臺北高等行政法院89年度訴字第753號判決

裁判字號：臺北高等行政法院89年訴字第753號判決

裁判日期：民國90年08月24日

裁判案由：營利事業所得稅

臺北高等行政法院判決八十九年度訴字第七五三號
原告廣盛開發股份有限公司代表人甲○○○董事訴訟代理人丁○○（會計師）被告財政部台北市國稅局代表人乙○○（局長）訴訟代理人丙○○右當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服行政院中華民國八十九年六月二十七日台八十九訴字第一八六三○號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實事實概要︰
原告於民國（下同）八十五年度營利事業所得稅結算申報，列報前五年核定虧損扣除額新台幣（下同）五七、六四六、一一六元（即八十年度未申報，八十一至八十四年度分別為三、一四二、九七四元；二八、八○七、六六二元；一一、四四一、六○二元；一四、二五三、八七八元），被告據臺北市稅捐稽徵處於八十六年十月二日八十六年營處字第八六一○五六號處分書違章事實欄記載：「：：：受處分人（即原告）八十二年一月至八十四年十二月間，進貨計支付價款新台幣（下同）六
五、二○九、五六二元（不含稅），未依法取得憑證，而以非交易對象之正倫營造股份有限公司開立之統一發票四十二紙，作為進項憑證，並以其中金額計五九、九
六三、四六三元（不含稅）申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額二、九九八、一七三元。：：：」之情，認定「原告原申報扣抵八十二年度虧損二八、八○七、六六二元及八十三年度虧損一一、四四一、六○二元，因各該年度取得虛設行號發票作為進項憑證，依最高行政法院（本院註：八十九年七月一日改制前為行政法院，下同）八十四年度判字第二二七八號判決，視為單據不完備，該項虧損金額不得扣抵。」（被告八十五年度營利事業所得稅申報核定通知書調整法令及依據說明書），不准原告扣除八十二、八十三年度虧損二八、八○七、六六二元及一一、四四一、六○二元，遂核定前五年虧損扣除額為一七、三九六、八五二元，以被告八十五年度營利事業所得稅申報核定通知書通知原告。原告不服，申請復查，被告以八十八年五月十七日財北國稅法字第八八○一九四二二號復查決定，略以：「：：：『公司組織之營利事業經稽徵機關查獲短漏所得稅稅額不超過新台幣十萬元或短漏報課稅所得額占全年所得額之比例不超過百分之五，且非以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，得視為短漏報情節輕微，免依營利事業所得稅藍色申報書實施辦法第二十條第二項規定撤銷其行為年度藍色申報之許可，並免按會計帳冊簿據不完備認定，仍准適用所得稅法第三十九條有關前五年虧損扣除之規定；其屬會計師查核簽證者亦同。』復為財政部八十三年七月十三日台財稅第000000000號函所明釋。：：：經查申請人（即原告）八十二年度至八十四年度涉及未取得實際銷貨人出具之憑證，金額計四二、九四四、七八六元，並依稅捐稽徵法第四十四條裁處罰鍰，為原告所不爭，其未依法取得發票金額占原告各年度進貨金額比例分別為八十二年百分之二十二；八十三年百分之二十九；八十四年百分之一．五○，依首揭財政部八十三年七月十三日台財稅第000000000號函釋，其八十二年度及八十三年度會計帳冊、簿據難謂完備，是本局（即被告）原查否准該二年度之核定虧損之扣除，尚無不合。：：：。」等語，駁回其申請。原告猶表不服，以復查決定認定事實適用法規均有違誤，提起訴願，仍遭財政部以八十八年十二月二十一日台財訴第000000000號訴願決定依上開理由駁回，提起再訴願，亦遭行政院據相同理由以八十九年六月二十七日台八十九訴字第一八六三○號再訴願決定予以駁回，遂提起本件行政訴訟。
兩造聲明：
