裁判字號：臺灣臺北地方法院92年訴字第76號刑事判決
裁判日期：民國92年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決九十二年度訴字第七六號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○右一人選任辯護人劉榖榮律師被告丙○○右一人選任辯護人 謝傑 律師右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第二四三五八號），本院判決如左：
主文甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ（共計壹仟顆）、第三級毒品Ｋ他命壹小袋（淨重玖點伍伍玖伍公克，驗餘淨重玖點肆壹伍柒公克）均沒收並銷燬之，扣案紙盒壹個、零錢包壹個、手提袋壹只、國際牌ＧＤ九二行動電話（含ＳＩＭ卡）壹具、國際牌ＧＤ七五行動電話（含ＳＩＭ卡）壹具均沒收，供犯罪所用之財物新臺幣拾柒萬貳仟貳佰伍拾元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又持有第二級毒品，處有期徒刑貳月，扣案之大麻煙葉壹瓶（淨重零點伍陸零柒公克，驗餘淨重零點叄零肆捌公克）沒收銷燬之；應執行有期徒刑柒年陸月，扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ（共計壹仟顆）、第三級毒品Ｋ他命壹小袋（淨重玖點伍伍玖伍五公克，驗餘淨重玖點肆壹伍柒公克）、大麻煙葉壹瓶（淨重零點伍陸零柒公克，驗餘淨重零點叄零肆捌公克）均沒收銷燬之，扣案之紙盒壹個、零錢包壹個、手提袋壹只、國際牌ＧＤ九二行動電話（含ＳＩＭ卡）壹具、國際牌ＧＤ七五行動電話（含ＳＩＭ卡）壹具均沒收，供犯罪所用之財物新臺幣拾柒萬貳仟貳佰伍拾元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，扣案之三星牌行動電話（含ＳＩＭ卡）壹具沒收。
事實
一、甲○○欲自行施用第二級毒品大麻，於民國九十一年十二月二日凌晨在不詳地點購入第二級毒品大麻煙葉一瓶（淨重０．五六０七公克，驗餘淨重０．三０四八公克）而持有，其另行起意，意圖營利，欲以高於販入價格五元之一百五十元價格出售第二級毒品ＭＤＭＡ一千顆予綽號「 小偉 」者及以高於販入之價格出售第三級毒品Ｋ他命十公克予不詳姓名者及欲自行施用前揭毒品，於九十一年十二月二日凌晨零時六分許，以行動電話與丙○○（綽號「魚兒」起訴書誤載為「于兒」）聯絡，向丙○○販入第二級毒品ＭＤＭＡ黃色ＸＬ一百五十顆、皇冠一百顆、飛鳥三百顆、ＳＥＶＥＮ三百五十顆、白鑽二百五十顆（ＸＬ、皇冠、飛鳥、ＳＥＶＥＮ、白鑽均為ＭＤＭＡ種類之代稱），共計為一千一百五十顆，及於同日中午十二時四十八分續向丙○○販入十公克之第三級毒品Ｋ他命十公克，賺取差價以營利，丙○○即意圖營利，以高於販入價格之第二級毒品ＭＤＭＡ每顆一百四十五元總價十六萬六千七百五十元之價格及第三級毒品Ｋ他命十公克五千五百元之價格，販賣前揭第二級毒品及第三級毒品予甲○○，經丙○○以行動電話向他人販入前揭毒品後，二人約定於同日下午五時許交易，甲○○即以每顆一百五十元之價格，販賣前揭第二級毒品ＭＤＭＡ予綽號「小偉」者，於同日下午四時許，至台北市西門町誠品百貨三樓廁所內，向綽號「小偉」者取得購買毒品所需之款項十五萬元（起訴書誤載為十七萬元），其自行預備二萬二千二百五十元，共計十七萬二千二百五十元，甲○○與丙○○二人即依約至台北市○○路與民權東路口交易，於九十一年十二月二日下午五時五十分許，在台北市○○路三О二號前，丙○○甫交付以紙盒裝載之前揭第二級毒品共計ＭＤＭＡ一千一百四十七顆及Ｋ他命一小袋（淨重九．