裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2041號刑事判決
裁判日期：民國95年10月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2041號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案於臺灣臺中監獄執行中）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第1793號中華民國95年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第1441號，及移送併辦：95年度毒偵字第2398、3431號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。
扣案盛裝海洛因之空袋肆個、摻管壹支、稀釋海洛因之葡萄糖貳包，均沒收。
事實
一、乙○○曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以九十年度毒聲字第六一三○號裁定令入戒治處所施以強制戒治，甫於民國九十一年八月五日執行戒治完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十一年八月十四日以九十一年度戒毒偵字第三四八號為不起訴處分確定。又於九十二年間因違反毒品危害防制條例案件，經同院判處有期徒刑一年確定，復於九十三年間因犯偽造文書罪、竊盜罪案件經同院分別判處有期徒刑五月、二年六月，嗣上開三罪經同院定應執行有期徒刑三年八月確定，在該刑期執行中，九十五年一月二十七日因縮短刑期假釋出監（假釋期滿日期為九十六年七月二十四日，本件行為時，不構成累犯）。
二、詎乙○○仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十五年二月十七日起至同年六月二十四日十二時許止，在臺中縣○○鎮○○里○○巷○街○○○號住處、台中縣○○鎮○○路廢棄軍營圍牆旁等地點，以將第一級毒品海洛因混合葡萄糖摻入香菸內點火燃燒吸其煙氣，及將第一級毒品海洛因加水後利用針筒注射方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，平均每半個月施用一次（自九十五年五月起，施用頻率為一天一次）。嗣於㈠九十五年二月十七日上午十一時十五分許在臺灣臺中地方法院檢察署觀護人室，因乙○○係因毒品危害防制條例案件假釋而付保護管束期間，依法強制採驗尿液，呈現嗎啡陽性反應，因而查悉上情。㈡九十五年五月十七日十六時二十二分許，在臺中縣○○鎮○○里○○巷○街○○○號查獲。並扣得乙○○所有供其施用海洛因所用之盛裝海洛因之空袋四個、摻雜海洛因之工具摻管一支、稀釋海洛因之葡萄糖二包。㈢九十五年六月二十五日另案為警查獲，經採集其尿液送驗，呈現嗎啡陽性反應，因而查知上情。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分偵辦，暨臺中縣警察局東勢分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
壹、程序方面：
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於法院行準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；且受命法官行準備程序，與法院或審判長有同一之權限；又簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之三、第一百六十三條之一及第一百六十四條至第一百七十條規定之限制，刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百七十九條第二項前段、第二百七十三條之二分別定有明文。
二、查，本件被告乙○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審之案件，經原審合議庭裁定由受命法官行準備程序時，被告就被訴事實為有罪之陳述後，復經原審合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，是其證據之調查，自不受刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之三、第一百六十三條之一及第一百六十四條至第一百七十條規定之限制，核無不合。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、原審及本院審理時坦白承認，且被告歷次被查獲時（九十五年二月十七日、九十五年五月十七日、九十五年六月二十五日）所採集之尿液，經檢驗均呈嗎啡陽性反應，有詮昕科技股份有限公司九十五年三月二日第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告，及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心九十五年五月三十一日實驗編號0000000號、九十五年七月六日實驗編號0000000號確認檢驗結果報告各一紙在卷可稽（見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度毒偵字第三頁、同署九十五年度毒偵字第二三九八號影印卷第十九頁、台中縣警察局東勢分局東警偵字地0000000000號卷第四頁）。此外，並有臺灣臺中地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表一紙、尿液代號與真實姓名對照表二紙在卷，及盛裝海洛因之空袋四個、摻雜海洛因之工具摻管一支、稀釋海洛因之葡萄糖二包扣案可資佐證，益證被告自白與事實相符。
二、被告前因施用毒品案件品案件，經依臺灣臺中地方法院以九十年度毒聲字第六一三○號裁定令入戒治處所施以強制戒治，甫於九十一年八月五日執行戒治完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十一年八月十四日以九十一年度戒毒偵字第三四八號為不起訴處分確定在案，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷可考。被告於強制戒治執行完畢後五年內，再犯施用第一級毒品之犯行，其犯行事證明確，自應依法論科。
三、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告為施用第一級毒品而持有第一級毒品之行為，其持有第一級毒品之行為應為嗣後施用第一級毒品之行為所吸收，均不另論罪。並且：
㈠、按被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日總統令修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。準此，被告先後多次施用第一級毒品犯行，行為時均在九十五年六月三十日以前，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，揆諸上開說明，仍應依舊法認為連續犯，依修正前刑法第五十六條之規定，論以一罪，並均加重其刑。
㈡、被告前曾於九十二年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑一年確定，復於九十三年間因犯偽造文書罪、竊盜罪案件經同院分別判處有期徒刑五月、二年六月，嗣上開三罪經同院裁定定應執行有期徒刑三年八月確定，在該刑期執行中，九十五年一月二十七日因縮短刑期假釋出監，其假釋期滿日期為九十六年七月二十四日各情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份存卷可考。按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，此觀刑法第四十七條之規定自明。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑是否全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院九十四年度台非字第二四九號判決意旨參照）。查，被告所犯違反毒品危害防制條例、偽造文書及竊盜三罪，固經先後判處如上所示之刑，並受有期徒刑之執行，但上開三罪既經檢察官聲請臺灣臺中地方法院裁定，定其應執行刑有期徒刑三年八月確定，並依此換發指揮書，被告並於九十五年一月二十七日因縮短刑期假釋出監，假釋期滿日期為九十六年七月二十四日，則被告於九十五年二月十七日本件行為時，上開數罪所定之刑並未全部執行完畢，自與累犯之構成要件不符，併此敘明。
㈢、被告自九十五年五月十八日起至九十五年六月二十四日止，多次施用海洛因犯行，雖未經起訴，然與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十五年度毒偵字第三四三一號移送併辦，本院自得一併審理。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟㈠被告雖有前科犯行，但所犯違反毒品危害防制條例、偽造文書及竊盜三罪分別被判處如上徒刑，並經裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪所定之刑並未全部執行完畢，自與累犯之構成要件不合，原審認定被告構成累犯，自有未恰。㈡被告自九十五年五月十八日起至九十五年六月二十四日止，再次連續施用第一級毒品海洛因，業經檢察官移送併辦（九十五年度毒偵字第三四三一號），原審未及審酌，亦有未合。檢察官上訴意旨，以原審未及審酌併辦部分（九十五年度毒偵字第三四三一號），指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告前已接受強制戒治之治療過程，再犯本案，而且因施用毒品經警查獲後，一再施用第一級毒品，前後共被查獲三次，可見並未戒絕毒癮，仍依賴毒品甚深不移，並考以其智識程度、犯罪之動機、目的、手段、及犯後坦承施用犯行、表示悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。又扣案之盛裝海洛因之空袋四個、摻雜海洛因用之工具摻管一支、稀釋海洛因之葡萄糖二包，為被告所有並供其施用海洛因所用之物，業據被告供明在卷，依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收之，併予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第三十八條第一項第二款，修正前刑法第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年10月26日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官張靜琪法官陳宏卿上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柯孟伶中華民國95年10月27日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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