裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上易字第1224號刑事判決
裁判日期：民國98年06月30日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上易字第1224號上訴人即被告丙○○選任辯護人 張淑琪 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 張績寶 律師
常照倫 律師 蘇若龍 律師上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院96年度易字第2842號中華民國97年5月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第17255號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○、甲○○部分撤銷。
丙○○、甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，丙○○處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月；甲○○處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。如易科罰金，均以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案如附表二所示之物，均沒收。
事實
一、丁○○（業經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑二年確定）並無中醫師或藥劑師執照，亦無調配中藥之專門技術，竟與明知上情之丙○○、甲○○及代號「氏夫婦」、「王」、「滿母」、「樣」、「英、靖」、「 世民 夫婦」之真實姓名年籍不詳之成年人等（下稱「氏夫婦」、「王」、「滿母」、「樣」、「英、靖」、「世民夫婦」），分別自附表一所示之最初犯罪時間起，基於共同意圖為自己不法所之概括犯意聯絡，推由丙○○、甲○○、「氏夫婦」、「王」、「滿母」、「樣」、「英、靖」、「世民夫婦」分組假扮為夫妻，至附表一所示之醫院或其他處所，向在醫院內候診或路旁之老年病患或家屬探詢其所患病症後，即訛稱：有藥酒可治癒此一疾病云云，致如附表一所示之被害人等陷於錯誤，跟隨丙○○、甲○○或「氏夫婦」、「王」、「滿母」、「樣」、「英、靖」、「世民夫婦」等人至臺中縣○里鄉○○路○○○○巷○○號丁○○住處內，再由丁○○向被害人等吹噓鹿茸藥酒之不實療效，誆騙喝該鹿茸藥酒所患疾病即可治癒，丙○○、甲○○或「氏夫婦」、「王」、「滿母」、「樣」、「英、靖」、「世民夫婦」等人則在一旁附和謊稱某人喝該藥酒所患病症即痊癒云云，致使被害人等為求所患疾病能治癒而陷於錯誤，分別向丁○○購買實際上並無任何醫療效果之鹿茸藥酒，而丁○○、丙○○、甲○○及代號「氏夫婦」、「王」、「滿母」、「樣」、「英、靖」、「世民夫婦」之真實姓名年籍不詳之成年人等人共同連續詐得金錢（詳細之犯罪行為人、時間、地點、被害人、詐得金額〔均為新台幣，以下同〕，詳如附表一所載）。丁○○事後則將向被害人等詐得金錢之一半分與攬客之人員，再由該等人員平分。嗣於民國94年6月23日上午10時30分許，經警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票前至臺中縣○里鄉○○路○○○○巷○○號搜索查獲，並扣得丁○○所有，供犯罪所用或因犯罪所得如附表二所示之物。
二、案經臺中縣警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件被告以外之人於警詢、偵查中所為之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟被告甲○○及辯護人等對於該等證人之證據能力，於本院準備程序時，表示就證據能力部分不爭執（見本院卷第97頁反面），且均未於本院言詞辯論終結前，聲明異議；被告丙○○及其選任辯護人於原審審理中，對於被告以外之人於審判外之陳述，並未於原審言詞辯論終結前，聲明異議，依上開規定，本件證人等於警詢、偵查中之證言，均具有證據能力。因此，本件被告以外之人於審判外陳述之證據能力，既已居於確定之狀態，被告丙○○之選任辯護人於本院審理中，對於被害人 郭秀鳳 警訊之陳述，再事爭執，謂無證據能力云云，自非可採，合先敘明。
二、上揭事實，業據上訴人即被告（以下稱被告）丙○○、甲○○於本院審理時坦承不諱，核與附表一編號6、8、9、12、1
