裁判字號：臺灣基隆地方法院108年易字第243號刑事判決
裁判日期：民國108年10月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決108年度易字第243號公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告李承諺上列被告因為違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵緝字第192號），本院判決如下：
主文李承諺持有第二級毒品，累犯，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點伍玖柒捌公克）併同其上無法完全析離之包裝袋壹只均沒收銷燬。
事實
一、李承諺知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國106年8月13日下午7時許，在基隆市○○區○○街○○○○○號5樓租屋處，自姓名年籍不詳之友人「 阿衝 」處受贈甲基安非他命1小包（驗餘淨重0.5978公克，下稱系 爭甲基 安非他命)而持有之。嗣於同年月15日下午1時20分許，在上開租屋處為警查獲並扣得系爭甲基安非他命1小包，始悉上情。
二、案經臺灣基隆地方檢察署檢察官簽分後偵查起訴。理由
壹、程序事項
一、法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第306條定有明文。查本院定於108年9月18日進行本案審判程序之開庭傳票，分別於108年8月28日郵務送達於被告李承諺之住所地福建省連江縣○○鄉○○村00○
0號，於108年8月29日郵務送達於被告之租屋處基隆市○○區○○街○○○○○號5樓，均因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，乃由郵務機關將上開應送達之開庭傳票分別寄存送達於連江縣警察局南竿警察所及基隆市警察局第一分局南榮路派出所，有本院送達證書在卷可稽（本院卷第69至71頁），且被告於審判期日並未在監在押，亦有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表附卷可參。是自寄存之日起，經10日發生效力，前開2傳票分別於108年9月7日及同年月8日已生合法送達效力。再因本案被告所犯之罪屬刑法第61條之罪，依刑事訴訟法第272條，就審期間為5日，本院已於開庭前5日將傳票合法送達予被告，則被告經合法傳喚後，無正當理由而未於審判期日到庭，因本院認為被告本案係犯應科拘役之案件，爰依上開規定，不待其陳述，由檢察官一造辯論而為判決。
二、證據能力
（一）證人 葉澤鉉 於警詢所為陳述之證據能力：按被告以外之人於審判中所在不明，而無法傳喚或傳喚不到者，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款規定甚詳。亦即，被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述如具有絕對特別可信性，則可例外地賦予證據能力。被告以外之人前項陳述是否具有絕對特別可信之情形，係指其陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別。查證人葉澤鉉經臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）於108年6月12日偵查程序合法傳喚未到，該日開庭傳票經郵務機關合法送達於證人居所地，因無此人而無法投遞退回原寄局，有前述期日基隆地檢署點名單、基隆地檢署信封及所附證人傳票在卷可憑（偵緝卷第89至92頁），又證人係設籍於七堵戶政事務所（毒偵影卷第9頁），被告復未陳報證人之其他住居所，合於刑事訴訟法第159之3第3款所在不明而無法傳喚之情形。另查證人於接受警方調查詢問時，係自願到場接受詢問協助釐清案情，詢問時間是自16時59分起至同日17時22分止，係在日間，且詢問所費時間尚屬合理，更同意配合警方採集尿液送驗（毒偵影卷第9至10頁反面），是自證人陳述之當時外部環境以觀，未查有任何外力干擾或警察違法取證情形。據此，自堪認證人於警詢時之陳述具有可信之特別情況，復衡酌證人嗣於偵查時因所在不明而無法傳喚之情形，尤堪認其於警詢時之陳述確為證明本案犯罪事實存否所必要，本院爰依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，認證人於警詢時之陳述具有證據能力。
（二）另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。本案以下所引用之供述證據，檢察官迄言詞辯論終結未就證據能力部分聲明異議，本院審酌該等證據方法於製作時尚無違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上開規定，均有證據能力。另本案其餘下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官對此部分之證據能力亦未爭執，堪認均有證據能力。
貳、事實認定
一、被告於偵查中固坦承有持有系爭甲基安非他命之犯行，惟辯稱：該安非他命是我吸食過的，就是在106年8月15日上午
8時許在上開租屋處吸食的，同日下午1時20分為警查獲，是我用過的同1包云云。惟查：
（一）被告於106年8月13日下午7時許，在上開租屋處，自姓名年籍不詳之友人「阿衝」處受贈系爭甲基安非他命1小包而持有之，嗣於同年月15日下午1時20分許，在上揭居處為警查獲，並扣得系爭甲基安非他命1小包等情，業經被告於警詢及偵查中供述在卷（毒偵影卷第6頁反面至7頁反面、第34頁反面，偵緝卷第46頁），並有基隆市警察局第一分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告單、現場蒐證暨扣案物照片5張、扣押物品清單附卷可稽（毒偵影卷第11至12頁反面、第14頁、第21至23頁、第60頁、第63至64頁）。又扣案之白色結晶塊1袋（驗餘淨重0.5978公克）檢出甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1份在卷可查（毒偵影卷第63頁）。另被告於前開為警查獲之同日，亦同時被查獲有施用甲基安非他命之事實，嗣經基隆地檢署檢察官另案聲請簡易判決處刑，經本院以107年度基簡字第7號（下稱前案）判決判處有期徒刑3月確定，有前開簡易判決正本存卷可參（基簡影卷第39至44頁）。是此部分事實，足堪認定。
（二）被告雖辯稱系爭甲基安非他命與前案確定判決所認定被告施用毒品犯行用過的是同一包云云。惟查，被告確係於上開時、地有另行持有系爭甲基安非他命之犯行，而不為前案確定判決所認定之施用行為所吸收，有下列證據足資佐證：