五五九五公克，驗餘淨重九．四一五七公克）予甲○○時，旋為台北市憲兵隊當場查獲，並於甲○○所有之手提袋內扣得前揭紙盒裝載之第二級毒品ＭＤＭＡ一千一百四十七顆及於零錢袋中查扣第三級毒品Ｋ他命一小袋（淨重九．五五九五公克，驗餘淨重九．四一五七公克）、大麻煙葉一瓶（淨重０．五六０七公克，驗餘淨重０．三０四八公克），其所有供販入前揭毒品所用之現金十七萬元（另有餘款未據扣案，業經甲○○花用殆盡）、供交易毒品所用之國際牌ＧＤ九二行動電話（含ＳＩＭ卡）一具、國際牌ＧＤ七五行動電話（含ＳＩＭ卡）一具及安眠藥六顆、其另行於同日向綽號「 阿威 」者以一萬元購入欲自行施用之第二級毒品ＭＤＭＡ三十二顆（其連續施用第二級毒品部分未據聲請觀察勒戒）、第三級毒品Ｋ他命五瓶（淨重三．八八九八公克，驗餘淨重三．六四五四公克），於丙○○身上查扣其所有供交易毒品所用之三星牌行動電話（含ＳＩＭ卡）一具及另行持有之諾基亞行動電話（含ＳＩＭ卡）一具。
二、案經台北市憲兵隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並經公訴人當庭追加起訴被告甲○○持有第二級毒品大麻部分。
理由
一、訊據被告甲○○除坦承持有第二級毒品大麻欲自行施用及向被告丙○○購入一千一百五十顆ＭＤＭＡ及十公克之Ｋ他命外，餘均矢口否認，辯稱：其有自行施用第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品Ｋ他命之習慣，因貪小便宜與綽號「小偉」者共同購買ＭＤＭＡ搖頭丸及Ｋ他命以圖大量購入價格較為低廉，綽號「小偉」者欲購買ＭＤＭＡ一千顆，其自行購買一百五十顆，且二人共同購入Ｋ他命自行施用，故綽號「小偉」者交付十五萬元，其自行提供二萬二千二百五十元，以總價十七萬二千二百五十元購買前揭毒品，其替綽號「小偉」者購買一千顆ＭＤＭＡ並不知他要做何用，其購入一百五十顆係為自行施用，因害怕被家人知道自己有服用搖頭丸之習慣，故於警偵訊中佯稱全部係替綽號「小偉」者購入，可獲得代價五千元，其確實有施用第二級毒品ＭＤＭＡ的習慣，一星期施用二、三顆搖頭丸，只是因期中考而暫時未予施用云云，被告丙○○雖坦承交付事實欄所載前揭毒品予被告甲○○外，然矢口否認涉有販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行，辯稱：其並未圖利，僅係幫友人甲○○調貨云云，惟查：
（一）被告丙○○以每顆第二級毒品ＭＤＭＡ一百四十五元之代價出售予被告沈安東得以獲利之事實，有被告甲○○於九十一年二月十二日凌晨零時六分以0000000000號行動電話撥打0000000000號電話予被告丙○○時，被告丙○○自稱「如果我再給你降下來的話，我就等於沒賺了．．我是一四五啊．．如果是這樣子的話我就可以跟人家商量，看人家可不可以再調五百件給我，因為這樣我才會有賺」，有九十一年二月十二日之通訊監察作業報告表譯文在卷可參，並據被告甲○○、丙○○二人坦承其內之譯文確為其二人之對話，扣案之國際牌ＧＤ九二行動電話（含ＳＩＭ卡）一具、國際牌ＧＤ七五行動電話（含ＳＩＭ卡）一具為被告沈安東所有供交易毒品所用，扣案之三星牌行動電話（含ＳＩＭ卡）一具為被告丙○○供交易毒品所用，證人乙○○亦到庭證稱：其因販賣ＭＤＭＡ搖頭丸為警查獲，其知道被告丙○○也是在販賣ＭＤＭＡ，二人都是販賣上千顆，屬同等級的，但其販賣的是Ｍ及微笑的種類，二人貨品種類不相同，不會互相買賣，被告丙○○販賣的是如同起訴書所載的種類，曾經打電話向其調貨，但其販賣的是不同種類而交易不成，如果別人有貨其會幫忙介紹，其於十二月初被查獲時行情一顆ＭＤＭＡ為一百二十五元，以一百三十元出售，每種牌子價格相差不多，本件並非其販賣予被告丙○○，其曾回復被告丙○○找不到他要的貨，其二人是不同線的。如果沒有利益的事，被告為什麼要做？就像其在販賣，如果沒有利益，為什麼要替別人問等語明確（見本院九十二年二月十八日審理筆錄），被告亦坦承其以每顆一百四十五元之價格出售第二級毒品ＭＤＭＡ予被告甲○○，共計一千一百五十顆，總價十六萬六千七百五十元，Ｋ他命十公克總價五千五百元，按政府查緝毒品甚嚴，被告丙○○當無冒此危險為他人調取數量如此龐大之毒品而無獲利之可能，則依前所述，被告丙○○出售前揭第二級毒品及Ｋ他命有營利之意圖，應可認定。
