裁判字號：臺北高等行政法院96年簡字第429號判決
裁判日期：民國96年10月29日
裁判案由：藥事法
臺北高等行政法院判決
96年度簡字第00429號原告韓貿開發有限公司代表人甲○○被告臺北市政府衛生局代表人 邱文祥 （局長）住同上上列當事人間因藥事法事件，原告不服臺北市政府中華民國96年
3月29日府訴字第09670112800號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告係藥商，領有販賣業藥商許可執照，因未經事先申請核准，於網路（網址：http：//www.koreafashion.com.tw/
...）刊登「美容彩色隱形眼鏡、色盲隱形眼鏡」藥物廣告，案經民眾向行政院衛生署（下稱衛生署）檢舉，並經該署以民國95年6月8日衛署藥字第0950316272號函移請被告辦理。嗣經被告於95年7月17日訪談原告代表人甲○○並作成調查紀錄表後，審認原告之廣告內容文字未於刊登前申請衛生主管機關核准，違反藥事法第66條第1項規定，爰依同法第92條第4項規定，以95年8月22日北市衛藥食字第09536333900號行政處分書，處原告新臺幣（下同）20萬元罰鍰，並命違規廣告應立即停止刊登。原告不服，於95年8月31日向被告提出異議，申請復核，經被告以95年9月11日北市衛藥食字第09536888500號函復維持原處分。原告猶表不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：（本案不經言詞辯論，聲明及陳述依兩造之書狀記載）㈠原告聲明：
1.先位聲明：請求撤銷訴願決定及原處分。
2.備位聲明：請求撤銷訴願決定，更正原處分罰鍰為1萬5千元。
3.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告未經事先申請核准，於網路刊登「美容彩色隱形眼鏡、色盲隱形眼鏡」廣告之行為，是否有違藥事法第66條第1項規定，而應依同法第92條第4項規定處以罰鍰？㈠原告主張之理由：
1.被告係依藥事法第66條及第92條規定，裁處原告罰鍰。惟本件有疑義者，係原告於網頁刊登之隱形眼鏡介紹內容，是否即等同該法第24條、第66條第1項前段所謂之「藥物廣告」。原告於網站販售隱形眼鏡清洗器，同時於該網頁介紹目前韓國最流行之各種商品，包括韓國最暢銷的角膜放大變色隱形眼鏡，網站上雖敘明「現在正在衛生署申請字號，等字號核准後就可以銷售了」，惟自該等文句觀之，原告前揭隱形眼鏡之介紹，並未表現出「招徠銷售」之目的，網頁上既已敘明尚有申請字號，瀏覽網頁之民眾不可能誤認該款隱形眼鏡業已進口並開始銷售。此外，隱形眼鏡須經人體試驗等繁複手續，始得進口銷售，相關流程曠日廢時，結果如何，亦未可知，原告雖已進行相關作業程序，惟是否得順利進口銷售，尚屬未定，原告不可能冒險於申請通過前先行進口，亦不可能有現貨可供民眾購買，以此尚無法上市銷售之商品，卻遭「刊播藥物廣告」之處罰，亦難想像。
2.再者，藥物廣告依藥事法第24條之定義，須符合「宣傳醫療效能」之要件，原告對隱形眼鏡之介紹，主要係以圖片顯示，所謂「角膜放大變色」隱形眼鏡，係於外觀上讓眼珠看起來較大，且有不同顏色眼珠之變化，亦即在於其「美觀」之效果，隱形眼鏡之目的，未必在矯正視力，原告接洽代理進口之隱形眼鏡亦有零度數之鏡片，若以此即認為有「宣傳醫療效能」，所有與人體接觸並具美觀效果之物體（含化粧品、衣物等）是否均可認為具有醫療效能，而須受藥事法之規範？故原告於網頁上對原告現正進行人體試驗之隱形眼鏡，並不符合「藥物廣告」之定義，被告依藥事法第66條及第92條規定裁處原告罰鍰，並無理由。
