裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1832號刑事判決
裁判日期：民國98年10月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1832號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
國民上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第162號中華民國98年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度毒偵字第4006號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國（以下同）97年7月27日中午12時7分為警採尿往前回溯72小時內某時許，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因一次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有29年上字第3105號、30年上字第482號、76年臺上字第4986號判例可參。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號判例可循。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告對於本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料，並未就有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
四、公訴意旨認被告有於97年7月27日中午12時7分為警採尿往前回溯72小時內某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因一次，無非係以「詮昕科技股份有限公司」出具濫用藥物尿液檢驗報告、應受尿液採驗人到場採尿名冊等件為其論據。惟經訊據被告甲○○堅決否認犯有施用第一級毒品之罪，辯稱：於採尿前72小時內，伊並未施用海洛因，僅有服用「大正百咳能」感冒糖漿等語。
五、經查：㈠被告於97年7月27日為警採集之尿液，經檢驗呈現嗎啡陽性
反應（濃度為304ng/ml），可待因低於最低可定量濃度而未檢出，複驗結果仍呈嗎啡陽性反應（濃度為322ng/ml），可待因亦因低於最低可定量濃度而未檢出，有「詮昕科技股份有限公司」濫用藥物尿液檢驗報告、應受尿液採驗人到場採尿名冊、「中山醫學大學附設醫院」檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告各1紙附卷為憑（97年度偵字第4006號偵查卷第6、7頁、原審卷第37頁），此部分之事實洵堪認定。
㈡惟查：
⒈被告前曾於93年間，因違反毒品危害防制條例施用毒品罪，
經法院判處徒刑確定，於95年6月29日入監執行，96年12月5日縮刑期滿出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，本件被告至彰化縣警察局芳苑分局接受採尿送驗，係屬列管毒品人口定期調檢乙節，除據被告供稱在卷外，並有警詢調查筆錄附卷可憑（偵查卷第3頁），則被告在96年12月5日縮刑期滿出監後，再受承辦警員各次列管毒品人口定期調檢中並未再有施用毒品情況發生，迄本案於97年7月27日中午12時15分即縮刑期滿出監後已逾1年期間再行調檢是否再有施用毒品犯行，自非無疑慮。
⒉又被告於警詢、偵查及原審法院審理中均抗辯稱，伊是服用
「大正百咳能」止咳糖漿。而經原審法院函詢行政院衛生署管制藥品管理局服用「大正百咳能」止咳糖漿後是否會使尿液呈現嗎啡陽性反應，經該局覆稱：依行政院衛生署網站藥品許可證登記資料及該止咳糖漿包裝紙盒資料，「大正百咳能」止咳糖漿內含Codeine、Methylephedrine、Carbinoxam
ineMaleate、桔梗流浸膏及甘草浸膏等成分，除可待因（Codeine）外，其餘均不含嗎啡或可代謝成嗎啡之成分，而依據Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons一書第三版之記述：口服可待因後24小時內，約有施用劑量之86%自尿液排出，其中40%至70%為可待因原態或其共軛物，5%至15%為嗎啡或其共軛物。故人體服用該止咳糖漿後，其尿液有可能檢出嗎啡陽性反應等語，有該局98年2月25日管檢字第0980001835號函在卷可稽（原審卷第32頁）。