裁判字號：臺灣臺中地方法院104年簡上字第326號刑事判決
裁判日期：民國104年11月04日
裁判案由：賭博
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度簡上字第326號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告王思貽上列上訴人因被告賭博案件，不服本院中華民國104年7月31日
104年度審簡字第631號刑事簡易判決（起訴書案號：104年度偵字第11602號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭，判決如下：
主文原判決撤銷。
王思貽犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、王思貽前因賭博案件，經本院於民國102年3月18日，以10
2年度豐簡字第144號判處有期徒刑5月確定，嗣於102年
5月20日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悛悔改過，基於反覆實施賭博與意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，竟自104年3月底某日起，至同年4月23日為警查獲止，提供其向不知情友人洽借，位於臺中市○○區○○路○○號之地點，作為公眾得出入之賭博場所，供不特定之賭客以電話向其下注，而經營俗稱「六合彩」之賭博。其賭博方式，分有「二星」、「三星」2種，每注賭資為新臺幣（下同）5元至
100元不等，嗣後再以所簽選之號碼核對香港六合彩每星期
二、四、六所開出之當期中獎號碼，賭客如簽中「二星」者可得57倍之彩金、「三星」者可得570倍之彩金，如未簽中，所繳之賭資即歸王思貽所有。嗣於104年4月23日晚上7時5分許，為警持本院核發之搜索票，至上址執行搜索查獲，並當場扣得被告所有如附表所示，供本件犯罪所用之物。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，迭據被告王思貽於警詢、檢察官偵查中及本院審理時，均坦承不諱，並有扣案如附表所示之物可資佐證，足認被告之自白應與事實相符；此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片等附卷可稽。從而，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
二、按刑法圖利供給賭博場所罪之「賭博場所」，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如營利意圖而提供傳真或電話供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第265號判決意旨參照）。又按，私人住家原非公眾得出入之場所，惟長期供作賭博場所，聚集不特定之人賭博財物，已失純住宅之性質，與公眾得出入之場所無異，應成立刑法第266條第1項前段之賭博罪（司法院【77】廳刑一字第615號及【79】廳刑一字第309號研究意見均採同一見解）。再按，刑法第268條所稱「聚眾賭博」，乃指召集不特定之多數人參與賭博之意，且該等不特定之多數人，毋須同時聚集於一處從事賭博之行為，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目的原在聚眾賭博以營利，即成立本罪。
三、核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，最高法院96年度臺上字第172號、95年度臺非字第285號判決意旨足資參照。本件被告基於單一之決意，在密切接近之一定時、地，持續反覆實行意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之複次行為，依社會客觀通念，應各僅成立集合犯之一罪。其所犯上開三罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重圖利聚眾賭博罪處斷。又被告前因賭博案件，經本院於102年3月18日，以
102年度豐簡字第144號判處有期徒刑5月確定，嗣於102年5月20日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、原審以被告所犯上開賭博之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：
㈠按下列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預
備之物。三、因犯罪所生或所得之物。前項第1款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。第1項第2款、第3款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑法第38條定有明文。又刑法第38條第1項第
2款所定供犯罪所用得沒收之物，以屬於犯人者為限，同法條第三項前段，著有明文，故沒收供犯罪所用，且屬於犯人所有之物，不但應於判決事實欄記載明白，於理由內亦應說明其所憑之證據，否則即難謂適法（最高法院72年度台上字第1141號判決意旨參照）。查扣案之對獎號碼單1張（104年度偵字第11602號卷第29頁），係大樂透開獎之號碼，與本件六合彩沒有關係等情；扣案之傳真機、計算機各1台，均與本件犯行無關，賭客係以打電話的方式下注，不是用傳真機，傳真機是供北管出陣連絡用的，又其賭注金額很小，不需要用到計算機等情，均據被告於本院審理時供承明確（見本院卷第20、30頁），復查無其他積極證據足認上開物品確與本件賭博犯行有關，原判決依刑法第38條第1項第2款之規定均予以宣告沒收，容有違誤。
㈡復按，量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事
項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。又按，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。此為刑法第57條所明定。原審審酌被告前有賭博之前案紀錄，有前揭紀錄表在卷可查，仍不知記取教訓，復以投機方式，經營上開六合彩賭博從中獲取不法利益，並助長賭風及僥倖心理，對社會風氣有極為不良之影響，行為實值非難；兼衡其經營期間短暫、犯罪之動機、手段、所獲利益非高、現從事美髮業、受有高職畢業之教育智識程度、家庭經濟狀況為小康（見偵卷第12頁之被告警詢筆錄受詢問人欄所載），及犯後坦承犯行等一切情狀，據以量處被告有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準；惟查本件被告所犯前案即為同類型之六合彩賭博案件，該案係經法院判處有期徒刑5月確定，復甫於10
2年5月20日易科罰金執行完畢等情，均已如前述，並為本件原審援引論以累犯之依據，而被告於前案執行完畢後，未能記取教訓，又再犯同類型案件，其犯罪情節與惡性，顯較前案為高，是本件尚因該前案記錄之存在而成立累犯，乃竟量處有期徒刑4月，較該未成立累犯之前案為輕，實不無輕重失衡之嫌，原審未能審酌於此，亦有未合；檢察官以原審量刑過輕為由，提起上訴，非無理由，且原判決復有前開瑕疵可指，自應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告非法經營六合彩賭博，助長民眾投機風氣，影響社會善良秩序，且前因同類型案件，經本院判處有期徒刑5月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，猶一犯再犯，顯見上開刑罰實難收警惕之效，本非不得予以嚴懲；惟斟酌被告本件經營六合彩期間未久，獲利非鉅，家境確屬清寒，有證明書一紙在卷可佐（見本院卷第32頁），犯後尚知坦承犯行，態度良好，有效節省司法資源等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。末按，扣案如附表編號一所示之帳冊及簽單1本，為刑法第26
6條第2項所謂「當場賭博之器具」（最高法院87年度臺非字第207號判決意旨參照），應依上開規定予以宣告沒收；至扣案如附表編號二至四所示之物，均為被告所有，供本件犯罪所用，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第268條、第266條第1項前段、第2項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱雲昌到庭執行職務。
中華民國104年11月4日
刑事第八庭審判長法官廖穗蓁
法官黃司熒法官戰諭威以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官蔡柏倫中華民國104年11月4日附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表┌──┬───────────────────┐│編號│物品名稱及數量│├──┼───────────────────┤│一│帳冊兼簽單1本│├──┼───────────────────┤│二│六合手冊1本│├──┼───────────────────┤│三│擋牌通知單4張│├──┼───────────────────┤│四│匯款對帳單2張│└──┴───────────────────┘