裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上易字第1244號刑事判決
裁判日期：民國106年01月10日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上易字第1244號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張占麟上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院105年度易字第831號中華民國105年8月17日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第10842號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於無罪部分撤銷。
丙○○犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、丙○○前於民國101年間，因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以101年度中交簡字第2123號判決判處有期徒刑5月確定；又因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以102年度中簡字第576號判決判處有期徒刑4月確定；再因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以102年度易字第670號判決判處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑10月確定；上開3案嗣經臺灣臺中地方法院以102年度聲字第2398號裁定定應執行有期徒刑1年4月確定，於103年5月29日縮短刑期執行完畢。其於105年2月13日上午9時8分前某時(起訴書誤為105年2月12日上午8時22分許)，在臺中市○區○○○路邊(起訴書誤為彰化縣○○鄉○○路○段○○○號丁○○住處)，見丁○○所有之車牌號碼000-000號普通重型機車停放該處，竟意圖為自己不法之所有，持其前於不詳時間，於不詳資源回收場拾得他人丟棄之機車鑰匙，以徒手轉動鑰匙發動引擎之方式，竊取該車得手後，將該車騎離現場，供己代步使用。嗣經丁○○報警處理，經警調閱路口監視器畫面後，發現丙○○曾於105年2月13日上午9時8分左右，騎乘上開機車行經臺中市○○○路與東英十一街口；及於105年2月13日晚上10時45分左右，騎乘上開機車行經臺中市○區○○○街與一心路口樂成公園週邊，並於105年3月11日下午3時左右，在臺中市○區○○街○○巷○○○○○號碼000-000號普通重型機車(已發還丁○○)，而循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第三分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官及被告於本院準備程序及審判時均同意作為證據使用(見本院卷第24頁、第34頁背面)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、被告對於其有竊取被害人丁○○所有車牌號碼000-000號普通重型機車之犯罪事實，於警詢、檢察官偵查、原審及本院審判時均坦承不諱，核與證人即被害人丁○○於警詢、檢察官偵查及原審指陳被害之情節相符，並有失車案件基本資料詳細畫面報表、監視器錄影畫面翻拍照片等在卷可資佐證，足認被告所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、公訴意旨雖認：被告係於105年2月12日上午8時22分許，至彰化縣○○鄉○○路○段○○○號被害人丁○○住處，以不詳方式踰越牆垣侵入被害人丁○○上址住處後，至屋旁搭建之倉庫，以不詳之方式，竊取被害人丁○○所有車牌號碼000-000號普通重型機車，得手後離去，供己代步使用等語，惟被告堅決否認其有踰越牆垣侵入住宅之情，辯稱：其雖有偷上開機車，但沒有去彰化被害人丁○○住處倉庫內行竊等語。
經查：
①被告於警詢中供稱：「(你於何時？何地？如何行竊重機車(
606-NRM)？)我忘記了，經警方提示：我於105年2月12日上午8時22分許，於彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號偷竊的，車主的鑰匙未拔，所以就把重機車(606-NRM)騎走了。(你如何前往竊取該部機車？)我不知道，我自己也不知道如何前往的」等語(見警卷第4至5頁)；於檢察官偵查中供稱：「(是否有於105年2月12日上午8時22分，偷1台606-NRM號機車？)有。(是否在彰化縣○○鄉○○路○段○○○號偷的？)是。(是在門外偷的，還是有進去對方家裡偷？)我忘記了。(怎麼到現場的？)忘記了。(行竊過程？)太久了，我忘記了」等語(見偵卷第15頁反面)，被告雖坦稱係至被害人丁○○住處行竊，然其嗣於檢察官偵查中即已辯稱：其沒有進去被害人家裡或車庫裡面偷竊等語(見偵卷第24頁背面)，而明確否認曾進入被害人丁○○住處，繼於原審及本院亦均為相同之辯解。再細觀被告上開於警詢及檢察官初次訊問時之供述，均係經警察及檢察官提示地點後始應諾，並未主動供出行竊地點，且就如何前往被害人丁○○住處及具體行竊過程亦因遺忘而無法交代，則被告上開於警詢及檢察官訊問時所為之自白，即難以排除係因被告遺忘確切竊車地點，因之隨口應和檢警訊問而為。其是否確有前往被害人丁○○彰化縣住處倉庫內行竊機車一節，已堪存疑。
②被告曾於105年2月13日上午9時8分左右，穿著白色外套騎乘
