告知，原告乃於九十一年四月二十二日，以存證信函函請被告乙○○出面協商，惟被告乙○○竟相應不理、不聞不問，原告不得已乃提起本件訴訟，原告於本訴訟狀中表明解除雙方買賣契約之意旨，並以起訴狀繕本送達被告為原告解除契約之意思表示。為此，對被告乙○○之部分，爰依民法第二百二十七條、第二百二十六條，並依同法第三百五十四條、第三百五十九條及第二百五十五條之規定解除契約，並依同法第二百五十九條第二款訴請原告返還原告已繳付之價金二百四十萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起（即九十一年十二月十七日）至清償日止之法定遲延利息。
（三）次按本件起造人為被告僑果企業股份有限公司（以下稱僑果公司），起造當時被告丙○○為該公司之負責人。依建築法第三十九條規定：起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；同法第十二條規定：起造人為政府機關公營事業機構、團體或法人者，由其負責人申請之，並由負責人負本法規定之義務與責任；又同法第二十六條之規定：建築物起造人、或設計人、或監造人、或承造人，如有侵害他人財產，或肇致危險或傷害他人應視其情形，分別依法負其責任。可知起造人依建築法之規定，如有侵害他人財產，或肇致危險或傷害他人時，應視其情形，分別依法負其責任；而起造人如為法人者，其負責人亦應負損害賠償之責。復按，因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條定有明文；又商品製造人因其商品之通常使用或消費所致他人之損害，負賠償責任。但其對於商品之生產、製造或加工、設計並無欠缺或其損害非因該項欠缺所致或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。前項所稱商品製造人，謂商品之生產、製造、加工業者。其在商品上附加標章或其他文字、符號，足以表彰係其自己所生產、製造、加工者，視為商品製造人。商品之生產、製造或加工、設計，與其說明書或廣告內容不符者，視為有欠缺。商品輸入業者、應與商品製造人負同一之責任，同法第一百九十一條之一亦請參照。再按，從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險：商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任；從事經銷之企業經營者，就商品或服務所生之損害，與設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者連帶負賠償責任。但其對於損害之防免已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，不在此限。前項之企業經營者，改裝、分裝商品或變更服務內容者，視為前條之企業經營者；另依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金，此為消費者保護法第七條、第八條及第五十一條所明定。又公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對於他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第二十三條亦定有明文。本件被告僑果公司及其起造時之負責人丙○○本應依建築技術法規營造本件系爭建物，惟今竟違背建築技術規則，使用抗壓強度明顯不足、含氯量過高之混凝土施作建物，導致今日系爭建物混凝土保護層剝落、鋼筋外露銹蝕、耐震功能明顯不足，而無法安全居住、必須拆除重建，致包括原告在內之該棟大廈所有住戶身家性命飽受威脅，此乃皆因被告等人違法營造建築物所致。
（四）另因本件被告僑果公司雖非直接銷售商品與原告，惟因消費者之定義，並不以買受人為限，原告自為消費者保護法第二條所稱之消費者。又本件系爭建物係於八十四年五月二十五日核發建築執照，上開核發日期已於八十三年一月十三日消費者保護法生效施行以後，本件自有消費者保護法之適用。綜上，本件對於被告僑果公司、丙○○，爰依民法第一百八十四條、第一百九十一條之一、及公司法第二十三條、建築法第十二條第二項等規定，請求被告僑果公司及丙○○於一百三十萬元範圍部分，與被告乙○○連帶給付之；另被告僑果公司、丙○○應依消費者保護法第七條、第五十一條、公司法第二十三條及建築法第十二條第二項之規定，連帶給付原告一百三十萬元之懲罰性損害賠償，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。