3、15、16所示被害人庚○○○、 白陳聘 、 黃林英 敏、戊○○、 林萬盛 、己○○、 徐罔 於警詢中指述，證人庚○○○、林萬盛、白陳聘於偵查中證述，證人庚○○○、戊○○、己○○於原審審理時證述遭被告丙○○詐騙等情相符，並有被告丁○○寫給被害人庚○○○、白陳聘、 黃林英敏 、戊○○、林萬盛之藥單影本五紙附卷可稽（見警卷第73、190、212、90、120頁）。且經檢驗被害人庚○○○、己○○、 林秋香 提供向丁○○購買之藥酒，其內雖含有人參、何首烏、大棗、玉竹、桂皮、桂枝、菟絲子、茯苓、熟地黃、杜仲、黃耆、當歸、白朮、山藥、黨參、麥門冬、川芎、白芍藥、紅骨蛇、鹿茸、桑枝、枸杞子等藥材，有行政院衛生署藥物食品檢驗局94年9月7日藥檢參字第0949423784號檢驗成積書附卷可憑（見警卷第2頁），然上開藥材並無治療心臟病、關節炎、老人病、腎衰竭、膝酸痛等病症之療效，此亦有行政院衛生署97年3月3日署授藥字第097000735號函附之本草綱目藥性說明（見原審卷㈠第152至249頁）在卷可稽；復有如附表二所示之物扣案，可資佐證。被告丙○○於原審審理時證稱：被告丁○○說有偏方要伊帶客人去那邊拿偏方，被告丁○○會跟客人解說鹿茸好處、使用方法、如何服用，如果客人是酸痛，被告丁○○會說是專門治療酸痛，如果客人有關節炎會說是專門治關節炎，如果客人說血糖太低也有痊癒療效，針對客人病狀就說有什麼療效等語（見原審卷㈠第80、84頁）。被告甲○○於原審審理時自承：在物色客戶時，看他們有什麼病，就會跟他們說有一種藥單或者是有一種藥酒可以治療他們的病，且還有說某某人喝了後就完全痊癒等語（見原審卷㈡第68頁）。且扣案帳冊等資料中，亦有附表一所示被害人之購買紀錄，附卷可憑（見警卷第236、244、
229、234、249、243頁）。而被告丙○○於警訊時供稱：（查扣之紅蘿蔔作何用途？）那是用來假裝鹿茸秤重騙人用的（底層以紅蘿蔔做底上層在鋪擺鹿茸），行騙手法是丁○○教的等語（見警卷第25頁）。雖其事後改稱：（你在警局講到底層是以紅蘿蔔做底，上層再鋪百鹿茸？）我確實有講過這一句話。但是，我所指的是說將紅蘿蔔放在鋁箔紙上再秤給客人看云云（見偵查卷第21頁）；在原審審理時又改稱：
紅蘿蔔、鹿茸都是被告丁○○在操作我並不清楚，我之前是看他用鋁箔紙裝紅蘿蔔秤給客人看，我沒有看到他放紅蘿蔔在藥瓶裡面，我在大甲分局都有承認，我知道那是騙人的等語（見原審卷㈠第48頁）；並以證人身分證稱：（你於警詢明明說有看到丁○○將紅蘿蔔放在藥酒當底，你剛才又說沒有？）我在警察局有這樣說，因為太緊張才會那樣說。（為何你緊張就會說把紅蘿蔔當藥酒底？）因為會害怕。（現場為何會扣押到紅蘿蔔？）紅蘿蔔放在鋁箔包裡面上面有鹿茸，秤給人家看。（你是否看到鋁箔包裡面有紅蘿蔔也有鹿茸？）鹿茸切太多會太浪費，所以會放一些紅蘿蔔在底層，上面放一層鹿茸，外面是鋁箔包著。（客人是看得到鹿茸，是否會看到紅蘿蔔？）客人看得到鹿茸，但是看不到紅蘿蔔。（為何你看得到紅蘿蔔？）丁○○私下跟我說的。（我問你藥酒裡面有無紅蘿蔔，你為何確定回答說沒有？）事實上我不知道藥酒裏面有無紅蘿蔔等語（見原審卷㈠第88、89頁）。由以上各情可知，被告丙○○事後一再避重就輕，且其在本院審理中已經坦承詐欺犯行，參以共犯丁○○並曾供稱，在本件犯案過程中，曾利用紅蘿蔔作為行騙之工具。縱然查扣之部分藥酒中，依94年9月7日藥檢參字第0949423784號檢驗成績書，並未記載有紅蘿蔔成分，然並不能作為認定被告等未曾使用紅蘿蔔作為行騙手段之依據。是以被告丙○○事後所稱各節，仍不足以作為有利於被告等之論據。綜上所述，足認被告丙○○、甲○○確有與丁○○基於共同不法所有之意圖，而施用詐術使被害人陷於錯誤，誤信該藥酒可治癒所患疾病而向共犯丁○○購買藥酒，進而交付金錢之事實，是被告等之自白，均與事實相符。本件事證明確，被告丙○○、甲○○之犯行，均堪認定。
三、被告丙○○、甲○○行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項，定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之修正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議，可資參照。是以：
㈠被告丙○○、甲○○行為後，修正後刑法業已刪除第56條關
於連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。經比較結果，依行為時之舊法，連續犯行為僅以一罪論，而依裁判時之新法，即須分論併罰，新法並未有利於行為人，自以修正前之規定有利於行為人。
