裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院107年原上更一字第3號刑事判決
裁判日期：民國108年03月26日
裁判案由：違反森林法等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決107年度原上更一字第3號上訴人即被告 薛金鐘 指定辯護人 張靜 律師上列上訴人因違反森林法等案件，不服臺灣臺東地方法院104年度原訴字第3號中華民國104年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署103年度偵字第2671號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回，更為判決如下：
主文原判決撤銷。
薛金鐘竊取森林主產物，僱使他人及為搬運贓物，使用車輛，累犯，處有期徒刑玖月，併科罰金新臺幣參萬柒仟捌佰元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟壹佰玖拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、緣坐落臺東縣○○鄉（起訴書誤載○○○鄉○○○段○○○○○○號土地（下稱系爭000-0號土地，為原住民保留地，所有權人為中華民國，管理權人為行政院原住民族委員會〈下稱原民會〉，面積20,830平方公尺，地目：林，使用分區：山坡地保育區，使用地類別：林業用地，設定農育權人為 林家豪 〈為 林志成 ○○，登記日期101年6月28日〉），其上之紅櫸木、烏心石木屬森林法之主產物。
二、林志成為種植南瓜，委請其○○薛金鐘砍伐系爭000-0號及同段000號土地（係稱000地號土地，亦為原住民保留地，屬林志成、 林次郎 、 林若瑟 3人共有，面積37,570平方公尺，地目：林，使用分區：山坡地保育區，使用地類別：農牧用地）之雜木，砍伐後之雜木由薛金鐘取得處理。詎薛金鐘竟意圖為自己不法之所有，基於竊取森林主產物之犯意，先向某真實姓名年籍不詳綽號「 雷夢 」之成年男子承租挖土機（俗稱怪手）1台，並僱使利用不知情之 陳武雄 擔任挖土機司機，於民國103年8月7日至同年月10日間，在系爭000-0號土地上，駕駛上開挖土機以砍伐方式，接續竊取森林主產物紅櫸木1棵、烏心石木1棵（計6公噸300公斤，山價為新臺幣〈下同〉7,560元），得手後再使用車輛載運贓物紅櫸木1株、烏心石木1株下山。嗣為臺東縣警察局大武分局多良派出所○○ 謝文良 據林志成報案，於103年8月11日中午12時20分許（檢察官起訴書誤載為同日晚間11時48分許）到場查察，因此循線查知前情。
三、案經臺東縣警察局大武分局報請臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、關於上訴人即被告薛金鐘（下稱被告）於民國103年8月28日警詢之陳述；於103年10月7日、11月7日檢察官訊問時陳述之證據能力
（一）按被告或犯罪嫌疑人因精神障礙或其他心智缺陷無法為完全之陳述或具原住民身分者，於偵查中未經選任辯護人，檢察官、司法警察官或司法警察應通知依法設立之法律扶助機構指派律師到場為其辯護。但經被告或犯罪嫌疑人主動請求立即訊問或詢問，或等候律師逾四小時未到場者，得逕行訊問或詢問，刑事訴訟法第31條第5項定有明文。
上述規定係於102年1月23日修正時，考量原住民族司法人權低落，司法權利亟待提昇，乃於該條第5項增列被告或犯罪嫌疑人如係因智能障礙無法為完全之陳述或具原住民身分者，於偵查中未經選任辯護人，檢察官、司法警察官或司法警察應通知財團法人法律扶助基金會指派律師到場為其辯護，此參該條修正之立法理由甚明。準此，偵查程序之被告或犯罪嫌疑人屬原住民身分者，均有受律師協助之權利，不容任意剝奪。上述規定通知法律扶助基金會指派律師到場為其辯護，既攸關被告或犯罪嫌疑人對辯護人之倚賴權之保護，並非以形式踐行為已足，應以使被告或犯罪嫌疑人得以充分瞭解此項權利，並決定在該情況下接受訊問，且基於充分自由意思決定接受或放棄辯護人之援助而請求立即訊問或詢問，為其必要。至司法警察（官）違反上揭條款之通知義務，所取得之自白或其他不利之陳述，其效果如何法無明文，應視受詢問者為受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人之情形，類推適用刑事訴訟法第158條之2第2項、第1項之規定，原則上不得作為證據；其餘情形，如檢察官、司法警察（官）所取得之自白或其他不利之陳述，關於證據能力之有無，依同法第158條之4之規定權衡認定之。
（二）至於被告之辯護人主張：凡被告或犯罪嫌疑人涉及刑案，只要具有原住民身分者，此等案件在偵查中均為強制辯護案件。既係強制辯護案件，不因涉案，原住民表明不用請律師為其辯護，或不用檢警通知各地法扶分會旨派法扶律師到場為其辯護而有影響。因法條規定是「應通知」法律扶助機構指派法扶律師，此並無例外。雖然偵查中強制辯護制度的確有兩個例外規定，一是原住民被告或犯罪嫌疑人「主動請求立即訊問或訊（應為詢之誤載）問」，二是「等候律師逾四小時未到場」，檢察官、司法警察官或司法警察得逕行訊問或訊問（應為詢之誤載），但核此兩個例外情況，都是建立在檢警應通知且已通知各地法扶分會指派法扶律師的前提上，而指派的法扶律師逾四小時未到場，或指派法扶律師並未逾四小時未到場（如兩小時即到場），但涉案的原住民被告或犯罪嫌疑人法扶律師到場前已「主動請求在律師尚未到場前立即訊問或訊問檢警方可逕行訊問或訊問（應為詢之誤載）」，是檢警絕不可省略「應通知」之正當法律程序，否則偵查中強制辯護制度就將成為具文，變成隨原住民被告或犯罪嫌疑人意思之非強制辯護。...在沒有通知法扶律師到場之下，由檢警所製作的筆錄中原住民被告或犯罪嫌疑人的陳述，就不應認為有證據能力，否則偵查中強制辯護的良法美意將完全喪失等詞（本院更一卷第122頁反面、第123頁）。然查，刑事訴訟法第31條第5項前段固規定偵查程序中，具原住民被告或犯罪嫌疑人應訊時，未經選任辯護人，檢察官、司法警察官或司法警察「應」通知依法設立之法律扶助機構指派律師到場為其辯護，然接續於後之但書即規定「被告或犯罪嫌疑人主動請求立即訊問或詢問，或等候律師逾四小時未到場者，得逕行訊問或詢問」，亦即有上述但書規定之情形即得逕行訊問或詢問，並非必「先通知」法律扶助機構指派律師到場後，始得適用但書之規定。上述主張與法文規定有間，尚非可採。再者，違反上揭規定而逕為訊問或詢問，與刑事訴訟法第156條第1項所規定「不正方法」取供而不得作為證據之情形有別，其證據能力之判斷，仍應循前述標準為之。