三、證據：提出原告及被告之土地及建物所有權狀影本、不動產買賣契約書影本、臺灣省結構工程技師公會台省結技鑑字第七五三號鑑定報告節錄影本、存證信函影本、臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第七二二號等民事判決查詢結果等件為證。
乙、被告方面：
壹、被告乙○○部分：未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
貳、被告僑果公司及丙○○部分：
一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回，並願以現金或同面額之台北國際商業銀行中山分行可轉讓定期存單供擔保，請准免於假執行之宣告。
二、陳述：
（一）本件原告起訴請求被告僑果公司依民法第一百九十一條之一、消費者保護法第七、八、五十一條規定賠償損害，顯然有誤。按民法第一百九十一條之一，係八十八年四月二十一日經總統令修正之法條，依民法債編施行法第一條規定，民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定，其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。本件原告完建系爭建物，並取得使用執照之日期為八十三年八月六日，自亦不適用八十八年四月二十一日新修增訂之民法第一百九十一條之一之規定。又消費者保護法係於八十三年一月十一日公布施行，依消費者保護法施行細則（八十三年十一月二日公布施行）第四十二條規定：本法對本法施行前已流通進入市場之商品或已提供之服務不適用之。復依行政函釋編第六十四條第一則：84˙11˙17消保法○一三五八號書函釋示要旨明確闡明：預售屋買賣契約於消費者保護法施行前簽訂者，無消費者保護法之適用。經查，被告乙○○係於八十年三月十三日向被告僑果公司購買系爭土地及建物，不論依消費者保護法施行細則之規定抑或依84˙11˙17消保法○一三五八號書函釋示要旨，本件亦應無消費者保護法之適用。且原告並非與被告僑果公司簽訂系爭土地及建物之買賣契約，而係與被告乙○○簽訂買賣契約，在此並未有交易地位懸殊及不公平之情事，以消費者保護法之保護觀點而言，本件亦不在該法保護之範圍內。
（二）又原告復依民法第一百八十四條之規定請求損害賠償，於法亦屬無據。按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以加害人有故意或過失不法侵害他人權利，致被害人受有損害，且加害行為與損害須有因果關係為其成立要件，若其行為並無故意或過失，或損害之發生與有責任原因之事實二者並無相當之因果關係，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院四十九年台上字第二三二三號、五十四年台上字第一五二三號、四十八年台上字第四八一號判例意旨參照）。依右揭判例所示，侵權行為之構成要件，必須加害人有行為侵害被害人之權益，始足當之。但查系爭房屋係於八十三年八月六日建築完成並取得使用執照，原告於九十年三月二十七日始取得所有權，迄今被告從未與原告有何契約行為或被告有何加害行為，原告亦未有任何安全、衛生、生命、身體、健康或財產之損害發生，被告僑果公司焉有侵害其權利之可言。故而，原告依民法第一百八十四條規定，請求被告僑果公司賠償其損害，亦屬無據。
（三）又系爭建物經台北縣政府消保官協調原告所屬之管理委員會與被告僑果公司，於雙方同意後委託台北市結構技師公會，鑑定混凝土氯離子含量，並對系爭房屋各樓層會同相關人員取樣、鑑定，結果氯離子含量皆未超過國家標準之規定，亦即系爭房屋非屬海砂屋，且系爭房屋並未發生主結構體之損壞，經鑑定後，研判係因標的物有多道隔戶牆配置對稱且上下連續發揮輔助抗震功能所致，爾後不宜任意拆除，是依鑑定之結果，系爭房屋並非海砂屋主結構體並未損壞，無結構安全之問題。故而，原告起訴主張系爭房屋為海砂屋，並非事實。
