裁判字號：臺灣宜蘭地方法院109年訴字第400號刑事判決
裁判日期：民國110年01月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決109年度訴字第400號公訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告張巍選任辯護人高大凱律師（法律扶助）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵緝字第169號），本院判決如下：
主文張巍犯如附表罪刑欄所示之罪，各處如附表罪刑欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑 陸年 。
犯罪事實
一、張巍明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以附表所示門號之行動電話及使用通訊軟體LINE作為對外聯繫毒品交易之工具，於附表所示之時間、地點，販賣甲基安非他命予 郭信佑 （各次販賣之時間、地點、數量、金額、交易過程及販賣所得均詳如附表編號1至3所載）。嗣其於民國108年7月31日21時許為警在臺北市○○區○○街○段00號5樓之1查獲，並扣得VIVO牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡）、吸食器1組、甲基安非他命1包（驗前淨重
0.693公克，驗後淨重0.683公克），而查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局布袋分局報告臺灣嘉義地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。本件檢察官、被告張巍及其辯護人均同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力（見本院卷第73、160頁），本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、至本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。
貳、實體部分：
一、附表編號1至3所示犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序、審理時坦承不諱，核與證人郭信佑於於警詢、偵查中之證述相符（證述頁次均詳附表所列證據欄），復有附表證據欄所示之證據附卷可參，以及VIVO牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡）、吸食器1組、甲基安非他命
1包等物扣案可佐；又證人郭信佑其於附表編號1至3所示時、地向被告購買第二級毒品甲基安非他命之情事已證述綦詳，且被告亦坦認有如附表編號1至3所示販賣甲基安非他命等犯行，並參酌上開通訊軟體LINE對話之內容，足徵證人郭信佑所證述被告確有如附表所示販賣甲基安非他命之情事尚非憑空虛捏，應堪採信；再比對上開LINE對話與證人郭信佑之證述，均有相當之關聯性，足以補強證人郭信佑之證述，而擔保證人郭信佑前開所述被告有如附表編號1至3所示販賣甲基安非他命之真實性。雖證人郭信佑就附表編號3所示犯罪事實自始無交易毒品真意、且被告與證人郭信佑完成交易後即為警查獲，但並非查緝員警施以不法引誘，被告始萌生未曾存在之販毒意欲，查緝員警僅係利用機會加以誘捕，對於被告仍係出於販賣第二級毒品之故意，而與證人郭信佑在約定地點進行販賣行為，並不生何影響，復從誘捕毒品之數量、購買之價格等觀察，本案警員偵查之手段，有別於「陷害教唆」之情形，被告主觀上既有販賣第二級毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，僅因購毒者郭信佑係配合警方查緝毒品上手而實際上無買受毒品之真意，致被告未能實際出售毒品而未遂，則辯護人辯稱該次犯行係陷害教唆云云，顯有誤認，亦與上開事實經過核有不符，此部分辯詞尚難採憑。綜上，被告前揭任意性自白與事實相符，其所涉販賣甲基安非他命犯行均堪以認定。
二、復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品甲基安非他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中以買賣價差或量差謀利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而毒品甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告於附表所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予郭信佑之犯行係屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，是被告主觀上顯有營利之意圖而販賣第二級毒品之犯意，亦堪認定。
三、至被告及證人郭信佑雖於警詢、偵查中均稱所交付或購買之毒品係「安非他命」，惟一般施用毒品者應僅對施用毒品之效用及施用之毒品分級有所認知，難認其能清楚分辨「安非他命」、「甲基安非他命」此類化學合成物質之正確名稱，本院衡諸近來於國內流通使用之第二級毒品「甲基安非他命」較「安非他命」普遍，此為本院職務上已知之事實，堪認被告及前開證人所述之安非他命應均係甲基安非他命無訛。
四、綜上所述，本案事證明確，被告如附表所示3次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行均堪予認定，應予依法論科。
五、論罪科刑部分：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。再按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，不能割裂分別適用有利益之條文（最高法院104年度台上字第2545號判決意旨參照）。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定已於10
9年1月15日修正公布，於109年7月15日施行，毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」，比較修正前後之規定，修正後將最低法定刑度提高為10年以上有期徒刑，且罰金刑亦提高為新臺幣1500萬元，解釋上自應以修正前之規定對被告較有利；又毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後偵審自白減刑之要件較修正前嚴格，屬於法律變更之情形，且修正後規定亦未較有利於被告，是綜合全部罪刑之結果比較後，本案自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定。