（三）經查被告於103年8月28日經通知到案警詢之初，○○除先為刑事訴訟法第95條之權利告知外，復詢問：「你是否具有原住民身分？是否願意通知法律扶助基金會指派律師陪同詢問？」被告答稱：「有原住民身分。不用。」（警卷第1頁）；再者，稽諸（警察機關）法律扶助基金會律師陪詢情形紀錄表上係勾選「犯罪嫌疑人拒絕，不願意選任辯護人」，而事實經過則記載：103年8月28日11時36分偵辦薛金鐘涉嫌竊盜、水土保持法、森林法，經詢問是否願意通知法律扶助基金會指派律師免費陪同詢問， 詹益權 （本院按應係誤載）本人表示不用通知，被告再於其後簽名按指印，此有該紀錄表附卷可稽（警卷第28頁）。爰此，被告既充分瞭解此項權利後，表示放棄辯護人之援助，即請求為即時詢問，揆諸上揭說明，此部分警詢之陳述，應認為有證據能力。辯護人援用上揭主張，認被告此部分之警詢陳述，違反刑事訴訟法第31條第5項規定而無證據能力，並非可採。
（四）關於被告經傳喚而於103年10月7日、11月7日檢察官訊問時之陳述，筆錄固記載：「檢察官告知因為你沒有選任辯護人，依刑事訴訟法第31條第5項規定，本署將通知法律扶助機構指派律師到場，但如果你主動請求逕行訊問，或等候律師到場時間超過4小時，得逕行訊問。」問：「是否瞭解？」被告答：「瞭解。我不要請律師。」（偵查卷第30、77頁），然經辯護人聲請本院勘驗該2次訊問之錄音光碟，確認檢察官均未為該項告知，此有本院勘驗筆錄在卷足憑（本院更一卷第102頁反面），揆諸上揭說明，應依刑事訴訟法第158條之4之規定權衡認定。本院審酌上揭修法意旨係為提升原住民被告人權之保障，且筆錄上既已為前開記載，顯然已顯示於偵查庭之電腦螢幕，檢察官卻仍未告知即行訊問，依此規避情節而言，有違上開修法之意旨，權衡被告人權之保障及公共利益之維護，應排除此2期日被告自白或不利於己陳述之證據能力。
二、關於林志成、 李清風 於103年10月2日10時42分、104年1月6日9時20分檢察官訊問時陳述之筆錄，均無證據能力
（一）按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訴法第158條之3定有明文。次按被告以外之人於偵查中經檢察官非以證人身分而未經具結所為之陳述，其證據能力如何，參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1、第159條之2等立法理由，該陳述因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間，惟此陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，應例外認為有證據能力，此為本院一致之見解（最高法院107年度台上字第464號判決要旨參照）。
（二）經查於103年10月2日10時42分許、104年1月6日9時20分許，檢察官於偵查中均係以被害人身分訊問林志成、以告訴代理人身分訊問李清風，此各有訊問筆錄在卷足憑（偵查卷第19頁以下、第97頁以下），而非以證人身分訊問林志成及李清風，揆諸上述說明，依「舉輕以明重」原則，應審酌其等陳述是否亦具有「特信性」、「必要性」而決定其證據能力。而林志成業經原審審理時到庭結證，所證述內容與偵查中所述大致相同，李清風上揭偵查中所述並非證明本件犯罪事實所必要。爰此，林志成、李清風於103年10月2日10時42分、104年1月6日9時20分檢察官之訊問而為陳述之筆錄，均無證據能力。
三、林志成於103年8月26日15時22分警詢之陳述、陳武雄於103年8月27日12時警詢之陳述、陳武雄於103年10月2日11時51分檢察官訊問時陳述之筆錄、陳武雄於103年11月7日10時檢察官訊問時陳述之筆錄，均有證據能力
（一）關於林志成、陳武雄警詢陳述部分
1.按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定甚明。又刑事訴訟法第159條之5之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。又刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。此與默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復，尚屬有間（最高法院107年度台上字第4460號判決要旨參照）。
2.經查林志成於103年8月26日15時22分警詢之陳述、陳武雄於103年8月27日12時警詢之陳述，固均屬被告以外之人於審判外之陳述，然被告於原審準備程序中稱：請辯護人替我回答，而其辯護人陳稱：除陳武雄於偵查中所述未經交互詰問，無證據能力外，其餘均同意有證據能力（原審卷第43頁），且法院認為均具適當性。被告之辯護人雖於本件發回更審時，始爭執其為傳聞證據而無證據能力，然參諸上揭說明，該「同意」之效力迄至本院更一審審理時仍屬存在，並無得以撤回同意或再事爭執可言。再者，林志成、陳武雄上述證述，於本案而言亦均具備適當性。
（二）關於陳武雄檢察官偵查時訊問所為陳述部分
1.謹按：
（1）證人在同一偵查程序（審判程序亦同）經依法具結後，即有據實陳述之義務，嗣在同一程序之不同期日有數次證述時，其先前具結之效力，自及於其後所為之證言，即毋庸重複命其具結（最高法院106年度台上字第20號判決要旨參照）。
（2）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。蓋檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，而以具結之陳述已足以取代被告反對詰問權信用保障情況之要件，故除顯有不可信情況者外，特予承認其具有證據能力。是被告如未釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證（最高法院104年度台上字第3500號判決要旨參照）。
（3）依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，苟不能證明（或釋明）有顯不可信之情況者，原則上均具有證據能力，並不須要具備所謂「特信性」或「必要性」要件（最高法院105年度台上字第2618號判決要旨參照）。
（4）刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀乎刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人，並無必須傳喚被告使其在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時「得」詰問證人之機會而已。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院104年台上字第2334號判決要旨參照）。