㈠原告聲明：再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
兩造之爭點：
原告於八十二、八十三年度取得非實際交易對象所開立之發票致違反稅捐稽徵法第四十四條情事，得否認其係「帳冊簿據不完備」，從而依所得稅法第三十九條之規定，否准其扣除各該年度之虧損？㈠原告主張：
⒈被告適用法令錯誤，一再訴願決定，未予糾正，亦有未合。
⑴被告否准原告八十二、八十三年度虧損金額四○、二四九、二六四元，自八
十五年度之課稅所得（盈餘）中扣除，係以最高行政法院八十四年度判字第二二七八號判決為依據。惟「行政法院之判決未核定為判例者，不得驟以判例援用」，被告將最高行政法院判決視為判例引用，自有未合，此有臺灣省政府財政廳五十五年一月十一日財稅法字第九一三一八號令所明釋。⑵「公司組織之營利事業經稽徵機關查獲短漏所得稅額不超過新台幣十萬元或
短漏報課稅所得額之比例不超過百分之五，且非以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，得視為短漏報情節輕微，免依營利事業所得稅藍色申報書實施辦法第二十條第二項規定撤銷其行為年度藍色申報之許可，並免按會計帳冊簿據不完備認定，仍准適用所得稅法第三十九條有關前五年虧損扣除之規定；其屬會計師查核簽證者亦同。」固為財政部八十三年七月十三日台財稅第000000000號函所明釋，惟上開函釋係以「短漏所得稅額」或「短漏報課稅所得額」金額之多寡，作為得否視為短漏報情節輕微，准駁所得稅法第三十九條之適用依據。原告並無短漏所得稅額或短漏報課稅所得額，僅「涉嫌取得非交易對象之發票」，與財政部八十三年七月十三日台財稅第000000000號函所釋不同，被告強以該函規定而否准原告適用所得稅法第三十九條盈虧互抵之適用，認事用法，均有違誤。
⑶即使以前開財政部之函釋規定，列表計算如下：
①八十二年度：
短漏所得額○元（未超過一○○、○○○元）短漏報課稅所得額○元÷〔全年（即課稅）所得額－二八、八○七、六
六二元＝○％〕（小於五％）②八十三年度：
短漏所得額○元（未超過一○○、○○○元）短漏報課稅所得額○元÷〔全年（即課稅）所得額－一一、四四一、六
○二元＝○％〕（小於五％）依上開函釋，本件仍准適用所得稅法第三十九條規定，得予扣除前五年之虧損。
⑷被告答辯之計算方式為：
①八十二年度：
不實進貨發票二四、二○九、八一四元÷當年度進貨發票一○九、五一八、六七二元＝二二％②八十三年度：
不實進貨發票三八、三○四、二二六元÷當年度進貨發票一二九、九二六、六七二元＝=二九％以「不實進貨發票金額」占各年度「進貨發票」金額計算之比例，作為得否適用所得稅法第三十九條盈虧互抵之依據，除與前開財政部函釋規定不符外，更無法令依據，被告之適用法令顯然錯誤。
⒉涉嫌使用虛設行號發票，有關營利事業所得稅部分，應依財政部七十六年五月二十八日台財稅第0000000號函規定辦理。
⑴涉嫌虛設行號與取得虛設行號或偽造發票或冒退稅款，財政部七十六年五月
二十八日台財稅第0000000號函訂有處理原則，即營業人取得虛設行號開立發票，或偽造變造之統一發票，有關營利事業所得稅部分，若有進貨事實，仍得享受所得稅法第三十九條有關盈虧互抵之待遇。何況本件係「有進貨及支付價款之事實」，僅涉嫌取得非交易對象之發票（非虛設行號發票），依財政部七十六年五月二十八日台財稅第0000000號函所示，原告八十五年度之營所稅案件，仍可扣抵八十二、八十三年度之核定虧損。不知復查、訴願及再訴願決定，何以捨棄現行有效之法令不用，係以無拘束力之「判決」為准駁依據，認事用法，似嫌疏略。
⑵再訴願決定駁回理由以「原告又未能就其主張不知情一節，舉證以實其說，
訴稱可適用財政部七十六年五月二十八日台財稅字第七六二一七四六號函釋准予扣除八十二年、八十三年度之核定虧損云云，核不足採」乙節：①依財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函及財政部八