（四）縱本件真有如原告所言，系爭房屋有抗壓強度顯然不足，含氯量過高等重大瑕疵，耐震能力明顯不足，已無法修復云云。然查，本件依原告起訴主張，因有前揭重大瑕疵，已向乙○○主張解除買賣契約，請求返還價金。按解除契約，係指當事人之一方，行使其本於法律或契約所定之解除權，使契約自始歸於消滅之一方的意思表示而言（最高法院五十一年台上字第二八二九號判例參照）。本件原告既已向出賣人乙○○表示解除買賣契約，則買賣契約業已歸於消滅，伊對系爭房屋已無權利，又焉可以該房屋建造有瑕疵，請求被告公司負損害賠償責任。總之，被告僑果公司至今尚無法理出，原告向被告乙○○購買房屋，主張解除契約，回復原狀，卻要求被告僑果公司負損害賠償或負連帶賠償之法律依據，原告之訴，顯無依據。
（五）又本件原告追加被告丙○○，係在鈞院諭示要言詞辯論終結後始提出，顯係意圖延滯訴訟，並有礙被告之防禦，被告丙○○並不同意。又原告準備書四狀所舉台灣板橋地方法院八十九年重訴字第六五號判決，僅為地方法院之判決，並非最高法院之判例，對本件而言並無拘束力。另依原告所主張，消費者之構成要件為：主觀上有以消費者為目的、客觀上為交易或使用商品或接受服務者始為消費者云云。茲本件原告於交易後，已解除買賣契約，而無交易之事實，焉可謂係消費者，不無疑義。且原告又主張，基於消費者之上開特性，對於在商品之默示或明示擔保期限內受轉讓之人，如其以消費為目的而受讓商品，亦應認係消費者云云，因本件原告由乙○○處受讓系爭房屋，已逾擔保期限，原告亦非消費者。另原告主張依民法第二百六十條之規定，解除權之行使，不妨礙其損害賠償請求權云云，但查民法二百六十條係契約之解除，在本件為原告與被告乙○○之間，與被告僑果公司無涉，自無該條之適用。再者，被告丙○○並非系爭建物之起造人或設計人、或監造人或承造人，亦無侵害他人財產，或傷害他人之情事，當無依負損害賠償責任可言，原告之本件起訴，並無依據。
三、證據：提出使用執照影本、釋示要旨影本、買賣契約影本、切結書影本、證明書影本及臺北市結構工程工業技師工會鑑定報告書全本為證。
理由
一、程序方面：
（一）本件被告乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
（二）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款定有明文。查本件原告於九十一年九月九日提起本件訴訟，原訴狀於九十一年九月十六日送達被告，當時僅列被告乙○○及僑果企業股份有限公司二人，並以上開二人應連帶給付二百四十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；嗣原告於九十一年十二月十一日當庭追加被告甲○○一人，並當庭提出書狀擴張訴之聲明，經本院當庭命原告補正追加訴之聲明及裁判費用，並對被告再做送達後；復原告於九十二年一月十四日，本院欲言詞辯論終結當日（此有被告於九十二年一月七日提出之言詞辯論意旨狀附卷為證），再於當庭提出書狀追加被告丙○○一人，復經本院行使闡明權後，始當庭撤回被告甲○○，該撤回部分，經被告甲○○之訴訟代理人當庭同意，本院嗣宣示追加被告丙○○部分應待送達後，始得進行言詞辯論。被告丙○○雖於追加之訴送達後，具狀表示不同意原告訴之追加，惟原告將原訴追加時，本件尚未言詞辯論終結，且追加之訴之基礎原因事實相同，被告丙○○亦提出辯論意旨狀以為防禦，其攻擊防禦方法並未受影響，為達訴訟經濟及紛爭一次解決，依前揭法文之規定，原告追加之訴並不甚礙被告丙○○之防禦及本件訴訟終結，自應准許，合先敘明。
二、得心證之理由：
（一）本件原告起訴主張伊於九十年三月九日向被告乙○○購買坐落於台北縣中和市○○段二八張小段地號十六之土地，其上門牌號碼為台北縣中和市○○路○○○號十二樓之一之房屋及其坐落基地之持分，約定價金為二百四十萬元，原告已付清全部價款，被告乙○○亦於九十年三月二十九日交付並移轉登記系爭房地與原告。詎系爭房屋因所含氯離子含量超過國家標準、混凝土強度不足、且耐震度不夠等瑕疵，且瑕疵無法補正，原告遂發函被告乙○○出面處理，惟伊竟拒不出面，爰依民法第二百二十七條、第二百二十六條，並依同法第三百五十四條、第三百五十九條、第二百五十五條及第二百五十九條第二款之規定解除契約，訴請原告返還原告已繳付之價金二百四十萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。另被告僑果公司及丙○○為系爭房屋之起造人，渠等所起造之房屋有如上所述之瑕疵，故對被告僑果公司、丙○○，爰依民法第一百八十四條、第一百九十一條之一、及公司法第二十三條、建築法第十二條第二項等規定，請求被告僑果公司及丙○○於一百三十萬元範圍部分，與被告乙○○連帶給付之；另被告僑果公司、丙○○應依消費者保護法第七條、第五十一條、公司法第二十三條及建築法第十二條第二項之規定，連帶給付原告一百三十萬元之懲罰性損害賠償金，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息等語。被告僑果公司及丙○○均以本件並無消費者保護法及民法第一百九十一條之一之適用，且原告並無任何損害發生，自無侵權行為損害賠償請求權，所請均屬無據等語，以為抗辯。