2.查證人陳武雄於103年10月2日11時51分檢察官偵查中訊問時，已先令其具結後始為陳述，此有筆錄（偵查卷第22頁）及結文（偵查卷第25頁）附卷可考；陳武雄於103年11月7日10時檢察官偵查中訊問時之陳述，固未令其具結，然如前述，其在同一偵查程序之不同期日有數次證述時，其先前具結之效力，自及於其後所為之證言，毋庸重複命其具結。被告之辯護人誤以證人陳武雄於檢察官訊問時之陳述，因均未具結而無證據能力，顯非可採。
3.次查本案證人陳武雄於檢察官偵查中之證述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，且未經被告在場對質詰問，被告之辯護人雖爭執其證據能力，然未釋明有何顯有不可信之情況，參諸原審法院業於104年9月16日審理程序中傳喚證人陳武雄到庭，經被告及辯護人對其當庭就偵查中之證述內容進行對質詰問，已補足被告行使在場、對質詰問權之機會（原審卷第133、134頁），揆諸上揭說明，應認證人陳武雄於檢察官偵查中之證述，有證據能力，並經完足調查，而得作為本案判斷之依據。
（三）小結：林志成於103年8月26日15時22分警詢之陳述、陳武雄於103年8月27日12時警詢之陳述、陳武雄於103年10月2日11時51分檢察官之訊問筆錄、陳武雄於103年11月7日10時檢察官訊問時陳述之筆錄，均有證據能力
四、關於卷內現場照片，有證據能力
（一）按刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。而照相機拍攝或監視器翻拍之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌所形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容作為證據外，照片所呈現之圖像，並不屬於人類意思表達之言詞或書面陳述，自不在上引傳聞法則規定之範圍內，其有無證據能力，當應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院106年度台上字第1198號判決要旨參照）。
（二）查卷附之現場照片（警卷第16至24頁、偵查卷第42至69頁），係處理員警事後以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，並非屬供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無實施刑事訴訴訟程序公務員違反法定程序取得之情形，參諸上揭說明，自應認有證據能力。至於被告之辯護人爭執烏心石木如在系爭000-0號土地上，拍攝000地號應該照不到，所以照片應有造假的情形（本院更一審卷第113頁反面），然此部分應係爭執照片顯示內容證明力問題，與證據能力是否違法（程序）取得無關（其餘詳後述說明）。
五、除以上所述部分外，被告之辯護人其他所爭執證據能力問題，因就被告有罪部分並未加引用，故不贅述其證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
（一）訊之被告薛金鐘固坦承有在上揭土地上僱請陳武雄砍伐雜木，然矢口否認有何違反森林法犯行，並辯稱：我與地主林志成為○○關係，只是講好砍伐雜木而已，地主也沒有帶我去指界。我有交代工人烏心石木及紅櫸木不能砍，並不知道有砍伐烏心石木之情事。我沒有在現場，發現烏心石木時已經弄倒，只有1棵烏心石被砍，還有1棵烏心石木沒有砍云云。
（二）本件案發現場究係「台東縣○○○鄉○○○段○○○○號」土地，抑或為「台東縣○○○鄉○○○段○○○○○○號」？經查本件於103年10月22日，經檢察官會同被告及告訴人林志成指界砍伐範圍、地政事務所人員至現場測量，並由員警拍攝現場照片，有勘驗筆錄存卷可參（偵查卷第36頁）。而台東縣太麻里事務所測量人員於當日經指示測量位置而詳為測量後，紅色坵塊A部分使用「台東縣○○○鄉○○○段○○○○號2088平方公尺」、紅色坵塊B部分使用「台東縣○○○鄉○○○段○○○○○○號1347平方公尺」，而圓心樹頭為紅櫸木、烏心石木各1，則位在系爭352-6地號上，此有該事務所103年11月6日太地所測量字第0000000000號函檢附土地複丈成果圖在卷可按（偵查卷第
80、81頁）。準此，本件烏心石木、紅櫸木砍伐現場，經科學測量結果，既係位在「台東縣○○○鄉○○○段○○○○○○號」，自應以此認定為本件案發現場。檢察官起訴書雖誤載為「台東縣○○○鄉○○○段○○○○號」，然起訴書亦同引用該複丈成果圖為附圖，是起訴書上揭所載，尚不影響基本社會事實之同一性，應予更正後審理。
（三）本件案發之初，台東縣大武分局多良派出所○○謝文良拍攝之現場照片（警卷第17至24頁）未記載地號，記載攝影時間為103年8月11日；檢察官於103年10月22日勘驗期日命台東縣大武分局○○ 李志宏 拍攝照片，記載「台東縣○○○鄉○○○段○○○○號」（偵查卷第42至69頁），而稽諸測量後之複丈成果圖則於103年11月6日始得悉精確位置，是○○謝文良103年8月11日拍攝，103年10月22日其照片旁所記載之「台東縣○○○鄉○○○段○○○○號」，應係在測量前未得知精確位置而誤載或未予載明所致就此，被告於本院審理時經提示上揭警卷照片時稱：沒有錯，相片是正確的（本院更一卷第113頁反面）；提示偵查卷照片時亦稱：該相片都沒有錯，相片裡面就是真實的那個地方，就是我要陳武雄去砍伐雜木的地方各等語（本院更一卷第115頁反面），益徵上揭瑕疵應係測量得知精確位置前誤載所致，然照片內容既係正確顯示現場狀況，仍應認為具有作為本件認定事實之證明力（證據能力部分已如前述），合先敘明。被告之辯護人於審理中仍爭執照片可能造假、不得證明犯罪事實等節，均無可採。
（四）按森林法第50條、第52條係刑法第320條第1項、第321條之特別規定，依特別法優於普通法或全部法（有森林法之加重條件）優於部分法（無森林法之加重條件）原則，前者應優先於後者適用（最高法院106年度台上字第971號判決要旨參照）。申言之，森林法竊盜罪為刑法竊盜罪之特別法、全部法，依特別法優於普通法、全部法優於一部法原則，自應優先適用森林法竊盜罪處斷。查系爭000-0號土地（為原住民保留地），所有權人為中華民國，管理權人為原民會，面積20,830平方公尺，地目：林，使用分區：山坡地保育區，使用地類別：林業用地，設定農育權人為林家豪（為林志成○○，登記日期101年6月28日），此有土地登記謄本附卷可參（偵查卷第88頁卷）。而於森林竊取森林主產物，如上所述既係優先適用森林法竊盜罪處斷，而不再適用刑法竊盜罪，即無親屬間竊盜屬告訴乃論之罪可言。被告之辯護人辯以：被告與林志成間為○○關係，此竊盜行為應該是告訴乃論之罪，林志成提告訴是332號土地，系爭352-6地號土地未經告訴，應該公訴不受理云云，自屬無據。