（二）次查，公訴人雖認被告甲○○係與綽號「小偉」者共同販賣第二級毒品ＭＤＭＡ而共同購入一千一百五十顆ＭＤＭＡ，惟被告甲○○供稱綽號「小偉」者僅欲購買一千顆ＭＤＭＡ，其為自行施用而購入一百五十顆ＭＤＭＡ，綽號「小偉」者交付之現金亦僅為十五萬元，餘款係其自行支出，且被告於警偵訊及本院初訊時均供稱其此次為綽號「小偉」者購入ＭＤＭＡ可獲利五千元，則依被告甲○○於九十一年十二月二日凌晨零時六分撥打前揭行動電話予被告丙○○之通話中稱其利潤每顆為五元，此筆交易之風險為利潤五仟元，有前揭通訊監察作業報告表譯文在卷可憑，則被告一顆出售予綽號「小偉」者為一百五十元，販賣一千顆，得款十五萬元，核與被告所辯相符，被告甲○○亦供稱其不知綽號「小偉」者購入係做何用途，則被告係販賣一千顆ＭＤＭＡ予綽號「小偉」者而非與綽號「小偉」者共同販賣前揭毒品予不特定人之事實，應可認定，公訴人所指其與綽號「小偉」者係基於共同販賣毒品之犯意聯絡，容有誤會。至被告甲○○辯稱綽號「小偉」者所交付之十五萬元係包含與其合購之Ｋ他命十公克一人一半，惟綽號「小偉」者如僅係以每顆一百四十五元之價格購買ＭＤＭＡ一千顆，則其僅需支付十四萬五千元，餘款五千元用以購買Ｋ他命，而被告支付二萬二千二百五十元購買ＭＤＭＡ一百五十顆，需款二萬一千七百五十元，餘款僅有五百元用以支付購買Ｋ他命，尚不足以與綽號「小偉」者均分Ｋ他命，且查，被告甲○○供稱綽號「小偉」者係於九十一年十二月一日即接獲綽號「小偉」者要購買Ｋ他命云云，惟其自承為警查扣另外之Ｋ他命五瓶（淨重三．八八九八公克，驗餘淨重三．六四五四公克）係其另於十二月二日凌晨向綽號「阿威」者購入尚未施用（見偵查卷第六四頁），而其與被告丙○○之通訊紀錄中，於十二月二日自凌晨零時六分起至中午十二時四十六分前，均未提及購買Ｋ他命之事，於中午十二時四十六分始於電話中告知被告丙○○「那個人可能會拿一百克Ｋ他命，我想先拿十克結晶的」，被告丙○○始以電話向他人調取十公克之Ｋ他命，於同日下午十一時五十九分於電話中告知被告丙○○「接一百克Ｋ他命的人我有拿結晶給他看，他覺得不錯，他想先拿十公克，有沒有辦法？」於五時十九分被告丙○○以電話詢問其是否要一百克的Ｋ他命，其稱其要先購買十公克之Ｋ他命，有前揭通訊監察作業報告表譯文在卷足憑，則被告甲○○所辯其係於九十二年十二月一日即受綽號「小偉」者之託購買ＭＤＭＡ一千顆及Ｋ他命二人均分云云，顯不足採信，被告甲○○向綽號「小偉」者收取之十五萬元純係綽號「小偉」者支付用以購買一千顆ＭＤＭＡ之對價，其欲另行販賣Ｋ他命予他人，於十二月二日午間始向被告丙○○購買Ｋ他命十公克之事實，至為明確。
（三）按被告甲○○以每顆ＭＤＭＡ一百四十五元之代價購入，以每顆一百五十元之價格出售予綽號「小偉」者，其自承綽號「小偉」者需要一千顆而其收取代價十五萬元，則其出售之價格，顯高於販入之價格，且其於本院九十一年十二月三日訊問時坦承其幫綽號「小偉」者買毒品可獲利五千元（見本院九十一年十二月三日訊問筆錄），則其已收受綽號「小偉」者支付之十五萬元價款，其向被告丙○○販入ＭＤＭＡ有營利之意圖，至為明確。而被告甲○○向被告丙○○購買Ｋ他命指定要結晶品，因曾展示該種Ｋ他命結晶品予他人，該不詳姓名者欲購買一百公克，先向其購入十公克以試貨，則被告甲○○如無營利之意圖，尚無冒為警查獲之危險，自行出資為他人先行購入十公克之Ｋ他命，其向被告丙○○販入十公克之Ｋ他命顯係基於營利之意圖，亦可認定。
