最高法院94年度台上字第3479號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第3479號刑事判決

裁判日期：民國94年06月30日

裁判案由：妨害性自主等罪

最高法院刑事判決九十四年度台上字第三四七九號
上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年八月三十日第二審判決（九十年度上訴字第三五０六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第六三三五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於妨害性自主部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回（即妨害性自主）部分：本件原判決認定已成年之女子Ａ８（其真實姓名、年籍等詳卷）於民國八十九年六月十四日二十一時許，與友人高○林、許○蓮在台北縣○○鎮○○路「甜甜卡拉ＯＫ」店飲酒，至翌（十五）日上午零時許，上訴人甲○○應高○林之請，亦往上址向 高某 收取欠款，遂與Ａ８等三人共飲。當日上午二時許，因「甜甜卡拉ＯＫ」店打烊，四人改至附近之「夜來香卡拉ＯＫ」店續飲，再至附近麵攤吃麵。同日上午三時許，因Ａ８腹痛，經高○林騎機車載送欲往診所就醫，因診所未開而返回麵攤後，四人表示欲各自解散，高○林、許○蓮先行離去，Ａ８繼而發現所攜皮包遺失，遂沿路尋找，上訴人見Ａ８單獨尋找皮包，亦幫忙沿路尋找，仍未尋獲，乃建議Ａ８找地方先行休息，遂叫計程車○○○鎮○○路○○○號愛融旅社，而於當日上午四時二十九分在該旅社以Ａ８名義登記休息，而租得該旅社六０八號房，進房後，因Ａ８通宵唱歌飲酒，酒後睡意濃厚，躺於床上沈睡，上訴人見狀，乃趁其相類心神喪失，不知抗拒之狀態，以手指伸進其陰道內，而以此方式違背Ａ８意願為性交得逞，致Ａ８小陰唇撕裂傷。同日上午五時四十分許，Ａ８因感覺下體刺痛而驚醒，發現上訴人正以手指摳其陰部，遂以雙手推開。上訴人見狀乃另基於傷害犯意，明知用力壓制將致Ａ８受傷，仍以雙手壓制渠雙手，叫其冷靜，致Ａ８右手淤傷、左手腫脹，Ａ８旋以雙腳將上訴人踢開，此時見上訴人所有0000000000號行動電話置於床頭櫃上，Ａ８隨即拿起該行動電話躲入浴室將門反鎖，在浴室內以該行動電話聯絡高○林前來搭救，上訴人在浴室外敲門，見Ａ８不開門，且渠上班時間已屆，乃踹開浴室門，搶下該行動電話，並基於同上傷害犯意，持該手機敲打Ａ８後腦，致其受有頭枕部皮下水腫約一點五公分，上訴人旋即離去（此傷害部分因不得上訴第三審，已告確定，詳見理由二）。嗣經高○林至該旅社，探視Ａ８情形，提醒渠報警，Ａ８乃報警循線查獲等情。因而撤銷第一審關於妨害性自主部分科刑之判決，改判仍論處上訴人對於女子利用其相類心神喪失不知抗拒而為性交罪刑。固非無見。
惟查：㈠、原判決於理由內係以證人羅○佩、高○林、許○蓮分別於警詢、偵、審中之供證及該愛融旅社之監視錄影帶勘驗結果，因認Ａ８所指伊於案發當時係因酒醉，精神體力不支，在旅社房內沉睡中，遭上訴人以手指侵入渠陰道內性交得逞等情，足以憑採，而為不利於上訴人之認定。然據高○林於第一審調查時到庭結證則稱在麵攤時Ａ８說肚子痛，並沒有很醉，走路及說話均很正常，伊載Ａ８去醫院，醫院未開，渠等回麵攤，就未再喝酒等語。而許○蓮亦證稱Ａ８在麵攤時並未酒醉（見一審卷第三十
一、三十二頁、第五十五、五十六頁）。似徵Ａ８於案發當天最後與高○林、許○蓮在麵攤處分手時，尚無飲酒過量，致酒醉神智不清情形，此與Ａ８所指不無出入，而係對上訴人有利之證據，原判決未說明何以不採之理由，尚嫌理由不備。㈡、送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人，亦無受領文書之同居人或受僱人時，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，以為送達，為修正前民事訴訟法第一百三十八條（九十二年二月七日修正公布時，方增訂同條第二項之十日生效規定）所明定，此項規定，依刑事訴訟法第六十二條規定，於刑事訴訟準用之。本件第一審判決正本係於九十年九月十三日，經郵政機關按上訴人之住所送達時，因未獲會晤上訴人本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，送達人乃依上開規定，將應送達之判決正本寄存於送達地之警察機關即台北縣警察局淡水分局中山路派出所，並作送達通知書黏貼於上訴人門首，以為送達，有上開送達證書足憑（見一審卷第八十七頁）。則送達人依此方式為送達時，即已生送達之效力，其上訴期間，依刑事訴訟法第三百四十九條前段規定，亦應自該送達日之翌日即同年月十四日起算。至應受送達人本人實際於何時向警察機關領取該判決正本，要於上開寄存送達效力之起算，並無影響。是上開送達證書雖經第一審法院書記官註明：據警員洪○祥表示（判決正本）係同年月十九日經（應受送達人）本人領取字樣，亦於上訴期間之起算，不生影響，乃上訴人遲至同年月二十七日，始提起第二審上訴（見原審卷第七頁），似已逾法定十日上訴期間。原審對此程序事項未先行調查、審認，遽為科刑之判決，應有判決不適用法則之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於妨害性自主部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（即傷害）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件原判決認定上訴人甲○○於案發當天基於接續傷害犯意，先後因壓制Ａ８之雙手及持行動電話毆擊渠頭部致傷部分，係維持第一審適用刑法第二百七十七條第一項論處上訴人傷害罪刑之判決，駁回渠第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟一併提起上訴，顯為法所不許。此部分上訴為不合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十四年六月三十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官李伯道本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年七月七日
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