十四年五月二十三日台財稅第000000000號函所釋，原告因１有進貨事實２有資金支付事實３不知情等情事，以致涉嫌取得非實際交易對象發票，有關營業稅裁處乙案，經臺北市政府八十七年十月二十一日府訴字第八七○四八三八○○一號訴願決定，補徵營業稅部分撤銷，另涉嫌取得非實際交易對象所處之行為罰部分，原告目前已提起行政訴訟。由上開之訴願決定，可知原告取得非實際交易對象發票，係不知情，若屬知情，則原告將遭受營業稅法第五十一條第五款規定之處罰，即被追繳本稅外，另處所漏稅款一至十倍之罰鍰。
②再依財政部七十六年五月二十八日台財稅第0000000號函釋規定之
處理原則，若原告知情（知悉取得進貨之發票屬虛設行號發票），則被告查核原告八十五年度營利事業所得稅時，會有下列之處理：依稅捐稽徵法第四十一、四十三條規定，將原告移送法院辦理。當年度（八十五年度）營所稅案件以查帳核定。八十二、八十三、八十四年度申報案件應一併調帳查核。本件原告並未受到上列之處理，顯見原告確屬不知情。
⒊被告對相同案件，有不同之處分，違反行政法上之平等原則。
⑴原告對於取得虛設行號發票作為進貨憑證，確係不知情，准予扣抵以前年度
核定虧損，此有被告七十六年十一月七日（七六）財北國稅法字第一一七六○○號復查決定之案例。
⑵另有相同類似案件（八十四、八十五年度台北市國稅局所轄之昭城建設股份
有限公司，統一編號00000000，營所稅事件），被告亦有准其享有盈虧互抵之情事。相同案件，而為不同處分，有違行政法上之平等原則，亦與行政程序法第六條之規定不符。
⒋⑴原告涉嫌取得非交易對象開立之發票，有關補繳營業稅之處分，業經訴願決定撤銷，則取得之進貨發票，已非屬未依規定取得之憑證。
⑵本件被告係依台北市稅捐稽徵處通報資料，認定原告未依規定取得憑證，否
准原告依所得稅法第三十九條盈虧互抵之適用。惟台北市稅捐稽徵處對原告所處補繳營業稅之處分，業經臺北市政府八十七年十月二十一日府訴字第八七○四八三八○○一號訴願決定將補繳營業稅部分之處分撤銷，依營業稅法第十九條規定，及最高行政法院八十七年七月份第一次庭長評事聯席會議決議文，原告所取得之進貨發票，已非屬「未依規定取得之憑證」。
⒌被告認定原告取得不實進貨發票（即未依規定取得憑證）之依據，已因臺灣臺北地方法院九十年一月三日刑事判決而失附著。
⑴本件被告依據臺北市稅捐稽徵處通報「原告於民國八十二年一月至八十四年
十二月間發包興建優客里鄰工地之結構工程，支付價款計新臺幣（下同）六
五、二○九、五六二元（八十二年度二四、二○九、八一四元、八十三年度
三八、三○四、二二六元、八十四年度二、六九五、五二二元），取得正倫營造股份有限公司（下稱正倫公司）開立之統一發票，作為進項憑證，並以其中金額五九、九六三、四六三元申報扣抵銷項稅額。案經臺北市稅捐稽徵處審理，核定原告虛報進項稅額，應補徵營業稅二、九九八、一七三元（後經訴願撤銷），並依稅捐稽徵法第四十四條規定，按未依法取得他人憑證總額處百分之五罰鍰計三、二六○、四七八元。」乙案之資料認定原告取得不實之進貨發票，再誤用財政部八十三年七月十三日台財稅第000000000號函，處分原告八十五年度營利事業所得稅事件，不得適用所得稅法第三十九條盈虧互抵之規定。
⑵臺北市稅捐稽徵處核定原告未依法取得他人憑證處予罰鍰三、二六○、四七
八元，係以「臺灣臺北地方法院檢察署檢察官八十五年度偵字第三六三五及一三四九○號起訴書及起訴書所載關係人於調查局東部機動組之談話筆錄」為其唯一證據，此有臺北市稅捐稽徵處之處分書及臺北市稅捐稽徵處之行政訴訟答辯狀可稽。臺北市稅捐稽徵處以上開之起訴書及調查局東部機動組之談話筆錄為證據，認定正倫公司為專門借牌予實際承包商之虛設行號，並未實際從事營造工程，故原告取得正倫公司開立之統一發票，即為取得非實際交易對象開立之憑證，認定原告違反稅捐稽徵法第四十四條之規定，而予科處罰鍰。