㈡刑法第28條關於共犯之規定，由原條文：「二人以上共同實
施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，限縮舊法共同正犯適用之範圍，不包括陰謀共同正犯及預備共同正犯，並不因刑法第28條之修正，而影響行為人之罪責。
㈢刑法關於罰金及易科罰金之規定，經依提高標準及換算新台
幣結果，以修正前罰金之最低度及易科罰金數額之規定，有利於行為人，應適用修正前之規定處斷。
㈣被告等行為後，法律有變更，經綜合比較結果，以修正前之
規定有利於被告，自應適用被告等行為時即修正前之規定論處。
四、核被告丙○○、甲○○如附表一各該編號所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。附表一編號16所示被害人徐罔尚未購買藥酒，被告丙○○、甲○○即為警查獲等情，業經被害人徐罔於警詢時陳述明確，故被告丙○○、甲○○此次詐欺犯行，尚未得逞，公訴意旨認被告丙○○、甲○○此部分係屬詐欺取財既遂，尚有誤會。惟因其罪名同為「詐欺」，僅行為態樣有既遂未遂之分，即無庸變更檢察官起訴之法條。被告丙○○等人販賣藥酒，雖宣稱其有療效，然此僅為渠等施用詐術之手段，該藥酒本身並無治療疾病之效果，業如前述，故非藥事法所稱之藥品，尚無適用藥事法處罰之餘地，併予敘明。被告丙○○、甲○○就附表一編號8、12、15、16部分；被告丙○○就附表一編號6、9、13部分，分別與丁○○有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告丙○○、甲○○先後多次詐欺取財之行為，均時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係出於概括犯意反覆為之，為連續犯，各應依修正前刑法第56條之規定，論以詐欺取財既遂一罪，並均加重其刑。公訴意旨認被告丙○○、甲○○係自94年6月初起開始犯罪，雖未敘及被告丙○○如附表一編號6、8、9；被告甲○○如附表一編號8部分之犯行，然此部分與已起訴部分，分別有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。經查中華民國九十六年罪犯減刑條例，於民國96年7月4日經總統令公布，於96年7月16日施行，被告丙○○、甲○○犯罪之時間，係在96年4月24日以前，且所犯之罪符合該條例所規定得予減刑之情形，應依該條例諭知其宣告刑及減得之刑。原審以被告丙○○、甲○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查被告丙○○係自附表一編號6之時間起，被告甲○○係自附表一編號8之時間起，始參與詐欺取財之犯行；又如附表一編號6、
9、13部分，被告甲○○並未參與；另原審判決未及審究被告等事後已與被害人達成和解之情形，均有欠妥。既經被告丙○○、甲○○上訴，即屬無可維持，應由本院將被告丙○○、甲○○部分，予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○、甲○○不思循正當管道賺取財物，利用老年病患疾病纏身、醫藥常識不足之際，趁機販賣毫無療效之藥酒，無視該藥酒藥性是否對被害人病情有礙，罔顧他人健康而詐騙金錢，造成被害人財產損失，有礙社會純正風氣，惡性非輕，暨其素行、智識、犯罪手段，詐得金額，及事後已經坦承犯行，並與被害人達成民事和解，賠償被害人，犯後態度尚佳等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑及減得之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案如附表二所示之物，為被告丁○○所有，供犯罪所用之物，或因犯罪所得之物，均併予宣告沒收。至於被告丙○○、甲○○及辯護人均請求為緩刑之宣告一節，本院審酌上情，認為被告等以假藥酒詐騙年邁老人或病人，依其犯罪情節，倘被害人因服用其假藥酒而延誤就醫，對被害人及社會而言，仍有危險性存在，依其二人犯罪之性質，認不宜為緩刑之宣告，附此敘明。
