裁判字號：臺灣高等法院93年訴更(一)字第3號民事判決
裁判日期：民國93年08月31日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十三年度訴更㈠字第三號
原告甲00000000000000000（美商宋氏企業公司）法定代理人 宋德令 Teh訴訟代理人羅聖乾律師被告乙○○○
丙○○右二人共同訴訟代理人 陳麗真 律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，原告對於中華民國九十年十二月十二日本院九十年度訴字第一三二號第二審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年八月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告乙○○○與丙○○應連帶給付原告新台幣貳佰零貳萬伍仟壹佰壹拾肆元，及自民國九十年二月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告丙○○應給付原告新台幣貳佰捌拾捌萬元，及自民國九十年十月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
本判決第一項所命之給付，於原告以新台幣柒拾萬元為被告乙○○○與丙○○供擔保後，得為假執行。惟被告乙○○○與丙○○於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣貳佰零貳萬伍仟壹佰壹拾肆元供擔保後得免為假執行。
本判決第二項所命之給付，於原告以新台幣玖拾陸萬元為丙○○供擔保後，得為假執行，惟被告丙○○於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣貳佰捌拾捌萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
訴訟費用（除減縮部分外）及發回前第三審訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、原告原起訴聲明求為㈠被告乙○○○與丙○○應連帶給付原告新台幣（下同）二百五十六萬六千七百四十六元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡被告丙○○應給付原告二百八十八萬元，及自言詞辯護意旨狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，嗣於本院準備程序時，減縮聲明第一項求為被告乙○○○與丙○○應連帶給付原告二百零二萬五千一百一十四元，及自九十年二月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（見本院卷第十八頁）。復於言詞辯論時，就利息部分減縮聲明第二項為自九十年十月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（見本院卷第一四五頁），核其所為，均乃應受判決事項聲明之減縮，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定，自准許之，合先敘明。
二、原告起訴主張 伊之讓 與人「真善美出版社」業與著作人 吳思 明（筆名 司馬翎 ）、 熊耀華 （筆名 古龍 ）分別簽訂著作物權讓與契約，分別自著作人 吳思明 、熊耀華受讓取得其所著作如附表（下稱附表）一編號一至十三、附表二編號九至十三所示共十八套著作（下稱十八套著作）、附表三編號一至三所示三套著作（下稱三套著作）武俠小說之著作財產權，前揭讓與契約既未有類似「效力不及於大陸地區」等文義之約定，佐以真善美出版社負責人 宋今人 