⑶被告處分基礎之臺灣臺北地方法院檢察署檢察官起訴書起訴之犯罪事實、證
據，案經臺灣臺北地方法院九十年一月三日八十六年度訴字第二八五號刑事判決，以①關係人於調查局東機組之證詞非全然可信，②均無證據足資證明正倫公司等係專門借牌予實際承包商之虛設行號公司，判決虛設行號公司被告等無罪（該案未再上訴，已屬確定判決），則被告處分原告之證據已不存在。
⒍「人民有依法律納稅之義務」為憲法第十九條所明定，租稅法定主義亦應為稅
捐稽徵機關所遵守。本件認定原告八十二、八十三年度取得非實際交易對象之發票，即屬帳證不全，而否准原告適用所得稅法第三十九條之盈虧互抵，除無「法令依據外」，亦未遵照被告稽徵實務決議，違章案件─行為罰─決議：「原則上採戊說，參照漏稅罰免視為不完備之標準，以判斷其帳冊簿據有無完備。惟仍應個案認定有無以詐術或其它不正當等方法逃漏稅捐，以資週全」之作業規定。原告涉嫌取得非實際交易對象之進貨發票，有進貨及資金支付事實，且為不知情，絕無以詐術或其它不正當方法逃漏稅捐之情事。（原告並未被追補營業稅，更無被處漏稅罰鍰）。故被告認事用法，顯有不當，且欠周全。
㈡被告主張：
⒈按「以往年度營業之虧損，不得列入本年度計算。但公司組織之營利事業，會
計帳冊簿據完備，虧損及申報扣除年度均使用第七十七條所稱藍色申報書或經會計師查核簽證，並如期申報者，得將經該管稽徵機關核定之前五年內各期虧損，自本年純益額中扣除後，再行核課。」為所得稅法第三十九條所明定，又「公司組織之營利事業經稽徵機關查獲短漏所得稅額不超過新台幣十萬元或短漏報課稅所得額之比例不超過百分之五，且非以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，得視為短漏報情節輕微，免依營利事業所得稅藍色申報書實施辦法第二十條第二項規定撤銷其行為年度藍色申報之許可，並免按會計帳冊簿據不完備認定，仍准適用所得稅法第三十九條有關前五年虧損扣除之規定；其屬會計師查核簽證者亦同。」復為財政部八十三年七月十三日台財稅第000000000號函所明釋。
⒉原告八十五年度營利事業所得稅結算申報，列報前五年核定虧損扣除額為五七
、六四六、一一六元，被告原核定以原告八十二年度及八十三年度取得不實之進貨發票，分別為二四、二○九、八一四元及三八、三○四、二二六元，各占八十二年進貨金額一○九、五一八、六七二元之百分之二十二及八十三年度進貨金額一二九、九二六、七五七元之百分之二十九，均超過前揭財政部函釋之百分之五之規定，是該二年度之帳證難謂完備，而否准該二年度之虧損四○、
二四九、二六四元，僅核定前五年虧損扣除一七、三九六、八五二元。原告主張：本案雖涉以非交易對象開立統一發票充當進項憑證，且依稅捐稽徵法第四十四條規定處罰，故就營利事業所得稅而言，不應剝奪其適用所得稅法第三十九條盈虧互抵之規定。惟經查原告八十二年度至八十四年度涉及未取得實際銷貨人出具之憑證，金額計四二、九四四、七八六元，並依稅捐稽徵法第四十四條裁處罰鍰，為原告所不爭，其未依法取得發票金額占原告各年度進貨金額比例分別為八十二年百分之二十二；八十三年百分之二十九；八十四年百分之一．五○，依首揭財政部八十三年七月十三日台財稅第000000000號函釋，其八十二年度及八十三年度會計帳冊、簿據難謂完備，是被告原查否准該二年度之核定虧損之扣除，尚無不合。至八十四年因未依法取得發票金額未達全年進貨額之百分之五，及八十一年度營利事業所得稅結算申報均經會計師簽證申報，被告原核已將該二年度之核定虧損數准自本年度核定之所得額中扣除，併予陳明。據上論述，本件原處分及所為復查、訴願及再訴願決定均無違誤。
理由按「以往年度營業之虧損，不得列入本年度計算。但公司組織之營利事業，會計帳