（五）本案爭執之關鍵應係被告是否要陳武雄，在上揭屬於森林之系爭352-6號土地砍伐烏心石木、紅櫸木得手？
1.關於證人林志成之證述：
（1）103年8月26日警詢：（「問：你雇用何人去砍雜木？」是雇用○○○薛金鐘去砍雜木。）；「只是叫他砍雜木而已」（警卷第6頁）。
（2）104年7月21日原審審理：（「問：103年8月間你有無請薛金鐘去系爭000及000-0號土地上去清除雜木？」我有帶薛金鐘去到現場看應該要清理的地方，但是沒有叫薛金鐘去動到野溪水源地的地方，就只有在我種南瓜的土地上面。）；（「問：你的意思是薛金鐘去砍樹木之前，你有先帶薛金鐘去指界，是嗎？」是，我有帶。）；（「問：你是否曉得系爭332及352-6號土地這2筆土地上有紅櫸木及烏心石木？」知道。）；（「問：在你找薛金鐘去清理雜木時，你有無告知薛金鐘說不能夠去砍紅櫸木及烏心石木？」我有很清楚的告知薛金鐘。）；（「問：烏心石木後來有無被薛金鐘砍掉嗎？」村莊內的人告訴我說那2棵樹已經不見了，我才過去看。）；（「問：所以你過去看的時候，烏心石木只剩下樹頭，是不是？」我去的時候就剩下樹頭，看不到整棵樹了。
）；（「問：被砍下的樹也不在現場了？」沒有了。）；（「問：你有無帶薛金鐘去到那2棵烏心石木的地方？」我有帶薛金鐘去看，且我有特別叮嚀薛金鐘不要去砍伐）；（「問：你帶我去看的烏心石木有幾棵在那邊？」我有特別指出兩棵烏心石木。）；（「問：你確定你帶我去看的那兩棵都是烏心石木嗎？還是有一棵不是烏心石木？」我確定兩棵都是烏心石木。）；（「問：
你帶我去看的2棵樹木中，是否有一棵是珊瑚樹？」我很確定那兩棵都是烏心石木，且在還未被砍之前，我常到烏心石木那去清除一些藤類植物。）；（「問：〈提示警卷第21頁至第22頁予證人閱覽〉此為事後配合鄉公所去現場勘查被砍掉的那個位置，你帶薛金鐘去看的臺東縣○○鄉(按○○○鄉○○○段000及000-0地號之土地是否為此二張照片之位置？」〈閱畢〉第21頁是在我兒子的土地上面的。）；（「問：〈提示警卷第21頁予證人閱覽〉有無帶薛金鐘去看？」我有很清楚的帶薛金鐘沿著到這棵樹的路，並有指給薛金鐘看說這個樹絕對不要砍。）；（「問：〈提示警卷第22頁予證人閱覽〉你是否也有帶薛金鐘去看過第二棵？」我也都有特別指點薛金鐘講說不要去砍伐，否則會破壞水土保持）（原審卷第94頁反面至第97頁）。
2.關於證人陳武雄之證述：
（1）103年8月27日警詢：（「問：現場紅櫸木一棵及烏心石樹二棵是否你砍伐的？」是我砍伐的。）；（「問：是誰叫你砍的？」是薛金鐘叫我砍的，在砍之前我還問他可以砍嗎，他說都可以砍。）；（「問：你在墾地伐木有無越界？」．．．都是薛金鐘指示界線到那裡就墾地伐木到那裡）（警卷第10頁）。
（2）103年10月2日檢察官偵訊：（「問：你到上開地號砍樹時，有無發現烏心木與紅櫸木？」我在上開地號是有看到一棵長得很好的烏心木，薛金鐘跟我說地主說要砍，所以我就砍了。）。（「問：薛金鐘在過程中，有無跟你說只砍雜木就好？」沒有，薛金鐘都在現場，指界給我，到那邊全部都砍，沒有指示我說只砍雜木就好。）；（「問：砍下來的木頭，薛金鐘是指示只運走好的木頭，還是全運走？」薛金鐘指示全部運走，．．．）（偵查卷第23頁）。
（3）103年11月7日檢察官偵訊：（「問：你是否記得烏心石與紅櫸木在何位置？」我知道，當天大家都在場，我有問薛金鐘這棵是什麼樹可以砍，薛金鐘說可以砍，我才敢砍。）；（「問：你有無到林志成地界的最底端山谷去砍樹？有。）；（問〈被告〉：對於上述有何意見？」紅櫸木我確實沒叫他砍，他也可能不知道紅櫸木。烏心石我有叫他絕對不能砍。）；（〈證人陳武雄〉被告所述不實，明明是他叫我砍的）（偵查卷第77頁、第78頁）。
（4）104年7月21日原審審理：（「問：103年8月間你有無在臺東縣○○鄉(按○○○鄉○○○段的山上以怪手去砍伐樹木？」有。）；（「問：是何人找你去那邊工作？」薛金鐘。）；（「問：在你工作的時候，薛金鐘都有在場嗎？」他都有在場。）；（「問：薛金鐘有無跟你說要砍哪一個範圍的樹？」界線是薛金鐘打給我的，要我砍那個範圍以內。）；（「問：所以薛金鐘有跟你講說砍哪一範圍的樹，是嗎？」是。）；（「問：薛金鐘有無跟你說哪些樹不能砍？」我有問薛金鐘這些有無經過地主同意，薛金鐘都在場，薛金鐘叫我砍我才砍的。）；（「問：薛金鐘有無跟你講說那些砍下來樹要如何處理？」裝車時薛金鐘都在場，我也不清楚，我們只有裝車，車子出去這樣而已。）；（「問：之前檢察官問時你稱你在山上時有注意到有一棵長得很好的烏心石木，薛金鐘跟你講說要砍，所以你就把它砍了，是嗎？」有，有一棵我是有問薛金鐘說這棵是否可以砍，薛金鐘就說地主有同意就砍，薛金鐘人也在場。）；（「問：在砍之前薛金鐘有跟你說可以砍嗎？」有。）；（「問：
是你主動去問薛金鐘可不可以砍，是嗎？」是。）；（「問：既然如此，為何你會特別問薛金鐘說這棵樹可不可以砍？」剛好就在邊坡且滿大棵的。）；（「問：你是否知道砍下來的那棵樹最後如何處理？」我們砍的大小木頭都是用一台卡車運出去的。）；（「問：〈提示警卷第21頁至第22頁予證人閱覽〉照片中剩下的樹木是否就是你問薛金鐘說可否砍伐的樹木？」〈閱覽〉第21頁上方照片是我問薛金鐘說可否砍伐的那一棵）（原審卷第98頁至第100頁）。
（5）104年9月16日原審審理：（「問：謝文良○○所拍的這些照片，跟你受雇薛金鐘去砍伐現場的時候所殘留下來的現狀符不符合？」對。）；（「問：所拍攝的那些是否就是你們整地完的現狀？這就是讓你一張一張看的用意，這是不是你們砍伐過的痕跡？」應該是沒有錯。）；（問：「〈提示偵卷第61頁下照片至第66頁予證人陳武雄閱覽〉這景象你有沒有印象，那紅櫸木是否也是你們砍的？這幾張都是拍照紅櫸木周邊地點，包括擺放紅櫸木砍下來的木材地點？」這是在邊坡，我印象就是在邊坡那邊而已。）；（「問：在邊坡的地方，也是你砍的？」是。）；（「問：也是被告薛金鐘交代你要砍掉的，是嗎？」我有問很清楚，問說這個樹怎麼這麼大棵還要砍，有沒有經過地主同意。）；（「問：就問他說要不要砍，他說砍？」對。）（原審卷第133頁反面至第134頁）。
3.被告之供述：
（1）103年8月28日警詢稱：我雇用陳武雄使用向「雷夢」租來的怪手機具在現場砍伐林木，開挖3天我有至現場，我與林志成有去現場打界線，面積約3分多，地主有交待烏心石樹2棵不要砍。（「問：陳武雄在筆錄上聲稱林木都是你叫他砍的你作何解釋？」是沒有錯（警卷第3頁）。