分別將前揭著作向前內政部著作權委員會申請註冊登記在案，著作人吳思明未表示異議或申請註銷登記之事實，應認著作人吳思明確將該等著作權全部、永久讓與真善美出版社，讓與效力範圍包括大陸地區在內之全世界，不因讓與當時兩岸阻絕、尚未交流之現實有所影響，宋今人於六十三年七月二十三日所撰告別武俠乙文，僅表示不再自行從事重製銷售前揭著作之行為，並無放棄或讓與包括前揭著作在內之著作權與其他第三人之意，國防部於五十九年五月二十二日公布之台灣地區戒嚴時期出版物管制辦法，係在吳思明武俠小說著作權讓與真善美出版社後方公布之行政命令，無從作為真善美出版社絕無至大陸地區出版發行書籍意願之證據；被告等未經伊同意，擅將十八套著作授權中國大陸延邊人民出版社出版，被告丙○○並以皇佳出版社及皇鼎出版社之名義在台灣地區出版三套著作，著作人吳思明、熊耀華及訴外人南琪出版社均非三套著作之著作權所有人，不論被告丙○○提出著作人吳思明、熊耀華出具之授權書、收據所涉及之著作，或訴外人南琪出版社授權其出版之著作為何，自均不包括三套著作在內，被告丙○○自無重製之權利，況被告丙○○未能證明該收據確係著作人熊耀華親筆書立之文件及所涉之著作包括附表三編號二在內，違反著作權法第八十八條第一項規定，為侵權行為；原告於八十七年五月五日委請律師寄發律師函時，僅表示聽聞被告乙○○○曾親自或委託他人到中國大陸地區授權之事，且延邊人民出版社亦未實際出版行銷十八套著作，自未能以之為消滅時效起算之始點，俟八十八年四月二十一日在廣州市統一書店發現而依其內序文所載，佐以浙江文藝出版社轉交前開延邊人民出版社之覆函，始知被告等侵害原告著作權之侵權行為，而被告丙○○重製銷售三套著作之侵權行為，依被告丙○○於刑事程序中自認之事實，至八十九年八月四日止仍在繼續中，是原告於九十年二月十六日提起本件訴訟，未逾二年消滅時效，被告等應就原告知悉在前之事實，負舉證責任；原告主張前揭十八套著作於大陸地區之通常版稅為重製物定價之百分之七，及被告丙○○於台灣地區行銷之三套著作之折扣價額為重製物定價百分之六十，業經被告等自認屬實，伊因而就十八套著作、三套著作受有喪失版稅利益依序為二百零二萬五千一百十四元及二百八十八萬元之損害等情，求為命被告等應連帶給付伊二百零二萬五千一百十四元、被告丙○○應再給付伊二百八十八萬元，並均加付法定遲延利息之判決（原告原起訴聲明求為㈠被告乙○○○與丙○○應連帶給付原告二百五十六萬六千七百四十六元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡被告丙○○應給付原告二百八十八萬元，及自言詞辯護意旨狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，本院前審判命被告乙○○○與丙○○應連帶給付原告二百零二萬五千一百十四元、被告丙○○應再給付原告二百八十八萬元，並均加付法定遲延利息，原告就其敗訴部分未聲明不服，嗣於本院減縮聲明）。並聲明㈠被告乙○○○與丙○○應連帶給付原告二百零二萬五千一百一十四元，及自九十年二月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡被告丙○○應給付原告二百八十八萬元，及自九十年十月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢前二項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以原告所提著作物權讓與契約是否真正，應負舉證責任；又宋今人於六十三年七月二十三日發表聲明「告別武俠」，嗣文天出版股份有限公司出版發行吳思明之武俠小說，並於書本底頁表明「著作權及版權所有」，顯然宋今人有將著作財產權轉讓予文天出版股份有限公司，則宋今人即無再享有著作財產權，宋德令則無法繼承，故原告稱其享有系爭著作財產權云云，自無理由；原告所提著作物權讓與契約之簽立時期為民國四、五十年間，因兩岸仍處戰爭狀態，其授權之地域是否包含大陸地區，即有不明之處，依著作權法第三十七條第一項規定，應推定未授權大陸地區發行系爭著作物，且當時台灣地區為戒嚴時期，雖原告主張著作人吳思明為來台就學之香港僑生，惟已取得中華民國當時台灣地區戒嚴時期出版物管制辦法，真善美出版社絕對無至大陸地區出版發行書籍之意願及意圖，且由宋今人發表聲明「告別武俠」可得，其僅有於台灣地區發行之意，無包括至大陸地區發行之意圖，被告否認原告就系爭著作物於大陸地區享有著作權，原告對此應負舉證責任；被告丙○○以皇鼎出版社或皇佳出版社名義重製，係本於出版合約書而來，並交付取得版權之相對價金，有著作物之作者吳思明、熊耀華之授權書及收據可稽，況被告之子 