3.被告於原處分稱原告「刊登產品特性、公司名稱、聯絡電話、銀行轉帳資料，並有『所有貨品來自於韓國，匯款確定後，10～14天左右到貨…』等文詞，已有招徠銷售之情形」。惟原告網站銀行轉帳資料係供線上訂購「隱形眼鏡清洗器」之用，並未與隱形眼鏡之介紹列同一頁面，此觀網站線上訂購單頁面（http：//www.koreafashion.com.tw/customer_l2.htm)即明。原告網站有關隱形眼鏡之介紹，並未告知價格、型號等資料；角膜放大變色隱形眼鏡，顏色、款式眾多，原告網頁並未一一顯示，僅告知此為目前韓國流行趨勢，屬原告業務之介紹，難認有為該等隱形眼鏡進行廣告之情事。若原告網頁上之介紹，得認定為藥物廣告，則坊間雜誌媒體相關流行趨勢之介紹，亦得認定為藥物廣告，相關單位當即依職權詳細查明。另原告網頁各頁面下方均列有公司地址電話等資料，係仿各機關網站之方式設置，用意在於表示對網頁內容負責，並非用以提供民眾訂購使用，若以該電話資料之顯示，即據以認定原告係用以提供民眾訂購隱形眼鏡使用，則是否即表示網頁經營管理不附任何連絡資料者，反而能免受罰。綜上所述，原告前揭行為應未違反藥事法第66條規定，聲明求為撤銷訴願決定及原處分，即為有理由。
4.藥事法第92條係於95年5月修正通過，有關違反藥物廣告規定之裁罰範圍，自原3萬元以上15萬元以下，修正為20萬元以上500萬元以下。本件被告係以新法規定之最低額裁罰，若本件原告確係違反藥物廣告相關規定，依行政罰法第18條第1項之規定，以最低額裁罰，確屬正當。惟所適用之裁罰範圍，依行政罰法第4條之規定，原告網頁製作於95年初，係於藥事法前揭條文修正前刊載隱形眼鏡之介紹，該行為一為之即完成，網頁刊載於網路上，除非再行更動，否則即呈靜止之狀態。此外，被告及臺北市訴願審議委員會應係忽略藥事法第106條第2項後段之規定。
蓋依本件訴願決定「事實」欄所示，足見被告早於95年7月1日前即知原告於網頁介紹隱形眼鏡，卻遲至95年7月
1日新法施行後，始對原告進行訪談並進而作出行政處分。被告既係主管機關，對藥商應具有輔導之責任，藥事法修正加重藥商責任，被告對藥商亦應盡告知義務，其故意於新法施行後對原告於新法施行前之行為裁罰，原告自當不服。故即便認定原告對隱形眼鏡之介紹違反藥物廣告規定，該違反之行為當時為舊法（3萬元以上15萬元以下）之規定，且被告亦係於舊法施行期間知悉原告之行為，故當應適用舊法。另原告雖係藥商，領有販賣業藥商許可執照，惟自原告成為藥商至今，主管機關均未告知於媒體上介紹隱形眼鏡流行訊息之行為將會違反藥事法有關藥事廣告之規定，依行政罰法第18條第1項有關便宜原則之規定，原告之違反既屬過失，所生影響又極輕微，且未獲得任何利益，加上行政罰法第8條及第18條第3項前段之規定，原告之違反情節既極輕微，若仍認定違反藥物廣告規定，亦懇請將裁罰金額減至1萬5千元。
㈡被告主張之理由：
1.本件應依藥事法第2條、第4條、第13條、第24條、第66條第1項、第92條第4項之規定及衛生署89年6月21日衛署藥字第89034251號及臺北市政府94年2月24日府衛企字第09404404400號公告辦理。
2.原告為領有販賣業藥商許可執照之藥商，未經申請核准，於網路刊登「美容彩色隱形眼鏡、色盲隱形眼鏡」藥物廣告之事實，此有衛生署95年6月8日衛署藥字第0950316272號函及所附系爭網路廣告、被告95年7月17日訪談原告代表人甲○○之調查紀錄表等影本附卷可稽；是其違章事證明確，洵堪認定。被告予以處分，自屬有據。
3.「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」藥事法第4條及第24條分別定有明文。本件商品既經衛生署以89年6月21日衛署藥字第89034251號公告產品屬性為醫療器材，自應受藥事法規範；系爭網頁雖言明暫時不在國內銷售，惟查系爭網頁載有「....猜猜看在韓國哪個明星在戴這家的產品？....知道現在韓國女生流行什麼嗎？知道怎麼樣瞬間讓自己的眼睛看起來水汪汪很大很美麗嗎？就是這樣秘密武器風靡了韓國及日本，讓自己擁有一雙電眼....成為電眼美人哦....這個跟你現在眼睛上戴的隱形眼鏡可不一樣喔～獨特的毛孔滲透技術....」等詞句，並有鏡片款式及產品規格介紹，其整體傳達消費者之訊息，包括文字敘述、產品名稱、聯絡電話等情節綜合判斷，已達到招徠銷售之目的，核屬藥物廣告（故不管產品是否已販售，均應符合藥事法之規定）。是原告於廣告刊登前，應遵守相關藥事法規範，將廣告內容文字、圖畫或言詞，申請衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件，是此部分之主張顯係推卸之詞。