（二）核被告如附表編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於前開各次販賣第二級毒品甲基安非他命，而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如附表所為3次犯行、犯意各別，行為互殊，自均應予分論併罰。被告就附表編號3所示之犯行雖已著手為販賣第二級毒品之實行，惟未生既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
（三）復按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」又所謂自白，乃犯罪嫌疑人或被告對自己犯罪事實之全部或一部為肯定之供述之謂，其供述之方式不以主動陳述犯罪事實之全部或一部為限，即使在偵查或審判中，於接受有偵查犯罪或審判職務之公務員就其涉及之犯罪事實訊問時，被動為承認該犯罪事實之意思表示者，亦不失為自白（最高法院97年度台上字第2119號判決意旨參照）。經查，被告就如附表編號1至3所示犯行，於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時均自白不諱，已如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應就被告如附表編號1至3所示3次販賣第二級毒品之犯行，均減輕其刑，並就附表編號3犯行依法再遞減之。
（四）再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，或在供出前，偵查犯罪機關早經掌握相當證據資料，足資確定其身分，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定。查被告雖於本次警詢供稱其前述販賣第二級毒品之來源係向綽號「 小八 」之「 紀樺騏 」（應為「 紀騏樺 」）購買，然其並未具體指認「紀騏樺」具體身分、年籍，是卷內亦查無檢警嗣後有因此而查獲紀騏樺販毒之相關資料，而觀諸被告紀騏樺之前案紀錄表，與被告有相關連之案件，係臺灣臺北地方檢察署檢察官追加起訴紀騏樺於109年3月25日（109年度偵字第15786號追加起訴書誤載交易毒品時間為108年3月25日）販賣第二級毒品予被告之犯行，然此部分實為被告於109年3月25日再次被喬裝為毒品買家之員警查獲其販毒行為後，被告始提供該次毒品來源而循線查獲，顯與本案並無直接關聯，此部分既係被告於109年3月25日再次為警查獲後所提供之資料而查獲紀騏樺於該次販毒之情事，即難認本案被告如附表所示犯行符合毒品危害防制條例第17條第1項之要件，自不得適用上開減刑規定。至辯護人辯稱本案被告有情輕法重等情，而認應依刑法第59條減刑云云。觀之被告於本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行已係第3次為警查獲，且其所犯前開2件販毒案件斯時業經起訴並均於法院審理中，其當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，且為法所明禁，竟為牟利而一再販賣甲基安非他命，衡諸社會一般人客觀標準，實難認被告之犯行客觀上已有引起一般同情之情事，況被告就上開販賣甲基安非他命之犯行，業經依毒品危害防制條例第17條第2項或刑法第25條第2項規定減輕其刑後，顯無過重而有情堪憫恕之情形，自均無適用刑法第59條予以酌減其刑之餘地，附此敘明。
（五）爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，一再販賣甲基安非他命供他人施用，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，兼衡被告犯後雖坦承犯行，然其前有2次販毒案件先後經檢察官提起公訴，均於法院審理期間，竟又第3次犯下本案，顯見其毫無悔悟且視法律於無物之態度，應予嚴責，復審酌其犯罪動機、目的、手段、所得，並考量被告自陳入監前從事冷氣維修技師、已婚、無子女之生活狀況，以及高職肄業之智識程度等一切情狀，分別量處如附表罪刑欄所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
六、沒收部分：
（一）查刑法第2條、第11條、第38條、第38條之1業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行。按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第2條第2項、第38條第1、2項分別定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第38條之1第1項亦定有明文。另按中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月
1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，修正後刑法施行法第10條之3定有明文。又毒品危害防制條例配合刑法修正，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，該條例第19條第1項修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，是毒品危害防制條例第19條所定沒收對象為「不問屬於犯人與否」，範圍較刑法沒收章為大，且犯罪工具規定「應沒收」，於此次刑法修正施行後，仍有繼續適用之必要，以杜毒品犯罪（毒品危害防制條例第18條、第19條修正理由可參），足認毒品危害防制條例第19條第1項所定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物」之沒收，屬修正後刑法有關沒收規定之特別規定，參酌上開所述，應優先適用；至其餘沒收及追徵則應回歸修正後刑法有關沒收之規定。