（二）本件原告主張伊於九十年三月九日向被告乙○○購買坐落於台北縣中和市○○段二八張小段地號十六之土地，其上門牌號碼為台北縣中和市○○路○○○號十二樓之一之房屋及其坐落基地之持分，約定總價金二百四十萬元，原告並業已付清全部價款，被告乙○○於九十年三月二十九日交付系爭房地，並完成所有權移轉登記手續之事實，為到庭之被告僑果公司所不爭執，並據原告提出與所述相符之土地及建物所有權狀、不動產買賣契約書等件影本為證，該部分主張自堪信為真實。
（三）經查，原告對被告乙○○部分主張，因系爭房屋所含氯離子含量超過國家標準、混凝土強度不足、且耐震度不夠等瑕疵，該瑕疵復無法補正之事實，亦據其提出臺灣省結構工程技師公會台省結技鑑字第七五三號鑑定報告節錄本附卷為憑，該部分事實，被告乙○○並未到庭爭執，亦未提出任何書狀以供本院參酌，故就被告乙○○而言，本院就原告之上開部分主張自得信為真實。按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵；又買賣因物之瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少價金，民法第三百五十四條第一項本文、第三百五十九條本文分別定有明文。又所謂物之瑕疵，指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具之價值、效用或品質，而不具備者，即為物之瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣標的物其所含數量短少，足使物之價值、效用或品質有所欠缺者，亦屬之（最高法院七十三年度台上字第一一七三號判例參照）。本件被告乙○○出售予原告之系爭房屋，既有上述之瑕疵存在，又該瑕疵復有原告提出臺灣省結構工程技師公會台省結技鑑字第七五三號鑑定報告節錄本，研判難以修復方式補足到法規所規定之設計強度，原告主張依民法第三百五十四條第一項解除系爭買賣契約，並以起訴狀為解除系爭買賣契約之意思表示，自屬有據。再按，契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，由他方受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第二百五十九條第二款規定甚明。本件查原告以總價二百四十萬元向被告乙○○買受系爭房地，並已付清價款，被告乙○○亦已交付系爭房地予原告。從而，原告於解除契約後，請求被告乙○○返還其所支付之價金二百四十萬元，並自起訴狀繕本送達翌日（即九十一年十二月十七日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
（四）至於原告另以被告僑果公司及被告丙○○為本件系爭房屋之起造人， 因渠 等建造之房屋有如前所述之瑕疵存在，爰依民法第一百八十四條、第一百九十一條之一、消費者保護法第五十一條及公司法第二十三條、建築法第十二條第二項等規定，請求渠等於一百三十萬元範圍部分，與被告乙○○連帶給付之；另被告僑果公司、丙○○應連帶給付原告一百三十萬元之懲罰性損害賠償，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息等語，已為被告僑果公司及丙○○所否認，並以本件並無消費者保護法及民法第一百九十一條之一之適用及原告並無任何損害發生等語以為抗辯。則關於此部分之爭點為：原告所依之侵權行為損害賠償請求權，是否有據？另本件是否有消費者保護法之適用？分別論述如下：
⑴按民法第一百九十一條之一，係八十八年四月二十一日經總統令公布所增訂