五、公訴意旨另以：附表一編號10、11、14部分，被告丙○○、甲○○有參與詐欺取財之犯行；附表一編號6、9、13部分，被告甲○○有參與詐欺取財之行為，因認被告二人亦涉犯犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。然查被告等均堅決否認此部分之犯行，且查相關被害人之指述及扣案之帳冊資料，尚難積極證明被告二人，確有此部分之犯行。被告丙○○於本院審理中並稱：附表一編號6、9、13部分，是我自己做的等語，況且被告二人對於其自己所涉犯之詐欺取財部分，均已坦承不諱，且積極與被害人達成民事和解，其目的無非在取得被害人之諒解，並無故意否認其他犯行之必要。本院認為被告二人此部分之辯解，應屬可採。是依檢察官所舉之證據，既難作為認定被告二人犯罪之積極證據，其二人此部分之犯行，尚屬不能證明，惟公訴意旨認此部分與已論罪科刑部分，有刑法修正前連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、至於原判決附表二部分，其時間均在檢察官起訴本件被告丙○○、甲○○所犯行為之時間（94年6月初）以前，且未經檢察官起訴，又與本件被告之犯行，無裁判上一罪之關係，本院自毋庸予以審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後刑法第2條第1項前段、刑法第339條第1項、修正前刑法第28條、第56條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年6月30日
刑事刑十一庭審判長法官陳朱貴
法官何志通法官郭同奇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官康孝慈中華民國98年7月1日附表一┌──┬───┬────┬────┬───────────────┬────┐│編號│被害人│犯罪時間│攬客人│攬客地點│詐得金額││││├────┼───────────────┤│││││販賣人│購買藥酒地點││├──┼───┼────┼────┼───────────────┼────┤│1│ 黃鳳娥 │93年9月│英、靖│臺北縣林口長庚醫院│200,000││││16日├────┼───────────────┤元│││││丁○○│臺中縣○里鄉○○路○○○○巷○○號│││││││（黃鳳娥誤認為臺北縣林口附近透│││││││天厝）││├──┼───┼────┼────┼───────────────┼────┤│2│ 詹益盛 │94年4月│王、滿母│臺中縣后里甲后路后里糖場餐廳內│26,500元││││24日├────┼───────────────┤│││││丁○○│臺中縣○里鄉○○路○○○○巷○○號││├──┼───┼────┼────┼───────────────┼────┤│3│郭秀鳳│94年5月│不詳│臺中縣豐原市省立醫院│30,000元││││3日├────┼───────────────┤│││││丁○○│臺中縣○里鄉○○路○○○○巷○○號││├──┼───┼────┼────┼───────────────┼────┤│4│ 林幸堂 │94年5月│王、滿母│臺中縣后里鄉月眉糖廠│60,000元││││9日├────┼───────────────┤│││││丁○○│臺中縣○里鄉○○路○○○○巷○○號││├──┼───┼────┼────┼───────────────┼────┤│5│林秋香│94年5月│王、滿母│臺中縣后里鄉月眉糖廠外│53,100元││││13日├────┼───────────────┤│││││丁○○│臺中縣○里鄉○○路○○○○巷○○號││├──┼───┼────┼────┼───────────────┼────┤│6│ 吳詹來 │94年5月│丙○○│臺中縣大甲鎮光田醫院│25,000元│││足│17日├────┼───────────────┤│││││丁○○│臺中縣○里鄉○○路○○○○巷○○號││├──┼───┼────┼────┼───────────────┼────┤│7│壬○○│94年5月│樣│臺中縣大甲鎮光田醫院│34,900元││││30日│氏夫婦││││││├────┼───────────────┤│││││丁○○│臺中縣○里鄉○○路○○○○巷○○號││├──┼───┼────┼────┼───────────────┼────┤│8│白陳聘│94年5月│丙○○│臺中縣大甲鎮光田醫院│24,100元││││30日│甲○○││││││├────┼───────────────┤│││││丁○○│臺中縣○里鄉○○路○○○○巷○○號││├──┼───┼────┼────┼───────────────┼────┤│9│黃林英│94年5月│丙○○│臺中縣豐原市省立醫院│10,000元│││敏│31日├────┼───────────────┤│││││丁○○│臺中縣○里鄉○○路○○○○巷○○號││├──┼───┼────┼────┼───────────────┼────┤│10│ 