趙子愚 於八十四年六月二十四日向當時之內政部著作權委員會查閱「孤星傳」之著作權註冊簿，依該註冊簿之記載，「孤星傳」之真善美出版社著作權已為「註銷」，被告始為發行該書，足證被告丙○○並無侵害著作權之故意；原告於八十七年五月五日即知 悉伊 等重製發行系爭著作，遲至九十年二月十六日始提起本件訴訟，已罹於二年消滅時效等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、原告主張伊之讓與人真善美出版社業與著作人吳思明、熊耀華分別簽訂系爭著作物權讓與契約，受讓取得其等所著作十八套著作、三套著作之著作財產權，前揭讓與契約既未有類似「效力不及於大陸地區」等文義之約定，佐以真善美出版社負責人宋今人分別將前揭著作向前內政部著作權委員會申請註冊登記在案，著作人吳思明未表示異議或申請註銷登記之事實，應認讓與效力範圍包括大陸地區在內之全世界，不因兩岸阻絕、尚未交流之現實有所影響；被告等未經伊同意，擅將十八套著作授權中國大陸延邊人民出版社出版，被告丙○○並以皇佳出版社及皇鼎出版社之名義在台灣地區出版三套著作，著作人吳思明、熊耀華及訴外人南琪出版社均非三套著作之著作權所有人，不論被告丙○○提出著作人吳思明、熊耀華出具之授權書、收據所涉及之著作，或訴外人南琪出版社授權其出版之著作為何，自均不包括三套著作在內，被告丙○○自無重製之權利，違反著作權法第八十八條第一項規定，為侵權行為；伊於八十七年五月五日委請律師寄發律師函時，僅表示聽聞被告乙○○○曾親自或委託他人到中國大陸地區授權之事，且延邊人民出版社亦未實際出版行銷十八套著作，俟八十八年四月二十一日在廣州市統一書店發現而依其內序文所載，佐以浙江文藝出版社轉交前開延邊人民出版社之覆函，始知被告等侵害原告著作權之侵權行為，而被告丙○○重製銷售三套著作之侵權行為，依被告丙○○於刑事程序中自認之事實，至八十九年八月四日止仍在繼續中，是原告於九十年二月十六日提起本件訴訟，未逾二年消滅時效等語，然為被告等所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠依最高法院五十年度台上字第一八九八號判例意旨：「未經認許其成立之外國法
人，雖不能認為其為法人，然仍不失為非法人團體，茍該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第四十條第三項規定，自有當事人能力。至其在台灣是否設有事務所或營業所，則非所問。」；查原告雖非經我國主管機關認許之美國公司，但設有代表人，有法人證明在卷可稽（見本院訴字卷第五十三頁），依上開最高法院五十年度台上字第一八九八號判例意旨，原告就本事件自有當事人能力。
㈡次依內政部（八六）台內著字第八六一四一四七號函釋，外國人著作在大陸地區
受台灣地區人民侵害請求救濟事件，應依照涉外民事法律適用法第九條規定，適用侵權行為地法（本院卷五十六頁）。查涉外民事法律適用法第九條第一項規定：「關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。但中華民國法律不認為侵權行為者，不適用之。」故本件由具我國國籍之被告乙○○○、丙○○共同於大陸地區侵害係美國法人之原告著作權之行為，依上開涉外民事法律適用法第九條第一項之規定，除應適用侵權行為地法即大陸地區著作權法第四十六條第二款之規定外（見本院訴字卷第五十七頁），應同時適用我國著作權法第八十八條第一項之規定。而大陸地區著作權法及我國著作權法均認被告等成立侵權行為，自應以侵權行為地法即大陸地區法律為準據法，至於被告丙○○於臺灣地區出版、行銷原告享有著作權之「劍膽琴魂（記）」、「聖劍飛霜」及「孤星傳」（即「 風雲 男兒」）之侵權行為部分，因涉及具美國法人身分之原告，依涉外民事法律適用法第九條之規定，自應適用侵權行為地法即我國著作權法第八十八條第一項之規定。