4.系爭網頁廣告分別於95年6月2日及6月16日被查獲，縱如原告所稱系爭網頁於95年初製作，則系爭網頁既持續在網路上刊登，違法行為仍持續（繼續）進行中，被告適用95年5月30日修正之藥事法處分，並無違誤；原告就此主張，容有誤會。又原告於94年6月7日即領有藥商許可執照多年，應有遵守藥事法規之認知，尚難於事後藉詞不知法規而免其責。從而，被告依前揭規定及公告意旨，處原告法定最低額20萬元罰鍰，並命違規廣告應立即停止刊登及復核決定維持原處分，並無不合，應予維持。
理由
一、按本件行為時藥事法第2條規定：「本法所稱衛生主管機關︰在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」又臺北市政府94年2月24日府衛企字第09404404400號公告：「主旨：公告修正本府90年8月23日府秘二字第9010798100號公告有關本府主管衛生業務委任事項，自即日起生效。……公告事項：修正後本府90年8月23日府秘二字第9010798100號公告略以：『......六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之：......㈧藥事法中有關本府權限事項。......』」。因此，本件原處分機關為臺北市政府衛生局，應先敘明。
二、次按，藥事法第66條第1項規定：「藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。......」同法第92條第4項規定：「違反第66條第1項......規定之一者，處新臺幣20萬元以上500萬元以下罰鍰。」又藥事法第
4條規定：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」第13條規定：「本法所稱醫療器材，係包括診斷、治療、減輕或直接預防人類疾病，或足以影響人類身體結構及機能之儀器、器械、用具及其附件、配件、零件。前項醫療器材，中央衛生主管機關應視實際需要，就其範圍、種類、管理及其他應管理事項，訂定醫療器材管理辦法規範之。」第24條規定：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」另衛生署89年6月21日衛署藥字第89034251號公告：「主旨：公告『醫療器材分類分級』及其管理模式等相關規定。......公告事項：一、本署將醫療器材重新分為16大類，且依產品所具危險性高低，分為一（低危險性）、二（中危險性）、三（高危險性）共3等級，醫療器材品項清單及其類別等級，如附件1所示。......附件1......M.5925軟式隱形眼鏡......」。
三、原告為領有販賣業藥商許可執照之藥商，未經申請核准，於網路刊登「美容彩色隱形眼鏡、色盲隱形眼鏡」藥物廣告之事實，此有原告販賣業藥商許可執照、衛生署95年6月8日衛署藥字第0950316272號函及所附系爭網路廣告、被告95年7月17日訪談原告代表人甲○○之調查紀錄表等影本附卷可稽，堪認為真實。原告雖主張其於網站上所出現隱形眼鏡之介紹，並未表現出「招徠銷售」之目的，且網頁上既已敘明尚有申請字號，民眾不可能誤認該款隱形眼鏡業已進口並開始銷售。原告於網頁上刊登正進行人體試驗之隱形眼鏡，並不符合「藥物廣告」之定義，原告網站有關隱形眼鏡之介紹，並未告知價格、型號等資料；角膜放大變色隱形眼鏡，顏色、款式眾多，原告網頁並未一一顯示，原告網頁各頁面下方均列有公司地址電話等資料，係仿各機關網站之方式設置，用意在於表示對網頁內容負責，並非用以提供民眾訂購使用，原告前揭行為應未違反藥事法第66條規定等等。
