裁判字號：臺灣南投地方法院95年重訴字第6號民事判決
裁判日期：民國95年08月03日
裁判案由：給付違約金
臺灣南投地方法院民事判決95年度重訴字第6號原告南投縣魚池鄉公所法定代理人戊○○訴訟代理人 林益輝 律師複代理人 孔慶忠 律師
陳建勛 律師被告 李素香 即榮泉水電工程行訴訟代理人 林萬生 律師複代理人 賴錦源 律師被告丁00000000
巫 金束 即金束商號南投水電工程有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人丙○○○被告草屯電氣水管工程有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 吳紹貴 律師
林正雄 律師複代理人 王朝揚 律師上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國九十五年七月二十日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告李素香即榮泉水電工程行、丁00000000、 巫金束 即金束商號等應連帶給付原告新台幣（下同）八百六十五萬三千元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告時即自民國（下同）九十五年七月六日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
（二）被告李素香即榮泉水電工程行、南投水電工程有限公司、草屯電氣水管工程有限公司應連帶給付原告一百二十六萬九千元；及自起訴狀繕本送達最後一位被告時即九十五年三月二十八日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
（三）如受有利判決，願提供擔保，請求准予宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告李素香即榮泉水電工程行（下稱李素香）於八十年間，承攬原告新建南投縣魚池國中之「魚池國中新建工程第三標水電給水衛生及消防設備工程（普通、特別教室、課外活動、行政大樓）」（下稱編號一工程）、「魚池國中新建工程第三標水電給水衛生及消防設備工程（體育館、禮堂）」（下稱編號二工程），及「魚池國中新建工程廣播、電視、電話工程」（下稱編號三工程）等三件工程，上開三件工程合併一標案發標，但因有不同經費來源，為便於核計，故分別簽定工程契約書。該三件工程之簽約日期、約定完工日期、契約總價、承攬人之連帶保證人均如附表一所示。又各契約書第十九條均約定被告李素香於工程完成時，應會同監工人員以書面通知原告辦理驗收及接管，如未在期限修繕完成或複驗不合格，視為逾期，應依各契約書第二十三條規定，每逾期一天須處契約總價千分之一罰款。
（二）被告李素香於簽約後十日開工，並陸續估驗，至八十二年二月十九日已完成約百分之八十工程，原告並就估驗完成部分給付工程款，各工程之開工日期、最後估驗日及已給付之工程款詳如附表二。而原告為配合政府活動，曾要求被告李素香趕工，然其並未配合，施工中亦無法與土建廠商合作，造成施工問題，且魚池國中原校地已出售，遷校計畫預定於八十二年暑假期間舉行，原告因而依工程契約書第二十條規定，在工程尚未完成前，於八十二年七月十六日起開始遷入，並先行使用部分工作物。然被告李素香遲遲未能辦理完工驗收，原告雖曾數次召開協調會，至八十五年五月二日始辦理消防設施使用執照第一次會勘，且會勘亦未獲通過。嗣後原告又分別於八十五年五月十三日、八十五年十二月二十六日、八十六年十一月三日，三度催告被告李素香改善均未果，魚池國中為徹底解決給水、漏水、漏電等問題，遂於八十七年七月十四日另行招標修繕，另行支出五十六萬零三百五十一元，完成電源改善工程。而原告為積極解決懸案，乃於九十四年二月十六日發函，限被告李素香於九十四年三月十日完成履行合約之『複驗』辦理竣工，其仍未與理會，原告再於九十四年四月二十六日催告被告李素香於九十四年五月五日辦理竣工，否則即終止契約，其仍未履行，是原告與被告李素香間之上開工程契約，於九十四年五月五日終止。
（三）被告李素香所承攬如附表一之工程均已逾期，至今尚未完工，則依工程契約第十九條及第二十三條約定，應給付違約金，而自契約應完工日起至九十四年五月五日終止日，原告得請求之各工程契約之違約日數及違約金計算金額如附表三所示。惟上開違約罰款已逾附表一所示之工程總價，為公平起見，請求被告李素香給付相當於工程契約總價款之違約金。而被告丁00000000（下稱 陳政賢 ）、巫金束即金束商號（下稱巫金束）為上開編號一、二工程之連帶保證人，被告南投水電工程有限公司（下稱南投水電公司）、草屯電氣水管工程有限公司（下稱草屯電氣水管公司）為編號三工程之連帶保證人，自應與被告李素香負連帶給付責任。