冊簿據完備，虧損及申報扣除年度均使用第七十七條所稱藍色申報書或經會計師查核簽證，並如期申報者，得將經該管稽徵機關核定之前五年內各期虧損，自本年純益額中扣除後，再行核課。」所得稅法第三十九條定有明文。故不論使用藍色申報書或委託會計師查核簽證申報，均以公司組織之營利事業會計帳冊簿據完備為前提，始得享受將該管稽徵機關查帳核定之前五年內各期虧損，自本年純益額中扣除後，再行核課之獎勵，而所稱「會計帳冊簿據完備」係指營利事業之會計師制度健全，一切有關之會計帳冊簿據憑證齊全完備而言。財政部五十二年十一月二十二日台財稅發字第八二一○號：〔「查舊所得稅法第三十五條（修正所得稅法第三十九條）所稱『會計帳冊簿據完備』一語除會計帳冊簿據，應依同法第三章第二節、商業會計法、台灣省統一發票辦法及本部對帳簿憑證有關解釋令為認定標準外，所稱『完備』，自應以業經依照上開法令設置帳簿，並依法取得憑證為要件，本兩案所呈︰︰︰公司，如確屬有成本費用中之記帳憑證欠缺或經核定認有未取得支付憑證，並未依商業會計法第十一條辦理情事，自不符合上項要件，應不得適用同法同條得將前三年各期虧損自本年純益額中扣除之規定」。關於公司組織之營利事業，依照修正所得稅法第三十九條規定申請自本年純益額中扣除前三年內各期虧損案件，亦應依照上開規定審核辦理。〕函釋，與法無違，自供參考。
本件原告八十五年度營利事業所得稅結算申報，列報前五年核定虧損扣除額五七、
六四六、一一六元（即八十年度未申報，八十一至八十四年度分別為三、一四二、九七四元；二八、八○七、六六二元；一一、四四一、六○二元；一四、二五三、八七八元），被告據臺北市稅捐稽徵處於八十六年十月二日八十六年營處字第八六一○五六號處分書違章事實欄記載：「：：：受處分人（即原告）八十二年一月至八十四年十二月間，進貨計支付價款新台幣（下同）六五、二○九、五六二元（不含稅），未依法取得憑證，而以非交易對象之正倫營造股份有限公司開立之統一發票四十二紙，作為進項憑證，並以其中金額計五九、九六三、四六三元（不含稅）申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額二、九九八、一七三元。：：：」等，認定原告原申報扣抵八十二年度虧損二八、八○七、六六二元及八十三年度虧損一一、四四
一、六○二元，因各該年度取得虛設行號發票作為進項憑證，依最高行政法院八十四年度判字第二二七八號判決，視為單據不完備，該項虧損金額不准扣抵等情，為兩造所不爭，並有原告八十五年度營利事業所得稅結算申報書、臺北市稅捐稽徵處八十六年十月二日八十六年營處字第八六一○五六號處分書、被告八十五年度營利事業所得稅申報核定通知書調整法令及依據說明書暨八十五營利事業所得稅申報核定通知書等附原處分卷可稽；又上述事實所據之原告於八十二年一月至八十四年十二月間進貨，支付價款計六五、二○九、五六二元，未依法取得憑證，而以非實際交易對象之正倫公司開立之統一發票計四十二紙，作為進項憑證，並以其中金額計
五九、九六三、四六三元申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額二、九九八、一七三元之情，亦經最高行政法院九十年度判字第六四七號稅捐稽徵法事件判決確定，且該判決於理由內認定「︰︰︰經查正倫公司等八家營造公司，並無實際從事營造工程之業務，且無工人及機具設備，而由訴外人 吳麗惠 、 吳麗玫 、 吳麗玲 等人與該等公司登記負責人 許水波 （已殁）等人，組成借牌集團，分別在台北市○○路○段○○○號二樓、台北市○○路○段○○○巷○○○號二樓及台北縣板橋市○○街四之二號等設立辦公室及作帳之處所，而由吳麗惠、吳麗玫二人實際負責台北市及台北縣區以外之借牌業務，由吳麗玲負責台北縣區之借牌業務，自七十三年間起至八十三年一月間止，陸續使用正倫公司等八家營造公司牌照，對外借與實際承造工程之建設公司或個人起造業主偽報開工、勘驗及申請使用執照，並收取借牌費，依包工包料或包工不包料方式，約為工程總造價總額百分之三點五至四或工程造價總額百分之二至三，以牟取利益。