（四）且查，自被告甲○○身上扣案由被告丙○○所交付之一千一百四十七顆藥丸及粉末一包經國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定，藥丸均有第二級毒品ＭＤＭＡ成分，該包粉末有Ｋ他命成份（淨重九．五五九五公克，驗餘淨重九．四一五七公克），被告甲○○欲自行施用向綽號「阿威」者購入而持有之煙葉、藥丸、粉末五瓶，經國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定，分別有Ｋ他命及大麻成分、ＭＤＭＡ成分及Ｋ他命成分，均有鑑定通知書在卷足憑，則本件事證明確，被告二人犯行均堪認定。
二、按販賣毒品行為，並不以販入之後復行賣出為要件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。行為人以販賣圖利之意思購入，雖於出售，已議定價格尚未交付之際，即被當場查獲，仍屬犯罪既遂，又行為人係基於販賣毒品營利之犯意而販入，縱未及賣出，仍成立販賣罪。次按，以自己之計算，將販入之毒品，再行出賣，係單獨正犯，不因毒品係向他人買入後再行賣出，而與其前手成立販賣毒品罪之共同正犯（最高法院六十七年台上字第二五００號判例、九十一年度台上字第三四五０號、九十一年度台上字第一一一四號判決參照）。核被告甲○○所為，係違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪、第四條第三項之販賣第三級毒品罪、第十一條第二項之持有第二級毒品罪。被告甲○○持有第二級毒品大麻部分於起訴書論罪法條雖未記載，惟此部分犯罪事實業據起訴書於犯罪事實載明，且經公訴人當庭追加起訴，並經本院諭知被告，自在本院所得審理範圍內。核被告丙○○所為，係違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪、第四條第三項之販賣第三級毒品罪。公訴人認被告甲○○係與綽號「小偉」者共同犯罪，惟被告甲○○係販賣ＭＤＭＡ予綽號「小偉」者，並非與綽號「小偉」者共同犯罪，業如前述，公訴意旨容有誤會。被告二人非法持有第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品Ｋ他命之低度行為，應為非法販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○同時向被告丙○○販入第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品Ｋ他命及被告丙○○同時販賣前二種毒品予被告甲○○，均係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，均應從較重之販賣第二級毒品罪處斷。被告甲○○所犯販賣第二級毒品罪及持有第二級毒品罪二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告甲○○為輔仁大學在學學生，並無犯罪前科紀錄，被告丙○○除曾經觀察勒戒後經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分外，並無其他犯罪前科紀錄，其二人均甫成年，不思以正當之途逕靠己力謀生，竟以販賣大量毒品以圖利，其等犯罪之動機、目的、手段，造成社會之危害及犯罪後二人均表示不知所為係觸犯重罪，願意接受司法判決之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並對被告甲○○定其應執行刑，以資懲儆。