（四）對於被告之抗辯主張：
１、系爭工程契約第二十三條規定之「罰款」，係民法第二百五十條第一項所規定之「懲罰性違約金」，並不適用同法第五百一十四條之規定，本件懲罰性違約金請求權消滅時效應為十五年，故原告之請求權並無時效消滅之問題。
２、縱使有民法第五百一十四條之適用，被告李素香既於通知驗收後因驗收不合格，未再申請原告複驗，致系爭契約懸宕未決而繼續存在，經原告二度催告後，至九十四年五月五日終止，原告於九十五年二月十四日提起本訴請求損害賠償，亦無時效消滅之問題。
３、被告草屯電氣水管公司雖主張其為編號三工程所為之保證行為有違公司法第十六條及其公司章程之規定，然原告為善意第三人，被告草屯電氣水管公司不得以此對原告為抗辯。
三、證據：提出驗收證明書、簽呈、新增單價議定書各一件、新增單價協議紀錄二件、工程契約書、請款單、會議記錄、請款單各三件、存證信函四件、原告公函八件等影本、戶籍謄本、營利事業登記抄本各二件等正本為證。
乙、被告方面：
壹、被告李素香部分：
一、聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）被告李素香確曾向原告承攬如附表一所示之工程，惟該等工程嗣轉由被告草屯電氣水管公司承作，並早已完工，被告李素香亦早已結束榮泉水電工程行之經營。然原告竟於十餘年後，始請求被告給付逾期罰款，顯不合法。
（二）系爭工程合約第二十三條規定，乃係就被告遲延完工所為賠償額計算方式之約定，屬民法第五百零二條第一項所規定承攬人遲延完成工作之損害賠償，為損害賠償性違約金，而非懲罰性違約金。則依民法第五百一十四條、民法債編施行法第三條第一項、第二項、第三十六條之規定，原告本件之損害賠償請求權，其時效為一年，應自八十九年五月五日起算，而至九十年五月四日止，原告於九十五年二月十四日始提起本件訴訟，請求權早已罹於時效，被告自得主張時效抗辯。
（三）魚池國中自八十二年間即已開始使用系爭工程之工作物迄今，於八十五年五月二日經原告會同南投消防隊、魚池消防隊會勘，並盧列缺失後，經被告草屯電氣水管公司改善完成，嗣於八十五年十二月二十四日取得使用執照。準此，被告縱有遲延完工，亦僅得計至八十五年十二月二十四日止。
（四）除附表一之三件工程外，尚有另一給電工程，係由同案被告草屯電氣公司承攬。而該給電工程之施作，係以附表一之三件工程完工後始得施作。然該工程亦早已完工，魚池國中亦自八十二年即已開始使用，亦於八十五年十二月二十四日取得使用執照，則原告稱被告迄今尚未完工，顯與事實不符。
三、證據：提出使用執照會勘缺點記錄表、使用執照影本各一份為證。
貳、被告南投水電公司部分：未於最後言詞辯論期日到庭，據其以前之陳述為：
一、聲明：原告之訴駁回；如受不判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：對於附表一之系爭工程並無意見，但不同意原告之請求。因為被告南投水電公司僅擔任被告李素香之連帶保證人，但李素香再將系爭工程發包給第三人時，並未通知被告，且系爭工程之保證人竟有與李素香不相識之人，本件無法如期完工，應有第三者介入。
參、被告草屯電氣水管公司部分：
一、聲明：原告之訴駁回；如受不判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）系爭編號三工程固以被告草屯電氣水管公司為連帶保證人，然依公司法第十六條第一項規定及參照最高法院七十二年台上字第四四二五號判決意旨，被告草屯電氣水管公司上開所為之連帶保證契約部分應屬無效。
（二）原告起訴狀所載系爭工程逾期之起算日為八十一年十月三十日，與準備書狀所載於原告九十五年五月四日主張催告、解約後才逾期之主張不符。
（三）民法所定之違約金尚可區分為賠償性違約金及懲罰性違約金二者，並以前者為原則，蓋以民事責任，本無處罰觀念，故除當事人特約為違約處罰者外，即視為賠償性違約金。系爭工程契約所定之逾期罰款之約定，其性質應視為因不於適當時期履行債務所生之損害賠償總額，故屬定作人之損害賠償請求權，有民法第五百一十四條所定短期消滅時效之適用。則縱使原告得為本件請求，然原告應於八十九年五月五日起一年內行使其請求權，原告竟遲於九十五年二月十四日起訴，顯已罹於一年之短期時效，其請求權即已消滅，原告自不得再向主債務人即被告李素香主張權利，依民法第七百四十二條規定，被告草屯電氣公司亦得以主債務人所得主張之所有抗辯，向債權人即原告主張時效抗辯。