上開機車行經臺中市○○○路與東英十一街口；嗣於105年2月13日晚上10時45分左右，穿著灰色外套騎乘上開機車行經臺中市○區○○○街與一心路口樂成公園週邊，此有監視錄影畫面翻拍照片7張在卷可考(見警卷第16至19頁)，被告對此部分亦不否認，顯見被告騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車之地點均在臺中市東區。再酌以被告除本件犯行外，亦有於105年2月17日在臺中市東區竊取被害人乙○○所有之機車(業經原審判處有期徒刑4月確定)，於105年2月20日在臺中市東區竊取被害人 黃昱誠 所有之機車(業經原審另案以105年度簡字第59號判處有期徒刑5月確定)等犯行，其行動範圍亦係集中在臺中市東區一帶，並無證據顯示其在該段期間曾涉足彰化地區，則被告辯稱未曾至彰化縣永靖鄉被害人丁○○住處等語，即非全然不可採信。
③至被害人丁○○雖稱在其住家行竊機車之竊嫌特徵，與警方
調到監視器畫面之男子一模一樣，畫面可以看到被告把機車從車庫拉出來等語(見警卷第13頁、偵卷第16頁)，並提出其住家之監視錄影畫面翻拍照片13張(見偵卷第25頁至第31頁)為據。然被告堅決否認其為上開監視錄影畫面翻拍照片中之男子(見偵卷第24頁背面、原審卷第21頁、第47頁)，且核被害人丁○○住家之監視錄影畫面翻拍照片，雖攝得1名穿著白色上衣之男子站立於被害人丁○○住處倉庫內，著手竊取車牌號碼000-000號普通重型機車等情，然未能攝得該名男子之正面容貌，且該名男子身穿之白色上衣背面中央明顯有1條粗橫線與其所斜背包包之背帶斜穿交錯(見偵卷第25至28頁)；反觀被告為警查獲及其騎乘上開機車被路旁監視錄影器所攝得之照片，其身穿之外套背面並無任何粗橫線存在(1件無特徵、1件有2顆黑色橫扣，見警卷第16、19頁)，二者間之衣著顯然有異，自難認係屬同一人。則本件在缺乏其他積極證據佐證被告確為該人之情形下，尚難遽認被告即為侵入被害人丁○○住處竊盜之男子。
④另檢察官雖以上開機車遭竊之時間與被告騎乘上開機車行經
十甲東路附近之時間相距不到25小時，時間尚屬密接，且兩者均為男性身型、短髮造型、中等身材、身著白色外套、斜背包包，可見身型、衣著均甚為相似，並無明顯相違之處。足徵上開機車確實係由一名身型、衣著特徵與被告相仿之人行竊得手，被告又於密接之時間，身著相似之白色外套、斜背包，騎乘上開機車代步。再者，臺中市與彰化縣兩地相距甚遠，被告應無混淆行竊地點之虞，被告若果未至被害人丁○○住處行竊，何以經員警及檢察官提示行竊地點為彰化縣時，被告均加以坦承，而未提出辯解，足可推認確係被告至被害人丁○○之住處竊取上開機車等語。然查被告四肢健全，自承身高約162公分，體重55公斤(見原審卷第21頁背面)，其身形無明顯特徵可資辨認，又被告之外套與至被害人丁○○住處竊取機車之人之外套在外觀上明顯不同，已如上述，檢察官僅憑概括之身形、衣著，即據以推斷被害人丁○○住處內行竊之男子必為被告無疑，尚嫌速斷。況依被害人丁○○提出之前揭監視錄影畫面觀之，該畫面中男子竊取車牌號碼000-000號普通重型機車之時間為105年2月12日上午7時55分左右，然被告為路邊監視錄影器攝得騎乘該車之時間最早為104年2月13日上午9時8分左右，相隔超過24小時，已有相當之間隔，而實務上常見竊取機車供代步所用後，隨意棄置所竊機車，是被告辯稱係於臺中市○○路邊竊得前開機車等語，亦非顯違常情。從而，本件在缺乏其他積極證據佐證被告確為侵入被害人丁○○住處竊盜之男子，自難逕對被告為不利之認定，而認其有踰越牆垣侵入住宅之情。
四、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。本件既不能證明被告係以不詳方式踰越牆垣侵入被害人丁○○上址住處後，至屋旁搭建之倉庫，以不詳之方式竊得上開機車，則被告所為，自與刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越牆垣、侵入住宅之加重條件不符，公訴意旨認被告所犯係刑法第321條第1項第1款、第2款之加重竊盜罪，即有未洽。而按法院審判之對象係檢察官起訴之公訴事實，至檢察官以何一罪名提起公訴，對法院而言均無拘束力，此所以刑事訴訟法第300條規定，科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用法條之原因。亦即法院在起訴犯罪事實同一性之範圍內，不受起訴法條之拘束，得自由認定事實，適用法律，以期訴訟經濟之要求，但為兼顧被告之防禦權，並符合不告不理之旨意，自須於公訴事實之同一性範圍內，始得為之。又由於犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂「同一性」，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之吻合，即可謂具有同一性。查刑法第320條第1項、第321條第1項，均係以竊取他人財物為構成要件，二罪名之構成要件除加重條件外，基本行為相同，應認為具有同一性。綜上，本院認被告本案犯行，檢察官所引起訴應適用之法條，尚未允洽，爰變更起訴法條為刑法第320條第1項普通竊盜罪，且踐行刑事訴訟法第95條告知義務，及予之辯論之機會，不致對當事人造成突襲，既無礙於被告防禦權之行使，復可避免就一個社會事實，不斷進行刑事程序之弊，而符合訴訟經濟之要求，附此敘明。