（2）原審準備程序時供稱：在我挖之前，有先經過林志成在現場指出砍植的範圍，而且有先做記號，當時林志成有指出2棵烏心石樹的位置，他說叫我不能砍。我有跟陳武雄說不能砍，後來砍了其中1棵烏心石倒了，還有1棵在比較下面沒有砍。砍下來的烏心石我沒有還給林志成，紅櫸木已經當雜木運出去（原審卷第43頁）。
4.綜合上揭供述參互以觀，林志成並未同意被告砍伐烏心石木及紅櫸木，否則要無特別交代被告不能砍伐烏心石木之理。而被告因林志成告知而瞭解受託砍伐位置、範圍、權限（僅能清除砍伐雜木，地主未同意被告砍伐烏心石木及紅櫸木），陳武雄在上揭土地砍伐林木時，被告均有在場。果係證人陳武雄自行擅斷砍伐上揭烏心石木、紅櫸木，被告身在系爭2筆土地現場，豈有不加制止之理。再依被告所供述，本案烏心石木、紅櫸木業經其運走擅自使用，本案烏心石木、紅櫸木果係證人陳武雄私自砍伐，為何證人陳武雄於砍伐後仍將本案烏心石木、紅櫸木留在現場，任由被告運走、使用？準此具徵乃被告要求陳武雄砍伐本案烏心石木及紅櫸木得手甚明。
5.至於證人謝文良○○於104年9月16日審理時固證稱：「我有問過林志成，因為他也不認識烏心石，我也沒有看過烏心石，所以不曉得，他說他不知道那烏心石木有沒有在裡面，他也不知道樹木」（原審卷第127頁反面），惟證人林志成於103年8月26日警詢時明確陳稱：（「問：現場有無高經濟價值數木遭砍伐？」有烏心石樹2棵、紅櫸木1棵）（警卷第7頁）；原審104年7月21日審理時再次證稱：
伊引領被告前去看土地時，有明確向被告告知，不可以砍紅櫸木及烏心石木（原審卷第95頁），適與被告上揭警詢所述大致相符，是證人林志成對烏心石木、紅櫸木要無不知之理。此參證人林志成於原審審理時經被告「自行詰問」，林志成仍明確證稱：我很確定是烏心石木，在未被砍之前，常去烏心石木那去清理一些藤類植物，因為我們是原住民排灣族，都很清楚樹種等詞（原審卷第96頁）愈益灼然。證人謝文良上揭與林志成不符之證言，無足採信。
6.按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196條定有明文。查證人林志成業經原審傳喚到庭，由檢察官及辯護人交互詰問，再經原審審判長補充訊問，被告甚至再自行詰問，業如前述（原審卷第95至97頁），觀諸其陳述甚為明確而別無訊問之必要，被告之辯護人聲請再行傳喚林志成為證，以查明關於謝文良所證述林志成不識烏心石木，何以告知被告烏心石木之所在位置及不得砍伐等情（本院更一審卷第122頁），均係就原已交互詰問明確之事項再聲請傳訊，與刑事訴訴法上揭規定不合，亦無必要，應予駁回。
7.系爭000-0地號土地上，有經砍伐留存烏心石、紅櫸木樹頭痕跡，復有經警在現場拍攝之上揭照片及複丈成果圖存卷可證。
（六）本案次需究明者，厥屬被告（要求陳武雄）砍伐除紅櫸木1棵外，所砍伐之烏心石木究為1棵或2棵？
1.謹按：
（1）證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院106年度台上字第3386號判決要旨參照）。次按證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又，同一證人前後供述證疑彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果（最高法院106年度台上字第242號判決要旨參照）。
（2）所謂罪疑唯輕原則〈又稱有疑唯利被告原則〉，係指關於罪責與刑罰之實體犯罪事實的認定，若法院已經窮盡證據方法而仍存在無法形成確信的心證時，應為對被告有利之認定。而此原則是在法院依法調查證據，並於證據評價結束之後，方有適用，其存在的內涵，並非在如何評價證據的證明力，而係在法官於未能形成心證的確信時，應如何判決的裁判法則（最高法院106年度台上字第2512號判決要旨參照）。
2.本件經查證人林志成經檢察官詰問時稱：村莊內的人告訴我說那兩棵樹（指烏心石）已經不見，我才過去看，只看到樹頭，看不到整棵樹，我確定兩棵都是烏心石木等語，（原審卷第95頁）；證人陳武雄於警詢先證稱：經詢問「現場紅櫸木一棵及烏心石樹『二棵』是否你砍伐的？」是我砍伐的；檢察官偵訊時繼證稱：「我在上開地號是有看到『一棵』長得很好的烏心木，薛金鐘跟我說地主說要砍，所以我就砍了」（偵查卷第23頁）；原審審理時則證稱：「有『一棵』（按指烏心石）我是有問薛金鐘說這棵是否可以砍，薛金鐘就說地主有同意就砍，薛金鐘人也在場。」（原審卷第99頁），均有出入，依上述說明，應本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。本院審諸檢察官至現場勘驗時，囑託台東縣太麻里地政事務所測量標繪被告砍伐樹木所在位置，據覆：除已標示於複丈成果圖者（按標示烏心石木、紅櫸木各1棵位置如前述）外，其餘1棵烏心石木（會勘當日表示於邊坡向下20米處）因坡度陡峭難以到達現場，及測量儀器無法通視等因素，致未能測量其位置，故未標示於成果圖內，此有該事務所103年11月6日太地所測量字第0000000000號函存卷可稽（偵查卷第80頁），測量人員既無法到達該棵所砍伐烏心石木現場，並進行測量位置，顯已難證明有另1棵烏心石木存在系爭000-0號土地並為被告砍伐。再者，被告雖於警調查時出具贓證物認領（保管）書，稱其具領保管紅櫸木1棵、烏心石木2棵（警卷第25頁），然業經函請台東縣警察局大武分局查明，謝文良○○退休前承辦本案，於被告書立上揭保管書時在場，現場並無該3棵樹木存在，有查訪紀錄表在卷可參（本院更一卷第86頁），是該贓證物認領（保管）書所載與事實不符，顯不得資為犯罪事實之認定。準此，本件依檢察官之舉證，法院已經窮盡證據方法，僅得證明被告要求陳武雄砍伐紅櫸木1棵外，所砍伐之烏心石木僅為1棵，而仍無法形成確信心證證明尚有砍伐另1棵烏心石木，本於上揭罪疑唯輕原則及證據取捨之說明，自應為對被告有利之認定，而認定被告所要求陳武雄砍伐者為紅櫸木1棵、烏心石木1棵。檢察官起訴認被告砍伐者為烏心石木2棵，尚有未洽，就多出之烏心石木1棵，因屬事實上一罪關係，爰不另為無罪諭知，併為敘明。
（七）本件被告違反森林法之山價為何？
1.查本件贓證物認領（保管）書所載不實，已如前述，且並無砍伐後之烏心石木、紅櫸木扣押在案核算其山價合先說明。
2.次查本案於發回前經本院行準備程序時，檢察官、被告及辯護人，已經對於被告竊取之2棵烏心石木、1棵紅櫸木計為9公噸500公斤，又烏心石木及紅櫸木山價價格為1噸1,200元無所爭議而列為不爭執事項（本院上訴卷1第64頁反面、第65頁、第121頁反面）。然本院發回更審後如上述認定被告所要求陳武雄砍伐者為紅櫸木1棵、烏心石木1棵，為上述不爭執事項中所載樹木重量的3分之2，亦即6公噸300公斤，再以上揭不爭執之山價為1公噸1,200元計算，本件山價應為7,560元。