（四）原告於九十五年四月二十四日陳報之南投縣魚池鄉公所函、協調會紀錄、存證信函等文件，僅係輔助說明原告所稱系爭工程之工程開工、訂約日期、預定竣工日期及驗收過程之相關事證而已，與原告所受之損失無關，亦無從據此認定原告有任何損失。而原告主張之估驗款原告依約本即負有給付之義務，難謂原告有何損失，是原告就其因系爭契約所受之損失並未盡舉證責任。
（五）又約定之違約金如有過高，自得由法院依職權予以酌減。系爭編號三契約約定被告李素香以一百四十二萬六千四百元向原告承攬該工程，而目前社會經濟不景氣，銀行業亦最多依借款利率之百分之二十計算違約金，被告李素香已履行逾百分之七十之工程，且原告又享受使用系爭工作物多年之利益，原告就此使用利益部分未予扣除，而請求與工程總價金同額之違約金，顯然過高，如被告應給付違約金，亦請求法院依職權予以酌減。
三、證據：提出原告信函（含會勘缺點紀錄表）、使用執照、公司章程各一件、最高法院判決三件等影本為證。
肆、被告陳政賢部分：未於言詞辯論期日到庭，據其出之書狀表示：
一、聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）系爭編號一、二之工程，其性質應屬承攬契約，而依原告起訴狀所載其主張請求之違約金應屬損害賠償預定性之違約金，然原告並未舉證其受損害事項及損害額，且該項請求權依民法第五百一十四條規定，其損害賠償請求權期間為一年，原告之請求權已罹於時效。況原告起訴狀內自承系爭工程應在八十一年四月十日完成，原告既在施工現場派有監工負責管理監督工程之進行，於工程發生有違約損害等情事時，理應盡速通知保證人協商履行後續施工，原告遲至十三年後，於九十四年四月二十六日始以存證信函為通知行為，對保證廠商亦有不公，原告有民法第二百一十七條之與有過失，且顯有權利濫用並有違誠信原則，依民法第一百四十八條之規定，自應免除保證人依約應負之責任。
（二）又依契約書第二十三條規定，違約罰款原告得在被告李素香未領工程款內扣除，如不足仍得向被告李素香或其保證人追索。而原告並未舉證被保證人李素香之未領工程款遭扣除後仍有不足之證明，即逕對保證人起訴請求違約金亦有不當，保證人自得主張民法第七百四十五條之規定拒絕請求。
（三）榮進電氣行早已結束營業並為註銷登記，被告於收受原告之存證信函後，亦曾去函原告解除保證人資格，況被告所受委任之保證責任係保證被保證人李素香，惟被保證人早已於八十七年十月九日變更為 戴嘉廷 即榮泉水電工程行，榮泉水電工程行既已出售他人，原告及被保證人均未通知被告，並由被告表明是否仍願為新買主為續任保證行為，是此，被告就其新承受之人自不負系爭工程保證責任。本件工程之主債務人既已變更，被告即不負保證責任。
三、證據：提出台北市政府管理處函、被告通知函、營利事業登記證、電氣承裝業登記執照等影本各一件為證。
伍、被告巫金束即金束商號部分：未於言詞辯論期日到庭，亦未提出任何書面陳述。
理由
甲、程序方面：本件被告陳政賢、巫金束、南投水電公司未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張被告李素香於八十年間，承攬如附表一所示三件工程，該三件工程契約書第十九條均約定被告李素香於工程完成時，應會同監工人員以書面通知原告辦理驗收及接管，如未在期限修繕完成或複驗不合格，視為逾期，應依各契約書第二十三條規定，每逾期一天須處契約總價千分之一之罰款。被告李素香所承攬之上開工程未於如附表一所示之應完工日期完工，被告陳政賢、巫金束為系爭編號一、二工程履約之連帶保證人，被告南投水電公司、草屯電氣水管公司為系爭編號三工程之連帶保證人等情，為到場被告所不否認，復有如附表所示之系爭工程契約書三件在卷可參，應堪信為真實。
二、被告草屯電氣水管公司以公司法第十六條規定抗辯其就系爭編號三工程所為保證責任無效等語，原告則以伊為善意第三人，被告草屯電氣水管公司不得以該法條對原告為抗辯等語。查：
（一）公司法第十六條規定分別於七十二年十二月七日、八十六年六月二十五日及九十年十一月十二日修正，被告草屯電氣水管公司就系爭編號三工程所為保證行為時間為八十一年五月五日，是應適用七十二年十二月七日修正後之條文內容，合先敘明。
（二）七十二年十二月七日修正之公司法第十六條規定固規定：公司除依其他法律或公司章程規定以保證為業務者外，不得為任何保證人。公司負責人違反前項規定時，應自負保證責任，並各科四千元以下罰金，如公司受有損害時，亦應負賠償責任。被告草屯電氣水管公司之營業項目為電氣工程承包、水管工程承包、消防工程承包、空調設備工程承包及有關同業間之保證業務，有被告草屯電氣水管公司提出之其公司章程一件在卷可證。被告草屯電氣水管公司既於章程中明定得為有關同業間之保證業務，而系爭編號三之工程為魚池國中新建工程廣播、電視、電話工程，該工程內容與其營業項目電氣工程承包等業務相同，是其為被告李素香就系爭編號三工程所為保證行為與上開公司法規定，並無不合，被告草屯電氣水管公司所為抗辯不足採取。