㈢按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，
二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條第一項定有明文。是關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，且侵權行為有繼續狀態，在狀態繼續中，其時效應仍未消滅。原告主張不知中國大陸延邊人民出版社何時重製銷售系爭十八套著作，俟原告法定代理人至中國大陸旅遊，於八十八年四月二十一日在廣州市統一書店發現中國大陸延邊人民出版社重製銷售包括系爭十八套著作在內之司馬翎武俠精品全集，始確知被告等侵害原告著作權之侵權行為，而本件刑事附帶民事訴訟係於九十年二月十六日提起，自未罹於時效等語，並提出系爭著作照片及開立日期載為八十八年四月二十一日收據影本（見本院前審卷第一三六至一三七頁）為證。被告等主張原告於八十七年五月五日寄發律師函時即知悉伊等重製發行云云，為原告所否認，稱僅係表示聽聞被告乙○○○曾親自或委託他人到中國大陸地區授權之事，且延邊人民出版社亦未實際出版行銷十八套著作在內之司馬翎武俠精品全集等語，核與該律師函及系爭檀東俠影序文所載相符（見本院前審卷第一二六至一二八頁、第一五五頁），可認原告所稱應屬可採。又被告丙○○在台灣地區連續重製發行孤星傳即風雲（見本院前審卷第一五○頁）可稽，惟其未能知悉係被告重製銷售風雲男兒，原告法定代理人係於八十八年四月二十一日至大陸廣州市統一書店發現包括系爭武俠小說在內之「司馬翎武俠精品全集（全三十部）」（見本院訴字卷第一三六頁），且被告丙○○在違反著作權法刑事案件於八十九年七月二十日調查時自承當時仍在販售系爭武俠小說（含風雲男兒），復於同年八月四日調查時亦自承當時還在賣（見本院卷第一三四、一三五頁），則應自原告知悉最後一次之侵權行為時即八十九年八月四日起算（見本院卷第一三四、一三五頁），是本件刑事附帶民事訴訟於九十年二月十六日提起，顯係在前開法條所規定之期間內起訴請求，未罹於時效。被告等未就原告知悉在前之事實舉證以實其說，空言主張罹於時效，自無足採。
㈣按「大陸地區人民繼承台灣地區人民之遺產，應於繼承開始起三年內，以書面向
被繼承人住所地之法院為繼承之表示，逾期視為拋棄繼承權，繼承在本條例施行前開始者，前二項期間自本條例施行之日起算」，台灣地區與大陸地區人民關係條例第六十六條第一項、第三項定有明文。查附表一、附表二編號九（同附表三編號三）至編號十三及附表三編號一（同附表二編號二）、編號二、編號三（同附表二編號九）所示著作分別係筆名司馬翎之吳思明及筆名古龍之熊耀華所創作，為被告等所不爭執；該等著作之著作財產權嗣於附表一至三所示之時間讓與真善美出版社即宋今人，宋今人於六十九年、七十年間，向前內政部著作權委員會註冊後，於七十三年九月四日死亡，由其子宋德令繼承該等著作之著作財產權，有著作物權讓與契約、內政部著作權申請查閱摘要一覽表、內政部函稿、著作權執照底稿、著作權註冊申請書影本（見本院前審卷第一○六頁以下）在卷可稽；宋德令嗣將之讓與原告，已據原告具狀陳明在卷，並有美商宋氏企業公司於八十五年十二月三十日在美國加州註冊登記之證明文件影本足據（見本院前審卷第五五頁），復有以原告名義寄發之律師函影本（見本院前審卷第一二六至一二八頁）在卷可佐。被繼承人宋今人雖於大陸地區另有子女，惟其等自七十三年九月四日宋今人死亡迄今均未聲明繼承，有臺灣臺北地方法院家事法庭八十九年九月十四日北院文家繼字第五五二九三號函可按，依法視為拋棄繼承權。是宋德令於單獨繼承附表一、附表二編號二（同附表三編號一）、附表二編號九（同附表三編號三）至編號十三及附表三編號一（同附表二編號二）、編號二、編號三（同附表二編號九）所示著作後讓與原告，則原告主張其為該等著作之著作財產權人，自屬可信。被告等雖提出由文天出版股份有限公司出版發行而於書本底頁印有著作權及版權所有之司馬翎著作，主張宋今人有將著作財產權轉讓予文天出版股份有限公司云云，然為原告所否認，且單純印製「著作權及版權所有．盜印必究」子句，僅係作為提醒、警告之用，非可以此作為取得著作財產權之證明，被告等復未提出其他證據證明之，所辯委無足取。