而來，本件原告係於九十一年九月九日後始對被告僑果公司及丙○○提起本件訴訟，其債之發生係在上開條文修正增訂以後，依民法債編施行法第一條規定之反面解釋，自得適用之，原告引為請求權之基礎，應屬適法，被告僑果公司及丙○○所辯，本件無民法第一百九十一條之一之適用云云，並非有據。再按，侵權行為所發生之損害賠償請求權，以加害人有故意或過失不法侵害他人權利，致被害人受有損害，且加害行為與損害須有因果關係為其成立要件，若其行為並無故意或過失，或損害之發生與有責任原因之事實二者並無相當之因果關係，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院四十九年台上字第二三二三號、五十四年台上字第一五二三號、四十八年台上字第四八一號判例意旨參照）。依右揭判例所示，侵權行為之損害賠償請求權，其首要者為原告之權利受有損害，此非但為民法第一百八十四條第一項所明定，同法第一百九十一條之一本文亦定有明文（按：商品製造人因其商品之通常使用或消費所致他人之損害，負賠償責任）。本件原告固以其向被告乙○○所購之系爭房屋有前述之瑕疵存在，以為其損害云云，惟原告既主張依法解除伊與被告乙○○所為之買賣契約，並經本院審酌如前，原告自已非系爭房屋之所有權人，而被告乙○○依法應負回復原狀之責，給付原告原已繳付予被告乙○○之系爭房地買賣價金二百四十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，則原告何來損害可言？除此之外，原告迄今並未舉證其有何其他之損害發生，其以被告僑果公司及丙○○為系爭建物之起造人，即遽引用民法第一百八十四條、第一百九十一條之一、公司法第二十三條及建築法第十二條以為其請求權基礎，訴請被告僑果公司、丙○○應與被告乙○○連帶給付原告一百三十萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息等語，遑論原告主張之侵權行為構成要件並未合致，尤有甚者為，上開法文並非被告三人應負連帶給付責任之請求權基礎，原告逕為被告三人連帶請求之聲明，顯係對於上開法文及學說，恐有誤會，所為之上開請求，並無依據，應予駁回。
⑵復按消費者保護法係於八十三年一月十一日經總統令公布全文，又同年十一
月二日經行政院發布消費者保護法施行細則，依上開消費者保護法施行細則第四十二條規定：本法對本法施行前已流通進入市場之商品或已提供之服務不適用之。經查，被告乙○○於八十年三月十三日與被告僑果公司購買系爭房屋，並簽訂有房屋預定買賣契約書，此有被告提出之房屋預定買賣契約書附卷為證，原告並不爭執，上開文書自堪信為真實。準此，系爭房屋既於八十年三月十三日即由被告僑果公司與被告乙○○簽訂預售買賣契約，此時，該預售買賣契約之標的物已得確定，此觀上開契約已特定該預售房屋之樓層為十二樓及編號為A2＋A3之房屋一戶之約定自明，則系爭房屋自堪認於八十年三月十三日即以進入市場流通販賣，換言之，系爭房屋於消費者保護法施行前，即已流通進入市場，則本件即無消費者保護法之適用；且預售屋買賣契約於消費者保護法施行前簽訂者，並無消費者保護法之適用，此有行政院八十四年十一月十七日消保法０一三五八號之釋示亦同此認定。準此，原告遽以被告僑果公司及丙○○均為起造人，並依消費者保護法第七條、第五十一條為其請求權基礎，訴請被告僑果公司及丙○○連帶給付一百三十萬元，亦屬無據，尚難准許。
三、從而，原告依民法第三百五十九條第一項本文及同法第二百五十九條第二款之規訴請被告乙○○返還二百四十萬元，並自起訴狀繕本送達翌日即九十一年十二月十七日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原告逾此部分，對於被告僑果公司、丙○○應與被告乙○○連帶給付一百三十萬元，及被告僑果公司及丙○○另應連帶給付一百三十萬之懲罰性損害賠償金，並均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之部分，均屬無據，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及所提之其他證據，均於本件判決之前述判斷無影響，自不須逐一斟酌論述，併此敘明。
五、原告 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行，核其勝訴部分，並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至其敗訴部分，其假執行之聲請已無所附麗，依法併予駁回之。
據上論結：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百九十條第二項判決如主文。
中華民國九十二年二月二十七日
民事第二庭法官洪純莉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年二月二十七日
法院書記官黃慧怡