（八）按被告之前科紀錄等品格證據，倘與其犯罪事實具有關聯性，在證據法上則可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、認識、同一性、無錯誤或意外等事項之用。此等證據因攸關待證事實之認定，其由檢察官提出者固不論矣，如屬審判中案內已存在之資料，祇須由法院依法定之證據方法踐行調查證據程序，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，即非不得作為判斷之依據（最高法院106年度台上字第772號判決要旨參照）。
查被告前因僱請他人砍伐林木出售而違反森林法，為台灣高等法院高雄分院判處罪刑，上訴後為最高法院駁回上訴而告確定，此有該院96年度上訴字第1620號判決書列印本（本院更一審卷第69至71頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參；亦曾結夥2人以上竊取森林主產物，為台灣台東地方法院判處罪刑確定，同有該院97年度訴字第285號判決書列印本（本院更一審卷第65、66頁）及上揭前科紀錄表在卷可考。準此，被告對於不得任意砍伐林木出售牟利，自應知之甚稔，其於原審之辯護人為被告辯稱：並無竊取之意云云，揆諸上揭說明，要無足採。
（九）至被告辯護人聲請本院重新勘驗現場，查明陳武雄砍伐烏心石木究為1棵或2棵，依台東縣太麻里地政事務所上揭函既謂無法到達另1棵烏心石木位置，怪手何有可能開到該處砍伐？（本院更一審卷第121頁反面、122頁）然本案距離案發時間已經4年有餘，現場自與原貌有異，且如上述亦有距離案發大約2月有餘所拍攝之現場照片及測繪圖示，被告自承上揭照片與現場無異，是核無再予勘驗現場之必要，應駁回其聲請。
（十）綜上所述，被告所辯，均屬事後飾卸之詞，不足採信，其違反森林法事證明確，此部分犯行堪以認定，自應依法論科。
二、法律之適用
（一）新舊法之比較適用：查被告行為後，森林法第52條於104年5月6日經總統以華總一義字第0000000000號令、105年11月30經總統以華總一義字第10500147011號令修正公布，經比較修正前後規定，修正後規定非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，應適用（104年5月6日）修正前森林法第52條之規定。
（二）論罪
1.按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。依其所有權之歸屬，分為國有林、公有林及私有林，森林法第3條第1項定有明文。又所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材。被告行竊地點為台東縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，係屬國有林業用地之森林，已如前述，則其竊取其上之紅櫸木1棵、烏心石木1棵，當屬竊取在國有林內之森林主產物情灼無疑。
2.修正前森林法第52條第1項第4款後段所定僱使他人犯之者，係指僅僱使他人行為，而非直接實施犯罪行為者而言，如僱使他人而與其夥同竊伐森林立木，則其僱使他人行為已為實施行為所吸收，即應依結夥二人以上竊取森林主副產物罪論處，而不能僅以僱使他人犯罪論（最高法院77年度台上字第1814號判決要旨參照）。查本案證人陳武雄並未與被告基於共同犯意而竊伐森林主產物之情，且被告竊得本案森林主產物得手後，隨以貨車載運下山乙節，亦據被告於原審所不爭執（原審卷第44頁）爰此，被告僱使不知情之陳武雄於系爭000-0號林地上竊取烏心石木、紅櫸木等森林主產物得手，並使用車輛搬運行為，核係犯修正前森林法第52條第1項第4款、第6款之罪。
（三）間接正犯及罪數
1.被告利用不知情證人陳武雄於103年8月7日至同年月10日，在系爭000-0號土地上，駕駛怪手竊取森林主產物烏心石木1棵、紅櫸木1棵，為間接正犯。
2.按數行為於同時同地或密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理（最高法院86年台上字第3295號判例要旨參照）。查被告於103年8月7日至同年月10日，利用不知情之陳武雄駕駛挖土機，於系爭000-0號土地上，竊取森林主產物紅櫸木1棵、烏心石木1棵，顯於密切接近時、地實施，侵害同一之法益，參諸上開說明，應論以接續犯之一罪。
3.檢察官雖漏未就被告竊取紅櫸木1棵部分起訴，然此部分既如上述與已起訴經論罪科刑部分，有接續犯之法律上一罪關係，本院應併予審理。至檢察官於起訴書犯罪事實欄業已記載被告僱請陳武雄駕駛挖土機砍伐林木，卻漏未就引用修正前森林法第52條第1項第4款之「僱使他人犯之」加重要件，應予補正。
（四）依累犯規定加重其刑（並說明裁量加重其最低度刑理由）
1.依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」。爰此，在該解釋公布後，為避免發生「罪刑不相當」之情形，法院就累犯個案，應依上揭解釋意旨，「裁量」是否有加重最低本刑之必要。
2.查被告前於102年間，因過失致人於死案件，經原審法院於102年9月23日以102年度原交易字第22號判決判處有期徒刑6月確定，甫於102年12月10日執行完畢，有前開被告前案紀錄表1紙在卷可證，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。
3.再者，本院審酌被告構成累犯之前案雖為「過失」犯罪，然之前曾有違反森林法案件經判處罪刑及執行完畢，業如前述，構成累犯之犯罪執行完畢後未及1年，亦即於執畢5年以內之初期即再犯本罪，復屬再犯法定本刑6月以上之罪等事項，足認其刑罰感受性薄弱，綜合判斷本件被告並無因加重最低本刑，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責之情事，參酌上揭說明，爰裁量加重其最低本刑，併此說明。
三、撤銷改判理由及科刑審酌
（一）撤銷改判理由：
1.原審認被告違反森林法等事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
（1）本件烏心石木、紅櫸木砍伐現場，經測量結果，既係位在「台東縣○○○鄉○○○段○○○○○○號」，自應以此認定為本件案發現場。原審判決事實欄仍依檢察官起訴書而記載為「台東縣○○○鄉○○○段○○○○號」，顯與其所引用該複丈成果圖為附圖所載矛盾，已嫌未洽。
（2）本件實施刑事訴訟程序○○既知情本案並未扣押林木，卻任由被告書立贓證物認領（保管）書，具領保管紅櫸木1棵、烏心石木2棵，顯屬無據；檢察官實施刑事訴訟程序有如上述並未告知被告權利之瑕疵，致筆錄經權衡無證據能力，原審判決疏未詳查，妥適適用排除法則，導正調查、偵查之紀律，卻仍引用為本案認定被告犯罪事實之證據，亦有未洽。
