裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第669號刑事判決
裁判日期：民國108年05月14日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第669號上訴人即被告 林晉弘 輔佐人即被告之父 林德意 選任辯護人 許文彬 律師
李儼峰 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度重訴字第30號，中華民國107年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度少連偵字第544號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
林晉弘各緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務；且應於本判決確定之日起壹年內，完成貳拾小時之法治教育課程。
事實
一、林晉弘明知非經主管機關許可，不得持有、製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及持有具有殺傷力之子彈，竟未經許可，先後為下列犯行：
㈠基於非法製造改造手槍之犯意，於民國106年10月3日某時
許，透過真實姓名年籍不詳、自稱「 張俊輔 」之成年友人，先在網路上購得玩具手槍1支，復於同年月5日某時許，前往新北市板橋區某處店家，購得槍管、扳機、彈簧等零件後，即於同日某時許，於其位在新北市○○區○○街00之0號
3樓住處，上網觀看改造槍枝教學影片，而以螺絲起子換裝槍管並組裝扳機、彈簧之方式，將該玩具手槍加工改造為可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）而持有之。
㈡另基於非法持有子彈之犯意，於106年10月間某日，在不詳
地點，自真實姓名年籍不詳、綽號「 小賴 」之成年友人取得具有殺傷力之制式子彈3顆及非制式子彈4顆而持有之。嗣因林晉弘另涉公共危險案件，於106年11月16日凌晨4時20分許為警逮捕調查，其在未被有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉其上開製造改造手槍及持有子彈犯行前，即向員警自首坦承犯行，警方遂於同日凌晨5時許，經其同意搜索後，在其上址住處扣得前揭改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）及制式子彈3顆、非制式子彈4顆。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、被告及辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：上揭事實，迭據上訴人即被告（下稱被告）於警詢、偵訊、原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵卷第15至16、257、320至321頁，原審卷第67、111頁，本院卷第61、117頁），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、現場查獲照片及員警職務報告在卷可稽（見偵卷第103至109、141至151、167至171、303頁）。又扣案之手槍及子彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果：「一、送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈7顆，鑑定情形如下：㈠4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。㈡3顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。」，另就上開鑑定中未經採樣試射之非制式子彈3顆，經原審再行囑託內政部警政署刑事警察局鑑定後，結果為：「送鑑本局刑鑑字第1068016086號鑑定書鑑定結果二㈠之未試射非制式子彈3顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力」，此有內政部警政署刑事警察局106年12月25日刑鑑字第1068016086號鑑定書及107年10月22日刑鑑字第1070097372號鑑定書各1份在卷可稽（見偵卷第273至278頁，原審卷第101頁），足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有
殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，固尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院98年度台上字第2857號判決意旨參照）。次按，未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度台上字第231號判決意旨參照）。查本件被告以螺絲起子將玩具手槍換裝槍管，並組裝扳機、彈簧，而予以加工改造成為具有殺傷力之改造手槍，依前述說明，自屬製造行為無疑。核被告就事實欄一㈠部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪；就事實欄一㈡部分所為，係犯同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝後，持有其所製槍枝之低度行為，為其製造之高度行為所吸收，不另論罪。又被告雖同時持有共計
7顆具有殺傷力之制式及非制式子彈，應僅成立未經許可持有子彈之單純一罪。再被告所犯上開未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及未經許可持有子彈罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡次按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得
減輕其刑，但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，此為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615號、99年度台上字第3688號判決意旨參照）。經查，被告係在未被有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉其本案製造改造手槍及持有子彈犯行前，即向員警自首坦承本案犯行，並報繳其持有之全部槍彈供警扣案，此有新北市政府警察局三重分局107年10月31日新北警重刑字第1073423870號函在卷可稽（見原審卷第99頁），堪認其已符合上開槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段所定減輕或免除其刑之要件，考量被告製造改造手槍之手法、持有槍彈之數量、製造槍枝後又起意持有子彈等犯罪情節，及其犯罪對社會治安之危害與其自首報繳所能防止槍彈氾濫之程度等情狀，尚不足以免除其刑，爰依法減輕其刑。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項係刑法第62條所稱之特別規定，即不再依刑法自首規定減刑，附此敘明。