原審法院另函詢法務部「法醫研究所」本件被告尿液呈現嗎啡陽性反應究係施用海洛因或服用上開止咳糖漿，該所函覆，依據檢附之期刊論文「UrinaryExcretionofCodeineandMorphinefollingtheAdministrationofCodeine-ContainingColdSyrup」探討使用含可待因之感冒糖漿，一般正常人在治療劑量下尿液可待因及嗎啡之濃度變化。18位受試者在停止服用藥物24至30小時後（即藥物之排泄末期）可能出現嗎啡濃度大於可待因濃度，惟此時之嗎啡濃度值偏低。尿液檢測結果可待因濃度低於300ng/ml時，能檢測到的嗎啡最高濃度為500ng/ml。而「大正百咳能」止咳糖漿含可待因成分，該藥品可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，由其尿液檢驗數值研判該受檢者之嗎啡陽性反應不排除為使用該藥品所致等語，有該所98年5月26日法醫毒字第0980002152號函及後附論文附卷可憑（原審卷第41至第49頁）。是被告上揭呈嗎啡陽性反應之尿液檢驗報告，是否能資為施用第一級毒品海洛因之積極證明，已非無疑義。
⒊再者，依據Clarke'sIsolationandIdentificationofD
rugs第二版記載，口服或注射海洛因後可快速吸收，並於血液中迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡。由於海洛因代謝迅速，原態海洛因在血液並不易檢測到，研究報告顯示靜脈注射4-5mg的海洛因於四位受測者，二分鐘後即可在血液中檢出海洛因，但在10-15分鐘內其濃度迅速衰減至低於
0.01μg/ml；海洛因在血液中之半衰期（濃度減半所需時間）約3分鐘，其代謝物嗎啡則約2-3小時。另依據Gi-selaSkopp等人發表於JournalofAnalyticalToxicology1997之報告，四位健康男性以肌肉注射或鼻吸入方式施用6mg或12mg劑量之海洛因後，以氣相層析質譜儀（GC/MS）檢測血液樣本，發現不論施用方式為肌肉注射或鼻吸入，海洛因均迅速被吸收並幾乎同時迅速代謝成6-乙醯嗎啡，在施用後4.8分鐘後採血，已可檢出海洛因及其代謝物6-乙醯嗎啡與嗎啡；原態海洛因在血液中達到尖峰濃度的時間出現在5分鐘之內，半小時後採血已無法檢出海洛因，6-乙醯嗎啡半衰期平均約22.8分鐘，2小時後採血已檢不出，嗎啡半衰期則約90-180分鐘，12小時後採血已檢不出（最高法院94年度臺上字第6818號裁判意旨、行政院衛生署管制藥品管理局90年5月4日管檢字第93902號函、92年7月17日管檢字第092000540號函、94年4月1日管檢字第0940002828號函、94年9月29日管檢字第0940010658號函附於本院卷第59至63頁可參），是依據上開說明，茍於所採集之尿液中得驗出殘留6-乙醯嗎啡陽性反應，自堪認受採尿人在採尿送驗前有施用嗎啡類毒品犯行，當無疑義。而本院另將被告上開經警採集尿液再委託「詮昕科技股份有限公司」檢驗，並未檢出有6-乙醯嗎啡反應，有該公司編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告一紙附於本院卷第47頁可佐，是在上開採集被告尿液中既無法驗出6-乙醯嗎啡反應，被告抗辯稱伊未再施用毒品等語，自堪信為真實。
㈢此外，被告迭於97年8月27日警詢時、97年10月14日偵查中
，迄原審法院行準備程序及審理中均一致供陳係服用「大正百咳能」止咳糖漿等語，並無何等翻異其詞之情。檢察官雖因被告於原審法院審理中供稱於採尿當天有服用該糖漿，而認被告之供詞與服用藥物可能之尿液檢驗結果不符，無從採信，惟被告於距離採尿時間較近之97年10月14日偵查中係供稱這次採尿在前一天有喝大正感冒藥等語（同上偵查卷第16頁），於98年2月2日原審法院行準備程序中亦僅供稱，該瓶糖漿是伊在採尿前1、2天買的，伊分五次喝，每餐飯後一次，到採尿前共喝了1瓶等語（原審卷第27頁）。被告於原審法院審理中時點相距為警查獲時已將近1年，記憶已較模糊，縱供述有些許歧異，堪認在記憶誤差範圍內，尚難以此遽為不利於被告之認定。
六、綜上所述，上開採集被告尿液送檢驗而取得之證據資料，在經驗科學上或論理法則上既不足以積極證明被告確有施用第一級毒品海洛因之犯罪，自應認被告之犯罪嫌疑不足。此外，復查無其他積極證據足以證明被告犯有檢察官所指上開施用第一級毒品罪，既不能證明被告犯罪，自應依法為被告無罪之諭知。
七、原審判決以被告被訴犯施用第一級毒品罪不能證明，而為被告無罪判決諭知之認定並無違誤，檢察官仍以被告犯有施用第一級毒品罪為由提起上訴，並無可採，為無理由，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年10月15日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官吳進發法官梁堯銘以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玫伶中華民國98年10月15日