王陳圓 │94年6月│氏夫婦│臺中縣大甲鎮李綜合醫院│32,000元││││2日早上├────┼───────────────┤││││10時許│丁○○│臺中縣○里鄉○○路○○○○巷○○號││├──┼───┼────┼────┼───────────────┼────┤│11│辛○○│94年6月│氏夫婦│臺中縣大甲鎮李綜合醫院│39,000元││││6日├────┼───────────────┤│││││丁○○│臺中縣○里鄉○○路○○○○巷○○號││├──┼───┼────┼────┼───────────────┼────┤│12│戊○○│94年6月7│丙○○│臺中縣大甲鎮光田醫院│20,700元││││日│甲○○││││││├────┼───────────────┤│││││丁○○│臺中縣○里鄉○○路○○○○巷○○號││├──┼───┼────┼────┼───────────────┼────┤│13│林萬盛│94年6月│丙○○│臺中縣大甲鎮光田醫院│31,500元││││13日├────┼───────────────┤│││││丁○○│臺中縣○里鄉○○路○○○○巷○○號│││││││（林萬盛誤認為臺中縣后里鄉甲后│││││││路1152巷3弄21號）││├──┼───┼────┼────┼───────────────┼────┤│14│癸○│94年6月│世民夫婦│臺中縣大甲鎮光田醫院│104,400││││13日├────┼───────────────┤元│││││丁○○│臺中縣○里鄉○○路○○○○巷○○號││├──┼───┼────┼────┼───────────────┼────┤│15│己○○│94年6月│丙○○│臺中縣大甲鎮光田醫院│113,800││││17日│甲○○││元││││├────┼───────────────┤│││││丁○○│臺中縣○里鄉○○路○○○○巷○○號││├──┼───┼────┼────┼───────────────┼────┤│16│徐罔│94年6月│丙○○│臺中縣大甲鎮光田醫院│尚未購買││││23日│甲○○││，致未得││││├────┼───────────────┤逞│││││丁○○│臺中縣○里鄉○○路○○○○巷○○號││└──┴───┴────┴────┴───────────────┴────┘附表二┌──┬─────┬───┬──┬───────────────────┐│編號│品名│數量│單位│備註│├──┼─────┼───┼──┼───────────────────┤│1│中藥材│32│包││├──┼─────┼───┼──┼───────────────────┤│2│私酒│2│桶│20公升裝│├──┼─────┼───┼──┼───────────────────┤│3│藥酒│2│桶│10公升裝│├──┼─────┼───┼──┼───────────────────┤│4│鹿茸│2│支││├──┼─────┼───┼──┼───────────────────┤│5│鹿茸切片│3│盒││├──┼─────┼───┼──┼───────────────────┤│6│紅蘿蔔切片│1│包││├──┼─────┼───┼──┼───────────────────┤│7│青草膠│2│盒││├──┼─────┼───┼──┼───────────────────┤│8│空罐│2│罈││├──┼─────┼───┼──┼───────────────────┤│9│帳冊│1│本││├──┼─────┼───┼──┼───────────────────┤│10│客戶資料│18│張││├──┼─────┼───┼──┼───────────────────┤│11│客戶資料│3│本││├──┼─────┼───┼──┼───────────────────┤│12│銀行存摺│3│本│彰化銀行、中國信託銀行、第一銀行│├──┼─────┼───┼──┼───────────────────┤│13│金融卡│4│張│彰化銀行、中國信託、第一銀行、郵政儲金│├──┼─────┼───┼──┼───────────────────┤│14│現金│23,000│元││└──┴─────┴───┴──┴───────────────────┘附錄論罪科刑法條(刑法第三百三十九條第1項)意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。