（3）被告亦犯修正前森林法第52條第1項第4款之「僱使他人犯之」，原審漏未論擬，不無疏漏。
（4）被告竊取紅櫸木1棵、烏心石木為1棵，原審判決認定紅櫸木部分固屬正確，然就烏心石木部分誤為2棵，其重量應為6公噸3百公斤，原審誤認為36公噸，均有未洽。
（5）被告之行為尚難以水土保持法第32條第4項、第1項論擬（理由詳如後述），原審判決仍就此部分予以論罪，併有未洽。
（6）司法院釋字第775號解釋公布後，就被告構成累犯是否加重其最低本刑，應予妥適裁量，已符合罪刑相當原則，原審判決未及適用，容有未洽。
2.被告雖以上揭辯詞為由提起上訴，業經指駁如前述，難認有理由，然原審判決既有上述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
（二）科刑審酌
1.爰以行為人責任為基礎，審酌被告藉由與林志成為○○關於，受託清理雜木機會，僅為一己私利，違法砍伐而竊取竊取森林主產物，烏心石木、紅櫸木等變賣，破壞自然之山林，犯罪所生之危害不輕；兼衡其犯罪後未見悔意所生危害不輕，犯罪後態度難認良好，又其以農為業，教育程度為國中畢業，已婚，並須扶養子女，月收入約1、2萬元，家庭經濟狀況為小康等情，其身體狀況不佳，現每週仍在醫院洗腎3天等一切情狀，量處有期徒刑9月。
2.至併科罰金部分：
（1）按（104年5月6日修正前）森林法第52條竊取森林主、副產物罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金；其贓額之計算，又以原木山價為準，並不以交易價格之「市價」為準（最高法院81年度台上字第1758號判決參照）；森林法於87年5月27日修正時，相關罰金之條文均已修正為以新臺幣為罰金之單位，雖同法第52條並未予以明示，仍規定「併科贓額2倍以上5倍以下罰金」，惟同法之罰金條文既已全部修正為以新臺幣為貨幣單位，解釋上該條文之貨幣單位應與其他條文相同。再者，易服勞役以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日。但勞役期限不得逾1年，刑法第42條第3項定有明文。
（2）經查本院發回更審後如上述認定，被告所要求陳武雄砍伐者為紅櫸木1棵、烏心石木1棵得手，重量為6公噸300公斤，山價為1噸1,200元計算，本件山價應為7,560元。本院審酌被告前揭犯案情節及量刑事由，依森林法第52條第1項之規定，併科贓額5倍即3萬7千8百元（即6.3×1,200×5=37,800元）之罰金，並諭知併科罰金如易服勞役以1千元折算1日之標準。
四、關於沒收
（一）沒收規定之修正
1.被告行為後，刑法關於沒收之規定，先後於104年12月30日、105年6月22日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項增訂：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第38條之1規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。
三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。前述修正刑法除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，為明確規範修正後有關沒收之法律適用，因應刑法修正，增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示「後法優於前法」之原則，並不再區分追徵與抵償。
2.森林法第52條第5項配合刑法修正，該條第5項原規定：「犯本條之罪者，其供竊取之器材及第一項第六款之牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備，不問屬於犯人與否，沒收之。」而105年11月30日總統以華總一義字第00000000000號令修正公布同條第5項為：「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」參諸修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則，惟105年11月30日修正施行之森林法第52條，有關沒收如有未規定者，仍回歸適用修正後刑法有關沒收之規定。
（二）綜上說明，關於本件之沒收，本院認定如下：
1.犯罪事實欄所載紅櫸木1棵、烏心石木1棵，業經被告變賣乙節，業據被告供明在卷（本院上訴卷2第55頁反面），又紅櫸木、烏心石木各1棵計為6噸300公斤，已如上述認定，被告1噸以1,300元售出乙節，亦據被告供承在卷（警卷第2頁），故本案被告犯罪所得變得財產上利益計為8,190元（6.3×1,300＝8,190元）。爰此，依刑法第38條之1第1項前段、第4項沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應追徵其價額。
2.查被告竊取森林主產物使用之該台挖土機，為被告向某真實姓名年籍不詳綽號「雷夢」之人所承租（警卷第2頁），非被告所有，且與被告另為載運贓物所使用之車輛，均具有相當之財產價值，洵為於工作或生活等維持生活條件必要之物，若予以沒收，於第三人或被告而言不無過苛之虞，檢察官就此亦未聲請宣告沒收，爰依修正後刑法第38條之2第2項關於過苛調節條款之規定，就此部分均不諭知沒收或追徵其價額。
五、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨略以：被告明知系爭000及000-0號土地，係分屬林志成及其子林家豪所有之農牧及林業用地，且均係經行政院核定公告屬水土保持法第3條第3項所稱之山坡地保育區土地，應事先擬具水土保持計畫，送請主管機關即臺東縣政府核定，始得在土地所有權人同意開發利用之山坡地上從事墾殖之行為；竟意圖為自己不法之所有，未事先取得該土地所有權人之同意，亦未擬具水土保持計畫送臺東縣政府核定，於103年8月7日上午某時許，雇請不知情工人陳武雄駕駛挖土機，以開墾並砍伐（砍伐面積、位置及座落之地號均如偵卷第81頁附圖所示），而有致生水土流失之虞，因認被告亦犯水土保持法第32條第4項、第1項之罪嫌云云（起訴書漏載第4項）。
（二）謹按：
1.犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。