又吳麗惠、吳麗玫、吳麗玲等三人，明知正倫公司等並無實際從事營造業務，製作不實之工程承攬合約、建築工程勘驗報告書、使用執照申請書等文件等事實，業據由吳麗惠、吳麗玫、吳麗玲等所僱用在台北市等處所工作之員工 劉秀敏 、 陳燕姿 、 王敏莉 、 林雅玲 、 林惠玲 、 張慈紋 、 葉月萍 等人，分別於調查局東機組調查中及於臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查中證述明確，有檢察官起訴書影本附卷可稽。上開證人之陳述，係分別在調查機關調查中及在檢察官偵查中所為，則據其陳述所作成之筆錄，自非不得作為文書證據，並作為認定事實之憑據。本件原告係於八十年至八十四年間與正倫公司興建系爭工地房屋，有該建造執照及使用執照影本附原處分卷可按。依上開說明，正倫公司既無實際從事營造工程之業務，且無工人及機具設備，而係由訴外人吳麗惠等人操控之借牌公司，自不可能由正倫公司實際承攬原告之營造工程。至於原告所訴與正倫公司所訂立之工程合約書、支付工程款之支票及統一發票等，係為掩飾借牌事實之表面文書作業流程，尚難據為正倫公司有實際從事營建工程之證據。又正倫公司係由吳麗惠等操控之出借營造牌照之公司，已如上述，則原告顯係與吳麗惠等接洽簽訂上開工程合約，自難謂其不知正倫公司並無實際從事營造工程之事實，要難謂其無故意或過失，依司法院釋字第二七五號解釋意旨，自應受處罰。至原告所訴正倫公司並無工人及機具設備，則該公司開立之發票均為收入，無工人及設備等成本，淨利等於收入，豈非有鉅額之所得稅；又其營造主管機關（省府建設廳）於年度之營造廠普查時，何以未發現等語，核屬稽徵機關應如何調查認定正倫公司各該年度營利事業所得稅及主管機關應如何執行監督管理之問題，尚難據此認定正倫公司並無出借牌照之事實。末查，臺灣臺北地方法院檢察署檢察官八十五年偵字第三六三五號及第一三四九○號起訴書雖經臺灣臺北地方法院以八十六年度訴字第二八五號刑事判決該案被告無罪，惟檢察官不服該判決業已提起上訴，現於臺灣高等法院審理中，有臺灣臺北地方法院九十年四月十一日（九十）北院文刑博八六訴二八五字第○七四五五號函在卷足憑。該第一審之刑事判決既未確定，且經審酌該判決並不足以否定上開證人在調查局東機組及檢察官偵查中陳述之正確性，應認正倫公司為一無營造事實，涉嫌出借牌照供建設公司、個人營建之用無訛。是被告以原告取得正倫公司之統一發票，應屬非實際交易對象之進項憑證，依稅捐稽徵法第四十四條規定，按其未依規定取得憑證總額處百分之五罰鍰及一再訴願決定，遞予維持，於法核無違誤。」，此有上述判決正本附卷可稽，足見原告八十二年一月至八十四年十二月間，進貨計支付價款六五、二○九、五六二元（不含稅），未依法取得憑證，而以非實際交易對象之正倫公司開立之統一發票四十二紙，作為進項憑證，並以其中金額計五九、
九六三、四六三元（不含稅）申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額二、九九八、一七三元之不正當方法逃漏稅捐違章事實，事證明確。從而，原告主張：本件被告係依台北市稅捐稽徵處通報資料，認定原告未依規定取得憑證，否准原告依所得稅法第三十九條盈虧互抵之適用，惟臺北市稅捐稽徵處對原告所處補繳營業稅之處分，業經臺北市政府八十七年十月二十一日府訴字第八七○四八三八○○一號訴願決定將補繳營業稅部分之處分撤銷，依營業稅法第十九條規定，及最高行政法院八十七年七月份第一次庭長評事聯席會議決議文，原告所取得之進貨發票，已非屬未依規定取得之憑證。