三、被告陳政賢以其所有榮進電氣行早已結束營業，且被告陳政賢所受委任之保證責任係保證被保證人李素香即榮泉水電工程行，而被保證人榮泉水電工程行早已於八十七年十月九日變更為戴嘉廷即榮泉水電工程行，則被告陳政賢就其新承受之人自不負系爭工程保證責任等語。按獨資商號並無法人人格，應與自然人同視，則榮進電氣行縱使確已結束營業，但保證人之身分仍以自然人即被告陳政賢為認定，因而被告陳政賢為編號一、二工程之連帶保證人責任，不因榮進電氣行之結束營業而受影響。同理，被告陳政賢所為保證之被保證人為被告李素香即榮泉水電工程行，因榮泉水電工程行為獨資商號無法人人格，被保證人應以被告李素香視之，則榮泉水電工程行縱使已出售予第三人，仍無法免除被告陳政賢對被告李素香就編號一、二工程之保證責任。
四、系爭契約未於如附表一所示應完工日期完工之事實為兩造所不爭，則原告請求被告李素香及連帶保證人依系爭契約第二十三條之約定給付違約金，洵屬有據。但被告李素香等人以原告請求權已罹於消滅時效為抗辯，而該約定究為損害賠償性質或懲罰性質兩造各有論述。查：
（一）按違約金，除當事人另有約定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第二百五十條第二項定有明文。依上開規定可知違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就原來之給付或違約金擇一請求；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求原來之給付。而當事人所約定之違約金究屬何性質，應依當事人之意思定之，倘當事人未約定，則視為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此觀上開民法第二百五十條第二項之規定自明。
（二）系爭三件契約第二十三條約定內容為「逾期責任：由於乙方（即被告李素香）之責任未能按第四條規定期限內完工，每逾期一天須處訂約總價千分之一之罰款，甲方（即原告）得在乙方未領工程款內扣除，如不足仍向乙方或其保證人追索。」系爭編號一、二工程契約書第四條均約定工程期限：本工程應於雙方簽訂合約後十日內開工，並於八十一年四月十日完工，系爭編號三工程約定竣工期限於八十一年十月三十日以前，為兩造所不爭執，復有系爭工程契約書在卷可參。上開兩造所定之逾期罰款之約定，其性質依民法第二百五十條第二項之規定，視為因不於適當時期履行債務所生之損害賠償總額。
（三）損害賠償預定性質之違約金，乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付。是被告陳政賢、草屯電氣水管公司抗辯原告未能舉證證明受有如訴之聲明主張之損害乙節，於法未合，併予敘明。
五、按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。民法第五百一十四條第一項定有明文。兩造所定之逾期罰款性質為損害賠償總額，已如上述，則該違約金屬民法第五百一十四條第一項定作人之損害賠償請求權。該請求權既於契約書約明：由於乙方（即承攬人）之責任，未能按第四條規定期限內完工，每逾期一天須處訂約總價千分之一之罰款。則該請求權自應以如附表一所示之應完工日期起算，原告為契約當事人，就該約定內容自不得委為不知，故原告主張應自九十四年五月五日契約終止日起算，不足採取。則原告本件請求權時效編號一、二工程應於八十二年四月十日、編號三工程應於八十二年十月三十日完成，惟當時民法尚未增列定作人損害賠償請求權一年短期時效之規定，故應於八十九年五月五日起一年內行使，然而自按民法第五百十四條第一項規定之定作人損害賠償請求權短期時效，係八十八年四月二十一日修正公布，依民法債編施行法第三十六條第二項規定，自八十九年五月五日施行，而依民法債編施行法第三條第二項規定，民法債編修正施行前之法定消滅時效，其期間較民法債編修正施行後所定為長者，適用修正施行前之規定。但其殘餘期間自民法債編修正施行日起算，較民法債編修正施行後所定期間為長者，應自施行日起，適用民法債編修正施行後之規定。修正前民法第五百十四條第一項既未規定定作人損害賠償請求權之時效期間，依同法第一百二十五條規定，為十五年。則定作人損害賠償請求權之時效期間較民法債編修正施行後所定為長，應適用修正施行前之規定。但其殘餘期間自民法債編修正施行日起算，較民法債編修正施行後所定期間為長，應自民法債編修正施行日即自八十九年五月五日起適用施行後一年短期時效之規定，則原告本件請求權時效應自九十年五月四日完成。