四、經查，軟式隱形眼鏡業經前揭行政院衛生署89年6月21日衛署藥字第89034251號公告列為醫療器材，而藥事法所稱之藥物，係指藥品及醫療器材，藥事法第4條亦有明文。原告於前揭網頁刊載「....猜猜看在韓國哪個明星在戴這家的產品？....知道現在韓國女生流行什麼嗎？知道怎麼樣瞬間讓自己的眼睛看起來水汪汪很大很美麗嗎？就是這樣秘密武器風靡了韓國及日本，讓自己擁有一雙電眼......成為電眼美人哦......這個跟你現在眼睛上戴的隱形眼鏡可不一樣喔～獨特的毛孔滲透技術......」等詞句，並有鏡片款式及產品規格介紹，另載明對產品有興趣者之聯絡電話及其聯絡人，該聯絡電話及聯絡人顯然並非僅係對其網頁內容負責用意。其整體傳達消費者之訊息，包括文字敘述、產品名稱、聯絡電話、聯絡人等情節綜合判斷，已達利用網路訊息之傳送，宣傳屬醫療器材之軟式隱形眼鏡之效能，以達招徠銷售目的，應屬藥物廣告。原告以網頁上已敘明申請字號，民眾不可能誤認，且僅係有關隱形眼鏡之介紹，並未告知價格、型號等資料列有公司地址電話等資料，係用意在於表示對網頁內容負責，並非用以提供民眾訂購使用一節，核非可採。
五、原告雖主張系爭網頁於95年初製作，係於藥事法修正前刊載系爭產品之介紹，該行為一經為之即完成，應以行為時之法律處分云云。惟按，原告前開網頁刊載之廣告係分別於95年
6月2日及6月16日被查獲，有網頁資料在卷足據。而藥事法第92條將有關違反藥物廣告規定之裁罰範圍，自原3萬元以上15萬元以下，修正為20萬元以上500萬元以下係於95年
5月17日經總統以華總一義字第09500069811號令修正公布，至第3日即95年5月19日即開始施行。縱如原告所稱系爭網頁於95年初製作，但該網頁刊登內容既持續在網路上刊登，其違法之刊登行為於藥事法第92條95年5月19日修正施行後仍持續進行，則被告依藥事法95年5月19日修正施行後之藥事法予以處分，於法並無違誤。而原告主張應適用95年5月30日修正施行前之藥事法規定部分，經查，藥事法於95年
5月30日經總統以華總一義字第09500075771號令修正公布第82、83、106條條文，並自95年7月1日施行，該次修正條文與本件應適用藥事法第92條之規定無關。原告此部分主張應係對法律修正條文適用之誤會。末查，依卷附原告販賣業藥商許可執照顯示，原告於94年6月7日即領有藥商許可執照，其自應有遵守相關藥事法規之認知，尚難於違反藥事法後，事後藉詞不知法規而邀免其責。從而，原告之廣告內容文字未於刊登前申請衛生主管機關核准，被告依前揭規定及公告意旨，處原告法定最低額20萬元罰鍰，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤。原告主張前詞，先位聲明請求撤銷訴願決定及原處分，備位聲明：請求撤銷訴願決定，更正原處分罰鍰為1萬5千元，請求撤銷訴願決定及原處為無理由，均應予駁回。
六、另原處分於主旨部分雖另記載「違規廣告應立即停止刊登，如再經查獲，依法加重罰鍰處分」等語。經查，本件被告係依藥事法第92條第4項規定處分，而該條處罰規定係「......處新臺幣20萬元以上500萬元以下罰鍰。」並不包括限期改正。因此，上述「違規廣告應之即停止刊登，如再經查獲，依法加重罰鍰處分」用語，僅係督促原告改善，告知如再經查獲，可依上述規定加重處罰之觀念通知，故就此部分尚非處罰之行政處分內容。因此，本件訴訟標的金額並未逾20萬元，為適用簡易程序事件，本判決爰不經言詞辯論為之，應予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第233條、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年10月29日
第四庭法官陳國成上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中華民國96年10月29日
書記官王英傑