：：：臺北市稅捐稽徵處核定原告未依法取得他人憑證處予罰鍰三、二六○、四七八元，係以「臺灣臺北地方法院檢察署檢察官八十五年度偵字第三六三五及一三四九○號起訴書及起訴書所載關係人於調查局東部機動組之談話筆錄」為其唯一證據，：：：被告處分基礎之臺灣臺北地方法院檢察署檢察官起訴書起訴之犯罪事實、證據，案經臺灣臺北地方法院九十年一月三日八十六年度訴字第二八五號刑事判決，以㈠關係人於調查局東機組之證詞非全然可信，㈡均無證據足資證明正倫公司等係專門借牌予實際承包商之虛設行號公司，判決虛設行號公司被告等無罪（註：原告主張該案未再上訴，已屬確定判決，有誤，如前述），則被告處分原告之證據已不存在等語，以及主張其並無短漏所得稅額或短漏報課稅所得額，僅「涉嫌取得非交易對象之發票」，依台北市稅捐稽徵處對原告所處補繳營業稅之處分，業經臺北市政府八十七年十月二十一日府訴字第八七○四八三八○○一號訴願決定將補繳營業稅部分之處分撤銷，依營業稅法第十九條規定，及最高行政法院八十七年七月份第一次庭長評事聯席會議決議文，原告所取得之進貨發票，已非屬「未依規定取得之憑證」云云，均無可採。則揆之前述說明，原告原申報扣抵八十二年度虧損二八、八○七、六六二元及八十三年度虧損一一、四四一、六○二元，因各該年度取得虛設行號發票作為進項憑證，會計帳冊憑據不完備，原告申請自八十五年度營利事業所得稅純益額中扣除，與所得稅法第三十九條規定不合，被告否准其申請，核無違誤。
關於兩造對於財政部七十六年五月二十八日台財稅第0000000號函釋：「︰
︰︰二、稽徵機關依據財稅資料中心產出之『營業人取得虛設行號進項憑證歸戶清單』資料或其他方式，查獲營利事業使用虛設行號開立之統一發票或偽造、變造之統一發票申報扣抵（或退還）營業稅者，除逃漏營業稅部分之漏稅罰、行為罰或刑事罰，應依刑法、營業稅法及稅捐稽徵法之規定辦理外，有關營利事業所得稅部分，並應依下列規定辦理：⑴經查無進貨事實而係虛增成本者，應依所得稅法第一百一十條及稅捐稽徵法第四十一條之規定辦理。⑵經查有進貨事實者，應依所得稅法第二十七條規定：按當年度當地該項貨品之最低價格核定其進貨成本，並依稅捐稽徵法第四十四條規定，以未依規定取得憑證論處。其知情者並應依稅捐稽徵法第四十一條或第四十三條規定辦理。⑶當年度營利事業所得稅結算申報案件，一律查帳核定。⑷其前三年度申報案件，如係書面審核（查）核定者，得一併調帳查核。
⑸其申請使用藍色申報書者，應依營利事業所得稅藍色申報書實施辦法第七條第三款及第五款之規定辦理。⑹不得享受所得稅法第三十九條有關盈虧互抵之待遇。
⑺營利事業若有進貨事實主張不知情者，應就其事實負舉證責任，如經稽徵機關查明屬實者，得免依前項⑷、⑸、⑹三款之規定辦理。」，以及該部八十三年七月十三日台財稅第000000000號函釋示：「主旨：核釋公司組織之營利事業短漏報情節輕微適用所得稅法第三十九條盈虧互抵疑義。︰︰︰說明：︰︰
︰二、公司組織之營利事業經稽徵機關查獲短漏所得稅稅額不超過新台幣十萬元或短漏報課稅所得額占全年所得額之比例不超過百分之五，且非以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，得視為短漏報情節輕微，免依營利事業所得稅藍色申報書實施辦法第二十條第二項規定撤銷其行為年度藍色申報之許可，並免按會計帳冊簿據不完備認定，仍准適用所得稅法第三十九條有關前五年虧損扣除之規定；其屬會計師查核簽證者亦同。」攻擊防禦部分：
㈠上述二函釋係就關於金額甚小案件可予從寬處理，免按會計帳冊簿據不完備認定
，及漏報稅額不逾十萬元等得視為短漏報情節輕微等解釋，係屬行政裁量上之解釋，尚不得據為原告無漏報收入之認定（最高行政法院七十八年度判字第二二三六號營利事業所得稅事件判決參照），原告主張其並無短漏所得稅額或短漏報課稅所得額，僅「涉嫌取得非交易對象之發票」，與財政部八十三年七月十三日台財稅第000000000號函所釋不同，被告強以該函規定而否准原告適用所得稅法第三十九條盈虧互抵之適用，認事用法，均有違誤云云，委無可採。
㈡又財政部八十三年七月十三日台財稅第000000000號函之適用，除以「