又查被告前於101年間，因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以101年度中交簡字第2123號判決判處有期徒刑5月確定；又因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以102年度中簡字第576號判決判處有期徒刑4月確定；再因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以102年度易字第670號判決判處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑10月確定；上開3案嗣經臺灣臺中地方法院以102年度聲字第2398號裁定定應執行有期徒刑1年4月確定，於103年5月29日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、按犯罪是否業經起訴，應依據檢察官起訴書所記載之犯罪事實為斷。如就犯罪之基本構成要件事實，已有記載，即應認為已經起訴。而犯罪之時間、地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，起訴書關於犯罪時間、地點之記載，旨在辨別犯罪之同一性，縱對犯罪之時間、地點、手段記載略有錯誤，仍應認為已經起訴。換言之，刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實，所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪之構成要件具體事實，加以記載，並足據以與其他犯罪事實區分。相對而言，如起訴書所載之犯罪事實，已可與其他犯罪事實相區分，足以特定，即可認定該事實業已起訴(最高法院105年度台上字第820號判決可資參照)。查本件檢察官於起訴書之犯罪事實欄，已明確記載被告「竊取丁○○所有車牌號碼000-000號普通重型機車」之事實，雖起訴書所記載被告竊取機車之時間、地點均屬有誤，然刑法上之竊盜罪，係以「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產」為其犯罪構成要件要素，至於行為之時間、地點，與該罪之構成要件要素無涉，僅為辨明與他罪是否為同一案件。是本件起訴書既已記載被告有竊取被害人丁○○所有車牌號碼000-000號普通重型機車之事實，顯然就被告此部分之犯罪事實業經起訴。原審以公訴意旨所載被告之竊盜時間、地點、方式，俱與被告自承之情節不符為由，認其社會基本事實並非同一，自無從予以審理為由，而為被告無罪之判決，自有未當，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，即有理由(至其主張被告有踰越牆垣侵入住宅之情，則難認有據，已如上述)，原判決關於該部分自屬不能維持，應由本院將原判決無罪部分撤銷改判。爰審酌被告有多次竊盜前科，竟猶不知悔改，再犯本件竊盜犯行，顯見其未能記取教訓，不知尊重他人財產權，法治觀念淡薄；衡以被告犯罪手段尚屬平和，且犯後坦承犯行，已有悔意，再被害人丁○○遭竊機車業經尋獲領回，犯罪所生之危害較輕；又被告自承有高職畢業之教育程度，曾從事車床、製造業、服務業等工作，未婚無子，因缺乏交通工具而竊取機車以供代步等經濟、生活狀況及犯罪動機(見原審卷第48頁)，及其本件竊取物品之經濟價值等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、沒收部分：
(一)被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日經總統以華總一義字第10400153651號令修正公布刑法第2、38、40、51條條文，增訂第38之1至38之3、40之2條條文及第五章之一章名，並刪除第34、39、40之1條條文，另於105年6月22日經總統以華總一義字第10500063131號令修正公布第38之3條條文，且均自105年7月1日起施行。再中華民國刑法施行法亦於105年6月22日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布第10之3條規定。依修正後刑法第2條第2項規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；再依修正後刑法施行法第10之3條第2項規定：
105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。是本案關於沒收之諭知，即應適用裁判時之法律即修正後刑法之規定，合先敘明。
(二)依本次修正後新增刑法第38條之1第1項規定，雖將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之，惟同條第5項又規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，被告所竊取之車牌號碼000-000號普通重型機車，雖為其犯罪所得，然業已於105年3月11日下午4時26分實際發還被害人丁○○，此有失車案件基本資料詳細畫面報表在卷可查(見警卷第20頁)，依上開規定，自無庸再予宣告沒收或追徵。
(三)被告竊盜所用之鑰匙1支，雖為供被告為本案犯行所用之物，然並未扣案，被告於警詢時復稱：該鑰匙其已經丟掉了等語(見警卷第5頁)，因該物品並非違禁物，且於日常生活容易再取得，欠缺犯罪預防之有效性，堪認無刑法上之重要性，復無積極證據足認為被告所有或係他人無正當理由取得或提供，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國106年1月10日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官唐中興法官林宜民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃湘玲中華民國106年1月10日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。