2.水土保持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件。該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定，或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第33條第1項規定，除有同條第3項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第32條予以處罰。換言之，行為人必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始得成立，是須行為人明知其無法律上權利，而對他人持有之不動產擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始成立該罪。至於如土地所有權人本人，或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用，縱有違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，乃屬違反水土保持法第33條之規定，視其情節分別處以行政處罰或刑罰之範疇，不得援引同法第32條予以處罰，此觀水土保持法第8條、第32條、第33條之規定自明（最高法院101年度台上字第1381號判決要旨參照）。
3.「有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：一、違反第八條第一項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第二十二條第一項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。」，水土保持法第33條定有明文。水土保持法第33條第3項前段之罪，為結果犯，以致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為要件，所謂致生水土流失，參酌同法施行法第35條第1項之規定，以土地發生崩塌或土石流失，而有妨礙公共安全事項者，始足當之，若僅土石輕微之崩塌、流失，並未妨礙公共安全事項者，即難認已致生水土流失之實害（最高法院93年度台上字第6326號判決要旨參照）。
（三）經查：
1.查被告未擬具水土保持計畫送請臺東縣政府核定，於103年8月7日上午某時許至8月10日某時許，雇請不知情成年工人陳武雄駕駛案外人「雷夢」所有挖土機，於系爭2筆土地上整地並砍伐，為被告於本院上訴審所不爭執（不爭執事項第四點，本院上訴卷1第63頁反面、第64頁、第121頁反面），並有刑案現場照片（警卷第16頁至第24頁，偵查卷第41頁至第69頁）在卷足憑。
2.關於系爭000號土地部分：
（1）查證人林志成迭於警及原審審理時證稱，本案係伊委請被告前去砍伐雜木等語（警卷第6頁、原審卷第95頁）。準此，被告縱有於系爭000號土地上，從事水保法第8條第1項第2款至第5款之修建道路或開挖整地之行為，亦係經系爭000號土地所有權人即證人林志成之同意而為，尚難認被告未經同意，顯與水土保持法第32條第4項、第1項之構成要件有間，就此而言，公訴意旨即有未洽。所應審酌者應係被告是否構成同法第33條之行為而致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，亦即是否已致生水土流失之實害。
（2）系爭000號土地因施作施工便道造成地表裸露，倘經豪雨來襲因無植披保護，邊坡及坡面有致生水土流失之可能，有臺東縣政府於104年11月27日府農土字第0000000000號函（本院上訴卷1第56頁、第57頁）、103年11月28日府農土字第0000000000號函（偵查卷第82頁）存卷可參。爰此，既僅有致生水土流失之「可能」，而未達到已致生水土流失之「實害結果」，亦與水土保持法第33條處以刑罰之要件有別。此外，檢察官復未舉證證明被告所為已達致生水土流失之程度，被告之辯護人聲請本院重新勘驗現場，核無必要，併此敘明。
（3）小結：被告於系爭000號土地部分所為，尚不得以水土保持法第32條（第4項）第1項、第33條相繩。
3.關於系爭000-0號土地部分：
（1）本院上訴審於104年11月23日函詢臺東縣政府：依太麻里地政事務所土地複丈成果圖所示，遭砍伐之烏心石木、紅櫸木均位於系爭000-0號土地上，其中紅櫸木更位於邊坡上，另一顆烏心石木更位於邊坡下方20公尺處，如此砍伐之結果，對於系爭000-0號土地，是否可能有致生水土流失之「虞」（本院上訴卷1第46頁反面），同縣政府於104年11月27日以府農土字第0000000000號函復：砍伐因不涉及開挖整地，且無造成地表裸露及擾動，爰無致生水土流失之可能（本院上訴卷1第56頁、第57頁）。
（2）本案關於系爭000-0號土地，既無「致生水土流失」，亦無「致生水土流失之可能（虞）」，參諸上述水土保持法第32條（第4項）第1項之規定及說明，自不得以該規定論處。此外，檢察官復未舉證證明被告所為已達致生水土流失之程度或有水土流失之虞。
（3）小結：被告於系爭000-0號土地部分所為，尚不得以水土保持法第32條（第4項）第1項相繩。
（四）綜上所述，被告行為尚難以水土保持法第32條第4項、第1項及第33條規定論擬，惟因檢察官認此部分與上揭違反森林法經論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，（修正前）森林法第52條第1項第4款、第6款，刑法第11條、第2條第1項前段、第2項、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第42條第3項前段，刑法施行法第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官周文如起訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。
中華民國108年3月26日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官李珮瑜法官邱志平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國108年3月26日
書記官徐文彬◎附錄本案論罪科刑法條全文104年5月6日修正前森林法第52條竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產物採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第一項第五款所製物品，以贓物論，並沒收之。