1.被告於106年8月15日前案警詢中供稱：警方查扣之毒品安非他命是我所有，我還沒有用過等語（毒偵影卷第7頁）。嗣於108年5月16日本案偵查中始改稱：該安非他命是我吸食過的，就是在106年8月15日上午8時許在上開租屋處吸食的，同日下午1時20分許為警查獲，該安非他命並非沒有用過，是我用過的同一包，在警詢中說該包安非他命還沒有用過可能是我講錯了，實際上該包安非他命是用過的云云（偵緝卷第46頁）。然被告於前案警詢中已明確供稱系爭安非他命還沒有用過；於前案偵查中，亦未供稱系爭甲基安非他命已施用過，嗣收到前案判決書後，亦未就此提起上訴，更已入監執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。則被告迄至案發後間隔近1年9月後之本案偵查中，始更易說詞，已有可議。此外，被告於前案警詢時供稱其尚未用過系爭甲基安非他命，其時空背景係在為警查獲之當日所為，衡情被告當時應較無時間及空間權衡利害得失或受他人之干預。是被告於106年8月15日警詢中所陳其尚未施用過系爭甲基安非他命乙節，應認與真實情形相符而較值採信。
2.參以被告因持有系爭甲基安非他命，經本院以前案確定判決認定尚未經被告施用，自與該案施用毒品之事實無涉，爰不宣告沒收，嗣經基隆地檢署檢察官另行簽分偵案，繼而提起公訴（即本案)等情，有前案確定判決、基隆地檢署檢察官107年12月9日簽呈（偵卷第3頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。是被告甚有可能因另遭本案偵查，始於本案偵查中翻異前詞，以求取免除刑責。
3.另被告於偵查中供稱：被查獲當時葉澤鉉在場，有看到我用云云（偵緝卷第46頁），然此與證人即被告同事葉澤鉉於106年8月15日警詢時證稱：我當時也在場，警方現場查扣之毒品安非他命及吸食器是李承諺的，我也不知道是不是他要用的，不清楚李承諺有無吸食毒品之習慣等語（毒偵影卷第9頁反面至10頁）不相一致，是被告於本案偵查中之翻供，應係卸責之詞而不足採信。
（三）綜上所述，被告持有系爭甲基安非他命，且未經施用，而無從被前案施用第二級毒品罪所吸收之事實，已堪認定。
參、論罪科刑
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品，不得非法持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
二、按司法院釋字第775號解釋解釋文：「刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。……」查被告：
1.因違反妨害兵役治罪條例案件，經本院以101年度基簡字第
658號判決判處有期徒刑2月確定；又因施用第二級毒品案件，經本院以101年度基簡字第812號判決判處有期徒刑2月，嗣經上訴後，撤回上訴確定；再因施用第二級毒品案件，經本院以102年度基簡字第71號判決判處有期徒刑2月確定；復又因施用第二級毒品案件，經本院以102年度基簡字第254號判決判處有期徒刑2月確定。上開4罪，嗣經本院以102年度聲字第1014號裁定，合併定其應執行刑為有期徒刑7月確定。
2.因竊盜案件，經本院以102年度易字第117號判決判處有期徒刑1年，嗣經上訴後，經臺灣高等法院以102年度上易字第1959號判決駁回上訴確定；再因施用第二級毒品案件，經本院以101年度基簡字第1474號判決判處有期徒刑2月確定；復因施用第二級毒品案件，經本院以102年度基簡字第12號判決判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定；又因施用第二級毒品案件，經本院以102年度基簡字第24
0號判決判處有期徒刑3月確定；另因施用第二級毒品案件，經本院以102年度基簡字第304號判決判處有期徒刑3月確定。上開6罪，嗣經本院以102年度聲字第1047號裁定，合併定其應執行刑為有期徒刑1年10月確定。
3.施用第二級毒品案件，經本院以102年度基簡字第1027號判決判處有期徒刑3月確定，嗣經與前開1.、2.所示應執行刑（有期徒刑7月、1年10月）接續執行後，於103年8月27日假釋出監併付保護管束，嗣保護管束於104年10月29日期滿，其假釋未經撤銷，前開徒刑即已視為執行完畢。
上開紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。其受徒刑之執行完畢，再為本件持有毒品之犯行，係於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯。且被告前已有多次毒品前科，仍再犯本案，可見其對刑罰之反應力薄弱，本院裁量後，認應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、被告於106年8月15日警詢、同日偵查中及本案偵查中雖均供稱：系爭甲基安非他命是在106年8月13日晚間7時許，一位綽號「阿衝」之人無償轉讓給我的等語（毒偵影卷第7頁反面、第34頁反面，偵緝卷第46頁），然其並未提供「阿衝」之真實姓名及聯絡電話等足資特定人別之資料，偵查機關自無從依其供述而查獲該毒品來源，是本案尚無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用餘地，附此敘明。
四、爰審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍持有系爭甲基安非他命，所為殊非可取，又為脫免罪責而翻異其詞，顯有使其接受相當刑罰處遇之必要；然兼衡其持有扣案之第二級毒品甲基安非他命，數量不多，危害非鉅，暨其高職肄業之智識程度（本院卷第53頁）、於警詢時自述業工而家境勉持之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
肆、沒收扣案之系爭甲基安非他命1包（驗餘淨重0.5978公克）併同用以盛裝系爭甲基安非他命所用之包裝袋1只，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應一體視為第二級毒品，不問是否屬於犯罪行為人，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第306條，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案由檢察官楊淑芬提起公訴，經檢察官黃佳權、黃耀賢到庭執行職務。
中華民國108年10月2日
刑事第四庭法官藍君宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年10月2日
書記官王一芳附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。