㈤次按著作財產權固得全部或部分讓與他人，著作財產權之受讓人，在其受讓範圍
內，取得著作財產權。而按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院十七年度上字第一一一八號判例意旨參照），可知著作財產權讓與範圍，首先仍應依契約文義加以解釋，而於文義約定不明時，方得探求當事人立約時之真意。本件著作人吳思明、熊耀華與宋今人簽訂關於附表一、附表二編號二（同附表三編號一）、附表二編號九（同附表三編號三）至編號十三、附表三編號一（同附表二編號二）、附表三編號二及附表三編號三（同附表二編號九）所示著作之契約，名為「著作物權讓與契約」，且該契約第一條已明定：「本契約簽訂後，本著作物之著作權及一切權利，永為讓受人所有」，顯見吳思明、熊耀華係將附表一、附表二編號二（同附表三編號一）、附表二編號九（同附表三編號三）至編號十三、附表三編號一（同附表二編號二）、附表三編號二及附表三編號三（同附表二編號九）所示著作之著作財產權全部讓與宋今人，未做任何限制，況著作人吳思明係香港居民，其家人住在香港，對其言並無兩岸隔絕未能交流之影響，其應無地域限制之主觀意思，則尚難遽認系爭著作物之讓與效力不及於大陸地區，況參酌其中「劍膽琴魂記」之著件物權讓與契約於附註㈠有「為發行海外，讓與人必須先寫四萬字交與讓受人」之記載（見本院前審卷第一○八頁），更足認著作人吳思明確將該等著作權全部、永久讓與真善美出版社，讓與效力範圍包括大陸地區在內之全世界，不因兩岸阻絕、尚未交流之現實有所影響。被告雖辯稱僅「劍膽琴魂記」有海外版之附記，故其他著作顯無授權台灣地區以外發行之意思云云，惟查上開「劍膽琴魂記」契約註記係強調海外版應先交付四萬字，並非云「劍膽琴魂記」可發行海外版，故被告抗辯尚有誤會而無足採。而「台灣地區戒嚴時期出版物管制辦法」及著作權法第三十七條第一項之規定，均係於吳思明武俠小說著作權讓與真善美出版社後方公布，自無從作為有利於被告等之有利證據。另宋今人於六十三年七月二十三日所撰「告別武俠」乙文（見本院卷第一一一至一一四頁），僅表示不再自行從事出版與發行前揭著作之行為，並無放棄或讓與包括前揭著作在內之著作權與其他第三人之意。被告等之主張與「著作物權讓與契約」之明文約定齟齬，亦無法證明讓與範圍不及於大陸，所辯自難採信。是原告取得系爭著作之著作財產權之有效範圍自及於大陸地區無疑。又中國大陸對著作權係採創作主義，此為被告所不爭執（見本院卷第九十七頁），另中國大陸於二○○一年十月二十七日修訂「中華人民共和國著作權法」前，就著作權之轉讓，並無明文規定。然其實務及學者通說，均認為著作權中之財產權利得依民法規定，透過出賣、贈與等方式轉讓（見本院更㈠卷第九十三至九十四頁），而上開修訂之著作權法第二十五條規定「與著作權人訂立專有許可使用之合同、轉讓合同的，可以向著作權行政管理部門備案」，亦無向著作權主管機關登記始生效力之規定，均不影響讓與之效力，至於被告提出本院八十八年度上字第一七○七號民事判決，資以支持渠等主張系爭著作物權讓與契約效力不及於大陸地區云云，惟前開民事判決關於「著作財產權」之「授權關係」（「授權」他人「利用」著作）之見解，與本件「著作財產權」之「讓與關係」（「讓與」「著作財產權」）之情形不同，於本案有關「著作財產權」、「讓與關係」之論斷，要難比附援引，併此敘明。
㈥被告等固然辯稱附表一、附表二編號二（同附表三編號一）、附表二編號九（同