㈢另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨參照）。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。被告及辯護人雖請求就非法製造改造槍枝部分，依刑法第59條酌減其刑云云（見本院卷第66頁），惟查，本案被告非法製造改造手槍而持有，其持有時間長達1個月，且被告於106年11月15日另涉公共危險案件時，並攜帶槍彈外出，嚴重危害社會治安及他人生命、身體安全，依其犯罪情狀，在客觀上尚不足以引起一般人之同情。又審酌未經許可製造可發射子彈具有殺傷力槍枝罪之法定刑為「5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」，被告本件非法製造槍枝犯行，經依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定減輕其刑後（依刑法第66條但書規定，得減至三分之二），其刑度已減輕甚多，足使之為適當刑罰制裁，綜觀被告之犯罪情狀，並無顯可憫恕之情，於此情形下，難認有何情輕法重之情事，自無適用刑法第59條規定再予減輕其刑之餘地，被告及其辯護人主張此部分依刑法第59條規定再予酌減云云，尚無可採。
三、原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第51條第7款、第38條第1項等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告明知未經主管機關許可，不得製造改造手槍及持有子彈，竟無視法律禁令而恣為本件犯行，對於社會治安與民眾安危均生潛在高度危險，所為甚屬不該，本應予以重懲，惟念及其犯後始終坦承犯行，堪認確有悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、製造槍枝之手段、持有子彈之種類、數量與期間，及其自陳為國中畢業之教育程度，目前身兼停車管理員及賣魚工作等職，且有雙親需要扶養之家庭經濟生活狀況等一切情狀，就未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分，量處有期徒刑2年，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，就未經許可持有子彈罪部分，量處有期徒刑3月，併科罰金2萬元。並就非法持有子彈罪部分所處之有期徒刑，諭知如易科罰金，以1千元折算1日之標準，及就上開2罪併科罰金部分各諭知如易服勞役，均以1千元折算1日，復定其應執行罰金6萬元，如易服勞役，以1千元折算1日之標準。另就沒收部分說明：㈠扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）及具有殺傷力之制式子彈2顆，均屬違禁物，皆應依刑法第38條第1項規定，於被告所犯罪名項下分別宣告沒收。㈡扣案原具有殺傷力之制式子彈1顆及非制式子彈4顆，前經內政部警政署刑事警察局鑑驗試射後，僅餘彈殼、彈頭而不具子彈之結構與性能，不再具有殺傷力，已非屬槍砲彈藥刀械條例所列違禁物，爰均不予宣告沒收。㈢至被告持供製造改造手槍所用之螺絲起子並未扣案，且無證據可資認定係屬被告所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨則以：被告符合自首要件，請求依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定免除其刑，且被告犯罪情狀顯可憫恕，請依刑法第59條規定酌減其刑，並為緩刑宣告云云。惟查，本件被告之犯罪情狀，尚不足以依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定免除其刑，業如前述，又關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號、72年台上字第6696號判例意旨參照）。被告就量刑過重之指摘，並無客觀證據提出，且按刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案量刑，能斟酌至當。本件原判決於量刑時業已詳予說明，審酌上情而量處上開刑度，原審已基於行為人責任基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，原審之量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量權限，就罰金部分所定應執行刑之刑度亦合於內、外部界限，合於比例原則及罪刑相當原則，自無不合，且被告本件犯行並無情輕法重一節，業經本院認定如前，是原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，並無違誤，亦無量刑過重之情，堪稱妥適，被告上訴主張請求適用刑法第59條規定再予輕判，並指摘原審量刑過重，均難認有據。從而，被告之上訴核為無理由，應予駁回。
五、是否宣告緩刑之說明：㈠行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後
，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。
㈡經查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有
本院被告前案紀錄表在卷可考，其本件非法製造手槍後又持有子彈之犯行，曾將槍彈隨身攜帶外出，所為對於社會治安造成危害甚鉅，固應嚴予非難，惟其為本件犯行時年僅21歲，年輕識淺、血氣方剛，因行事失慎、思慮未周所致，其於偵查犯罪之機關或公務員知悉其犯行前，即自首繳交全部槍彈，且犯後迭於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時，始終對上揭犯罪事實坦承不諱，犯後亦已搬離原三重住所，遷往基隆地區居住、工作，足認其確有悔悟之意，並有決心遠離原先交往複雜環境，堪認被告經此教訓，當知所警惕，信無再犯之虞；復審酌被告自陳目前有正當工作，未婚，父親患有疾病無法工作，母親為家庭主婦，姊姊甫就業現償還就學貸款中，妹妹仍就學中，被告為家中主要經濟來源，有其提出之戶口名簿、診斷證明、就學貸款繳款通知單等在卷可佐（見本院卷第74至93頁）。本院綜合上情，認其前所受兩罪名刑之宣告，非法製造槍枝罪雖量處有期徒刑2年，非法持有子彈罪量處有期徒刑3月，同一份判決內，因刑法第50條修正，無從定執行刑，仍認二罪名所宣告之刑均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併宣告各緩刑5年，以啟自新。另為深植被告守法觀念，記取本案教訓，確切明瞭其行為之不當與所生危害，爰依刑法第74條第2項第5款規定，併宣告其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務，及依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應於本判決確定之日起1年內，完成20小時之法治教育課程，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以促其於緩刑期間徹底悔過。又被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳忻穎提起公訴，檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國108年5月14日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官梁耀鑌法官連育群以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖紫喬中華民國108年5月14日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。