而原告遲至九十五年二月十四日始提起本件訴訟，有起訴狀在卷可證，顯逾上開請求時效，是被告李素香等人所為時效抗辯洵屬有據。
六、從而，原告依契約請求如訴之聲明，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，自不予一一論列。
丙、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中華民國95年8月3日
民事庭法官周玉蘭以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年8月3日
書記官洪瑞璣附表一：
┌──┬─────────┬────┬─────┬──────┬────────┐│編號│工程名稱│簽約日期│應完工日期│契約總價│連帶保證人│├──┼─────────┼────┼─────┼──────┼────────┤│一│魚池國中新建工程第│80.03.13│81.04.10│6,648,497元│陳政賢即榮進電氣│││三標水電給水衛生及││││行、巫金束即金束│││消防設備工程（普通││││商行│││、特別教室、課外活│││││││動、行政大樓）│││││├──┼─────────┼────┼─────┼──────┼────────┤│二│魚池國中新建工程第│80.03.13│81.04.10│2,004,503元│陳政賢即榮進電氣│││三標水電給水衛生及││││行、巫金束即金束│││消防設備工程（體育││││商行│││館、禮堂）│││││├──┼─────────┼────┼─────┼──────┼────────┤│三│魚池國中新建工程廣│81.05.05│81.10.30│1,269,000元│南投水電工程有限│││播、電視、電話工程││││公司、草屯電氣水│││││││管工程有限公司│└──┴─────────┴────┴─────┴──────┴────────┘附表二：
┌──┬─────────┬────┬─────┬──────┐│編號│工程名稱│開工日期│最後估驗日│已給付工程款│├──┼─────────┼────┼─────┼──────┤│一│魚池國中新建工程第│80.03.23│81.02.03│8,136,234元│││三標水電給水衛生及││││││消防設備工程（普通││││││、特別教室、課外活││││││動、行政大樓）││││├──┼─────────┼────┼─────┼──────┤│二│魚池國中新建工程第│80.03.23│82.02.22│1,700,190元│││三標水電給水衛生及││││││消防設備工程（體育││││││館、禮堂）││││├──┼─────────┼────┼─────┼──────┤│三│魚池國中新建工程廣│80.05.15│80.07.14│1,012,718元│││播、電視、電話工程││││││││││└──┴─────────┴────┴─────┴──────┘附表三：
┌──┬─────────┬──────┬────┬─────────────┐│編號│工程名稱│契約總價│遲延日數│原告可請求之違約金│├──┼─────────┼──────┼────┼─────────────┤│一│魚池國中新建工程第│6,648,497元│4775│6,648,497×1/1000×4775│││三標水電給水衛生及│││＝31,746,573│││消防設備工程（普通││││││、特別教室、課外活││││││動、行政大樓）││││├──┼─────────┼──────┼────┼─────────────┤│二│魚池國中新建工程第│2,004,503元│4775│2,004,503×1/1000×4775│││三標水電給水衛生及│││＝9,571,502│││消防設備工程（體育││││││館、禮堂）││││├──┼─────────┼──────┼────┼─────────────┤│三│魚池國中新建工程廣│1,269,000元│4569│1,269,000×1/1000×4569│││播、電視、電話工程│││＝5,798,061│││││││└──┴─────────┴──────┴────┴─────────────┘