附表三編號三）至編號十三、附表三編號一（同附表二編號二）、附表三編號二及附表三編號三（同附表二編號九）所示著作之「著作物權讓與契約」，或因契約筆跡不同，或因契約上所載宋今人與吳思明地址與當時地址不合，而有偽造之嫌；又附表二編號四至編號六、編號九（同附表三編號三）至編號十一所示六部武俠小說共同臚列於同一契約（六書一約），實違反著作人吳思明與宋今人間多年合作之默契與配合（一書一約），其真正性實屬可疑云云。惟查被告等以原告有偽造文書罪嫌而自訴原告偽造文書罪，業經本院判決無罪在案，且著作物「聖劍飛霜」、「檀車俠影」、「浩蕩江湖、」、「武道」、「胭脂劫」固共同臚列於五十七年四月二十一日簽訂之契約（見本院訴字卷第一０九頁），而讓與上所載宋今人與吳思明之地址與簽約當時地址不合一節，係因該等記載係宋今人事後補書，而誤以補書時之地址載入所致（見本院更㈠卷第一０六頁），且自四十八年十一月起至五十九年十一月，再至六十六年十二月止，從未見聞吳思明或其他利害關係人提出任何異議，再佐以著作人吳思明逐集支領讓與價金，而吳思明收取稿費之簽單原件，亦據本院刑事庭勘驗紙張顏色泛黃，與著作權讓與契約原本中之簽名，其字體架構及運筆神韻皆屬相同（參見本院八十九年度上訴字第四四二九號刑事判決第十二頁），故被告此一抗辯為無足採。被告雖又抗辯「鶴高飛」、「白骨令」、「劍氣千幻錄」，因無書面契約無法向內政部著作權委員會申請著作權登記，原告自陳係其自行列於「著作物讓與契約」內云云（見本院更㈠卷第一０六頁背面、一五一頁），惟查上開三本書籍未據原告請求，被告抗辯尚無足採。
㈦著作人吳思明、熊耀華既已將十八套著作、三套著作之著作權讓與真善美出版社
，嗣真善美出版社又依法申請註冊登記取得著作權，如前所述，著作人吳思明、熊耀華就系爭武俠小說即喪失著作財產權，其即無再讓與著作權或授權他人利用著作之權利。被告等提出吳思明所出具委託書、熊耀華與 黃仲全 即南琪出版社版權讓售合約書、南琪出版社與被告丙○○之合約書、收據影本（見本院前審卷第三二七頁、見本院卷第五七至六七頁），以證明其無侵害著作權云云，惟所提前揭委託書未書具製作之年月日，不能辨明其為何時所製作，且未表明書名，尚不足為有利於被告等之認定；至於所提前揭「版權讓售合約書」既簽定於將系爭武俠小說孤星傳之著作權讓與真善美出版社時間之後，合約書內所指之武俠小說，自不包括著作人熊耀華業已讓與真善美出版社之系爭武俠小說孤星傳在內，而無從解免被告丙○○侵害系爭武俠小說孤星傳之著作權，應負賠償之責。另其抗辯被告趙子愚於八十四年六月二十四日向當時內政部著作權委員會查閱「孤星傳」之真善美出版社著作權已為「註銷」，被告始為發行該書，故無侵害著作權之故意云云，惟查被告早於七十五年出版發行，且孤星傳四十九年十月間發行第一集，而五十二年一月間方分別完成最後一冊發行，始為該套書著作權存續期間之起算點，是其著作權之保護自五十二年一月起算，迄至七十九年一月二十四日及八十一年六月九日著作權法公布修正時，均未超過原有之三十年著作權保護期間，依七十九年一月二十四日公布修正之著作權法第十四條第一項前段及第五十條之一第一項之規定，於八十一年六月九日公布修正之著作權法第三十條第一項及第一百零六條第一項規定生效後，上開孤星傳著作權保護期間仍在存續中，自應適用以著作人死亡加五十年著作財產權存續期間之規定，故孤星傳之著作財產權保護期間仍存續中，故上開抗辯尚非有理，而無足採（參本院刑事判決第二十頁）。
五、關於請求之金額，茲分述如下：㈠有關被告乙○○○及丙○○共同侵權部分：
本件既適用涉外民事法律適用法第九條之規定，本件之準據法應適用大陸之法律，而大陸之民商法第一百一十三條規定「當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損害賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。」，是以原告自得請求因被告等之侵權行為，致原告喪失原可授權大陸地區出版社出版，而獲取報酬（即版稅）之所失利益計算損害賠償額；原告主張被告等侵害原告之著作權為附表一及附表二編九號至十三號等共十八套之武俠小說著作權，參酌被告等將系爭吳思明所著武俠小說之著作物授權中國大陸延邊人民出版社出版之定價共計人民幣七百四十一點八元（見附民卷第三至二一頁），乘以通常之版稅比例百分之七，再乘以系爭武俠小說重製之冊數一萬本，為被告等所不爭執（見本院卷第九七頁），原告喪失之版稅利益為人民幣五十一萬九千二百六十元整（即定價總金額７４１．