扣案被告甲○○持有之第二級毒品ＭＤＭＡ共計一千顆、第三級毒品Ｋ他命一小袋（淨重九．五五九五公克，驗餘淨重九．四一五七公克）及大麻煙葉一瓶（淨重０．五六０七公克，驗餘淨重０．三０四八公克）均為毒品違禁物，有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定通知書在卷可憑，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。又被告甲○○坦承係持現金十七萬二千二百五十元向被告丙○○販入前揭毒品，核與被告二人前揭通訊監察作業報告表譯文所載相符，被告甲○○復坦承另二千二百五十元未據扣案，惟已花用殆盡，則扣案之現金十七萬元及未扣案之二千二百五十元均為為被告甲○○供販賣毒品犯罪所用之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案被告甲○○持有之紙盒壹個、零錢包一個、手提袋一只、國際牌ＧＤ九二行動電話（含ＳＩＭ卡）一具、國際牌ＧＤ七五行動電話（含ＳＩＭ卡）一具均為其所有供販賣毒品犯罪所用之財物，業據其供承在卷，扣案被告丙○○所持有之三星牌行動電話（含ＳＩＭ卡）一具，為其所有供販賣毒品犯罪所用之財物，業據其供承在卷，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定併予宣告沒收之。
三、至被告甲○○坦承其涉有連續施用第二級毒品犯行，一星期施用二次，故除為販賣予綽號「小偉」者而販入一千顆ＭＤＭＡ外，其另自行購入一百五十顆ＭＤＭＡ預備施用，惟被告丙○○所交付僅交付一千一百四十七顆ＭＤＭＡ，其扣除欲販賣予綽號「小偉」者一千顆所餘一百四十七顆，及其另向綽號「阿威」者購入第二級毒品ＭＤＭＡ三十二顆，核其所存放之位置與前揭被告丙○○所交付之位置顯不相同，應認係其欲自行施用第二級毒品而持有，惟其為警查獲後迄今，尚未經觀察勒戒，則被告另涉違反毒品危害防制條例第十條第二項之罪嫌部分，應由公訴人另行依法處理，其因連續施用第二級毒品ＭＤＭＡ而持有之前揭第二級毒品ＭＤＭＡ共計一百七十九顆，應為其所犯連續施用毒品罪之證據，爰不另於本案為沒收銷燬之諭知，附此敘明。又被告甲○○供稱其有施用第三級毒品Ｋ他命之習慣而另向綽號「阿威」者購入之Ｋ他命五瓶（淨重三．八八九八公克，驗餘淨重三．六四五四公克），依此部分Ｋ他命其所放置之位置確與被告丙○○所交付其欲販賣予他人之Ｋ他命不同，則被告所辯應可採信，核被告甲○○此部分所為，並未觸犯刑章，爰不另為沒收之諭知，應另由檢察官依法單獨聲請宣告沒收，併此敘明。又扣案丙○○所持有之諾基亞行動電話（含ＳＩＭ卡）一具經其供稱係專為與女友聯繫所用，依卷內之資料復查無其他積極證據足認該支電話係其供犯罪所用，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第十一條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十五條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官陳佳秀到庭執行職務中華民國九十二年二月二十七日
臺灣臺北地方法院刑事第九庭
法官沈君玲右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官蔡梅蓮中華民國九十二年三月三日附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣一萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。