（二）被告所有並經扣案之甲基安非他命1包，經檢出甲基安非他命之成分，故上開扣案物係屬本案所查獲之第二級毒品，除鑑定用罄而滅失部分外，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。又扣案之VIVO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張），係被告所持用，且係供其於如附表編號1至3所示販賣第二級毒品交易聯繫使用，以及扣案之吸食器1組為被告於如附表編號3所示販賣第二級毒品交易時試毒所使用，業經被告於本院審理時供述明確（見本院卷第162頁），復有LINE對話紀錄可佐，自均應依毒品危害條例第19條第1項規定諭知沒收。被告如附表編號1至3所示各次販賣甲基安非他命所得金額分別詳如附表編號1至3「犯罪所得」欄所示，此均為被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於如附表編號1至3所示各次販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官蔡豐宇提起公訴，檢察官劉憲英到庭執行職務。
中華民國110年1月26日
刑事第五庭審判長法官陳嘉年
法官陳嘉瑜法官程明慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官高雪琴中華民國110年1月26日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬─────┬───┬──────────┬────┬──────────┬──────────┐│編號│時間│地點│對象│行為│犯罪所得│證據│罪刑│├──┼─────┼─────┼───┼──────────┼────┼──────────┼──────────┤│1│108年3月│臺北市信義│郭信佑│張巍於108年3月28日│5500元│1.被告於警詢、偵查中│張巍販賣第二級毒品，│││28日18時○○○區○○街││14時56分許，化名「Zh││、本院準備程序及審│處有期徒刑肆年。扣案│││分許│115巷17號││ang神狩」、以門號09││理時之自白（警卷第│之VIVO廠牌行動電話壹││││前││00000000號行動電話使││6至7頁、嘉義地檢│支（含門號○九六八八││││││用通訊軟體LINE，與化││偵6265號卷第10頁及│二一○二一號SIM卡壹││││││名「 郭小柚 」之郭信佑││反面、本院卷第72、│張）沒收。未扣案之犯││││││聯繫後，於左揭時、地││163頁）│罪所得新臺幣伍仟伍佰││││││，以新臺幣（下同）55││2.證人郭信佑於警詢及│元沒收，於全部或一部││││││00元之價格販賣第二級││偵查中之證述（警卷│不能沒收或不宜執行沒││││││毒品甲基安非他命3公││第18至20頁、嘉義地│收時，追徵其價額。││││││克予郭信佑。││檢偵6265號卷第19頁│││││││││、新北地檢偵29604│││││││││號卷第4至6頁）│││││││││3.通訊軟體LINE對話紀│││││││││錄翻拍照片（警卷第│││││││││33至35頁）│││││││││4.搜索扣押筆錄、扣押│││││││││物品目錄表（警卷第│││││││││26至29頁）││├──┼─────┼─────┼───┼──────────┼────┼──────────┼──────────┤│2│108年6月│臺北市信義│郭信佑│張巍於108年6月28日│5500元│1.被告於警詢、偵查中│張巍販賣第二級毒品，│││28日10時○○○區○○街││9時23分許，化名「Zh││、本院準備程序及審│處有期徒刑肆年。扣案│││分許│115巷17號││ang神狩」、以門號09││理時之自白（警卷第│之VIVO廠牌行動電話壹││││前││00000000號行動電話使││6至7頁、嘉義地檢│支（含門號○九六八八││││││用通訊軟體LINE，與化││偵6265號卷第10頁及│二一○二一號SIM卡壹││││││名「郭小柚」之郭信佑││反面、本院卷第72、│張）沒收。未扣案之犯││││││聯繫後，於左揭時、地││163頁）│罪所得新臺幣伍仟伍佰││││││，以5500元之價格販賣││2.證人郭信佑於警詢及│元沒收，於全部或一部││││││第二級毒品甲基安非他││偵查中之證述（警卷│不能沒收或不宜執行沒││││││命3公克予郭信佑。││第15至16頁、嘉義地│收時，追徵其價額。││││││││檢偵6265號卷第19頁│││││││││、新北地檢偵29604│││││││││號卷第4至6頁）│││││││││3.通訊軟體LINE對話紀│││││││││錄翻拍照片（警卷第│││││││││33、35至36頁）│││││││││4.搜索扣押筆錄、扣押│││││││││物品目錄表（警卷第│││││││││26至29頁）││├──┼─────┼─────┼───┼──────────┼────┼──────────┼──────────┤│3│108年7月│臺北市 萬華 │郭信佑│張巍於108年7月31日│4000元│1.被告於警詢、偵查中│張巍販賣第二級毒品未│││31日21○○○區○○街二││20時2分許，化名「狩││、本院準備程序及審│遂，處有期徒刑貳年拾││││段55號5樓││」、以門號0000000000││理時之自白（警卷第│月。扣案之第二級毒品││││之1││號行動電話使用通訊軟││10至12頁、嘉義地檢│甲基安非他命壹包（驗││││││體LINE，和與警方配合││偵6265號卷第10頁及│後淨重零點陸捌參公克││││││查緝毒品上游之郭信佑││反面、本院卷第72、│）及其外包裝均沒收銷││││││約定毒品交易事宜後，││163頁）│燬；扣案之VIVO廠牌行││││││於左揭時、地，以4000││2.證人郭信佑於警詢及│動電話壹支（含門號○││││││元之價格販賣第二級毒││偵查中之證述（新北│000000000號││││││品甲基安非他命2公克││地檢偵29604號卷第│SIM卡壹張）及吸食器││││││予郭信佑，並收取4000││4至6頁、臺北地檢│壹組均沒收；未扣案之││││││元現金後完成交易，然││偵27497號卷第23頁│犯罪所得新臺幣肆仟元││││││因郭信佑自始無交易毒││及反面）│沒收，於全部或一部不││││││品之真意而未遂。││3.通訊軟體LINE對話紀│能沒收或不宜執行沒收││││││││錄翻拍照片（警卷第│時，追徵其價額。││││││││37至40頁）│││││││││4.搜索扣押筆錄、扣押│││││││││物品目錄表（警卷第│││││││││26至29頁）│││││││││5.高雄市立凱旋醫院濫│││││││││用藥物成品檢驗鑑定│││││││││書（臺北地檢偵2749│││││││││7號卷第44頁）││└──┴─────┴─────┴───┴──────────┴────┴──────────┴──────────┘