８人民幣×通常版稅比例７％×重製冊數１００００＝５１９２６０人民幣）；另參照起訴時人民幣與美金之匯兌比例為八點二七比一（８．２７：１），新台幣與美金之匯兌比例則為三十二點三三比一（３２．３３：１）（見附民卷第二二頁），即人民幣與新台幣之匯兌比例為一比三點九（１：３．９），核計前開原告所失之版稅利益人民幣五十一萬九千三百元整，為新台幣二百零二萬五千一百十四元整（即５１９２６０人民幣×３．９＝0000000新台幣）。
㈡有關丙○○在台灣地區出版行銷「劍膽琴魂（記）」、「聖劍飛霜」及「孤星傳」（即「風雲男兒」）之部分：
⒈依涉外民事法律適用法第九條第二項規定，原告依我國著作權法第八十八條第二
項第二款之規定，並斟酌台灣地區讀者對武俠小說之喜好，原告主張每套武俠小說之發行數量至少為二千本（見本院卷第十六頁），並依著作權法第八十八條第二項請求，應屬可採。
⒉「孤星傳」（即「風雲男兒」）部分：被告丙○○於七十五年間以上、下共二冊
出版，每套定價三百六十元整（每冊定價一百八十元，見本院前審卷第八九頁），嗣於八十七年四月則分成四集再行出版，每套定價六百元整（每集定價一百五十元，見本院前審卷第九一頁），則被告丙○○因侵害行為所得之利益應為前開出版著作定價總額九百六十元，乘以其批發經銷商通常之折扣比例百分之六十，此為被告所不爭執，再乘以通常每印一次最低之印刷冊數二千套，被告丙○○所得之行銷利益為一百一十五萬二千元（即定價總金額９６０元×批發價折扣比例６０﹪×每印一次最低印刷套數２０００＝0000000元）。
⒊「劍膽琴魂（記）」部分：被告丙○○於八十五年九月將前開武俠小說分成四集
出版，每套定價七百二十元整（每集定價一百八十元，見本院前審卷第一三八至一四○頁），則被告丙○○因侵害行為所得之利益為前開出版著作定價總額七百二十元整，乘以批發價折扣比例百分之六十，再乘以通常每印一次最低之印刷冊數二千套，計得金額為八十六萬四千元（即定價總金額７２０元×批發價折扣比例６０％×每一印次最低印刷套數２０００＝８６４０００元）。
⒋「聖劍飛霜」部分：被告丙○○於八十二年三月將前開武俠小說分成四集出版，
每套定價七百二十元整（每集定價一百八十元整，見本院前審卷第一三八至一四○頁），則被告丙○○所得之利益，如前開⒊之計算式，計得八十六萬四仟元。⒌加計前開２、３、４之金額，被告丙○○因侵害行為所得之利益，合計為二百八十八萬元。
六、綜上所述，原告主張被告等共同侵害其著作權請求損害賠償，係屬有據，而被告等之抗辯，則非可採，從而原告減縮請求被告乙○○○與丙○○等連帶給付二百零二萬五千一百十四元，及自九十年二月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨請求被告丙○○給付二百八十八萬元，及自九十年十月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。兩造分別陳明願提供擔保請准假執行及免為假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定擔保金額准許之，減縮部分不在本院審究範圍，併此敘明。
七、本件事實已臻明確，兩造其餘之主張及攻擊防禦方法，經斟酌後於判決之結果，核無影響，故不一一論述，並此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十三年八月三十一日
民事第十五庭
審判長法官劉靜嫻
法官吳光釗法官李錦美正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年九月三日
書記官明祖全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。