經稽徵機關查獲短漏所得稅額不超過十萬元或短漏報課稅所得額之比例不超過百分之五」為要件外，並須公司組織之營利事業機構「非以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐」者，方得視為短漏報情節輕微，免依營利事業所得稅藍色申報書實施辦法第二十條第二項規定撤銷其行為年度藍色申報之許可，並免按會計帳冊簿據不完備認定，始准適用所得稅法第三十九條有關前五年虧損扣除之規定。原告以不正當方法逃漏稅捐，已如前述，自不得適用上述財政部八十三年七月十三日台財稅第000000000號函釋「視為短漏報情節輕微，免依營利事業所得稅藍色申報書實施辦法第二十條第二項規定撤銷其行為年度藍色申報之許可，並免按會計帳冊簿據不完備認定，仍准適用所得稅法第三十九條有關前五年虧損扣除」之規定，原告主張：「①八十二年度：
短漏所得額○元（未超過一○○、○○○元）短漏報課稅所得額○元÷〔全年（即課稅）所得額－二八、八○七、六六二
元＝○％〕（小於五％）②八十三年度：
短漏所得額○元（未超過一○○、○○○元）短漏報課稅所得額○元÷〔全年（即課稅）所得額－一一、四四一、六○二元＝○％〕（小於五％）」之計算方式無論是否可取，已無上述財政部函釋之適用。
㈢另財政部七十六年五月二十八日台財稅第0000000號函釋，營利事業應就
進貨事實不知情之事實負舉證責任，並經稽徵機關查明屬實者，始得享受所得稅法第三十九條有關盈虧互抵之待遇。查本件原告違章之事實，業經最高行政法院九十年度判字第六四七號稅捐稽徵法事件判決確定，認定「：：：難謂其（原告）不知正倫公司並無實際從事營造工程之事實，要難謂其無故意或過失：：：」，已述在前，而原告於本件亦未舉證證明其取得正倫公司開立之發票作為進項憑證係出於不知正倫公司為虛設行號以開立、變造、偽造、販賣統一發票為業，僅以被告未依財政部七十六年五月二十八日台財稅第0000000號函釋對原告依稅捐稽徵法第四十一、四十三條規定，將原告移送法院辦理、且當年度（八十五）營所稅案件未以查帳核定、八十二、八十三、八十四年度申報案件亦未一併調帳查核為由，以及系爭有關營業稅裁處乙案，經臺北市政府八十七年十月二十一日府訴字第八七○四八三八○○一號訴願決定將補徵營業稅部分之處分撤銷，另涉嫌取得非實際交易對象所處之行為罰部分，原告已提起行政訴訟（註：該事件即上述最高行政法院九十年度判字第六四七號稅捐稽徵法事件），由上開之訴願決定，可知原告取得非實際交易對象發票，係不知情，若屬知情，則原告將遭受營業稅法第五十一條第五款規定之處罰，即被追繳本稅外，另處所漏稅款一至十倍之罰鍰云云，主張原告係不知情，所訴顯不足採，原告自不得依財政部七十六年五月二十八日台財稅第0000000號函釋享受所得稅法第三十九條有關盈虧互抵之待遇。
㈣至於關於金額甚小案件可予從寬處理，免按會計帳冊簿據不完備認定，及漏報稅
額不逾十萬元等得視為短漏報情節輕微等解釋，係屬行政裁量上之行使，是縱然被告對類似案件，有不同之處分，尚無違反行政法上之平等原則之適用。是原告主張有相同類似案件（八十四、八十五年度台北市國稅局所轄之昭城建設股份有限公司，統一編號00000000，營所稅事件），被告亦有准其享有盈虧互抵之情事，有違行政法上之平等原則，亦與行政程序法第六條之規定不符云云，亦不足採。
綜上所述，原告所訴各節，均無可採，原處分認事用法並無違誤，訴願決定及再訴
願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴請求撤銷原處分及一再訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十年八月二十四日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官王立杰
法官黃本仁法官陳雅香右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十年八月二十四日
書記官賴思華