裁判字號：臺灣高雄地方法院102年侵訴字第32號刑事判決
裁判日期：民國103年11月28日
裁判案由：妨害性自主罪等
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度侵訴字第32號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳炤穎選任辯護人何立斌律師
蔡得謙律師上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第313號），本院判決如下：
主文丑○○犯乘機性交罪，處有期徒刑肆年貳月。扣案之行動電話壹支（序號：000000000000000）、被害人身體隱私部位照片拾肆張，均沒收。未扣案之被害人身體隱私部位照片柒張之檔案沒收。又犯如附表編號1至3「主文」欄所示之罪，共參罪，各處如附表編號1至3「主文」欄所示之刑。得易科罰金部分應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之行動電話壹支（序號：000000000000000，內含SIM卡壹張）、被害人身體隱私部位照片拾肆張，均沒收。未扣案之被害人身體隱私部位照片柒張之檔案沒收。
事實
一、丑○○與辛○○（綽號「海綿」）係大學同班同學，辛○○於民國101年10月10日晚間22時許，邀約互不認識之丑○○、代號0000甲000000（下稱A女，已成年，真實姓名年籍資料詳卷）、辛○○之女友癸○○共4人，至址設於高雄市苓雅區85大樓之LampDisco夜店飲酒，至翌日（11日）2時許結束後，丑○○等4人共同搭乘1輛計程車離去，計程車先行至癸○○住處，辛○○、癸○○即下車，丑○○見A女酒醉有機可乘，即攙扶A女返回其位於高雄市○○區○○○路○○○號4樓403號租屋處（地址詳卷），A女進入該處房間後即躺在床上入睡。詎丑○○見A女已睡著，且A女因體內仍受酒精影響，致精神呈現意識不清狀態，竟基於妨害秘密及乘機性交之犯意，乘A女酒醉昏睡意識模糊，處於類似精神障礙不能抗拒之情形下，將A女衣服向上拉、褪去A女之內、外褲及褲襪後，以其左手拇指按壓住A女之大、小陰唇，食指壓住大陰唇，露出陰道口，而對A女為以手指接合A女性器之方式為性交行為，並無故持其所有具有照相功能之SonyEricsson廠牌行動電話（序號：000000000000000），拍攝前揭其按壓A女性器官之照片，並接續拍攝A女之乳房、臀部及性器官等身體隱私部位照片共7張，復再以其陰莖插入A女陰道之方式為性交行為，A女因突感下體疼痛而驚醒，雖有喊痛，卻因體內仍受酒精影響而不能使力抗拒，丑○○因而乘機性交得逞1次。
二、丑○○分別基於播送、散布前開無故竊錄A女身體隱私部位照片之犯意，於附表所示時間、地點，以附表所示之方式散布、播送予附表所示之人。
三、嗣因丑○○以其前揭行動電話傳送上開竊錄A女身體隱私部位照片予辰○○，並告知辰○○其有將陰莖插入A女陰道抽動3下就射在裡面等語，辰○○久未見A女報警，遂向友人詢問A女之聯絡電話後，於101年12月15日將前開情形告知A女，並提供丑○○散布之上揭照片檔案予A女，A女於同年月16日報警處理，警於101年12月18日至丑○○前揭租屋處執行搜索，扣得丑○○所有供竊錄A女上開隱私部位所用之SonyEricsson廠牌行動電話1支（其內照片業經刪除），始查悉上情。
四、案經A女訴由高雄市政府警察局楠梓分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人即告訴人A女 於警 詢之陳述有證據能力：本院審酌告訴人A女於警詢中陳述關於被告乘機性交之情節，核與渠在本院審理時證述內容有實質性差異。再本院審酌A女於警詢陳述之時間較接近案發時間，而該等警詢筆錄內容，係經A女確認無訛後始按捺指印，且確認係渠於自由意識下所為之陳述，是A女先前於警詢中之陳述，距本件事發時間較近，對於案情記憶較為清晰、深刻，亦無不當取供之情形，反觀A女於本院審理時之證述稱：我不記得隔天何時醒來、我不記得穿衣服還是褲子等語（侵訴卷2第44、45頁），足見本院審理時距案發較久，確實使證人記憶模糊，故A女於警詢中所為與本院審理時不符之陳述，顯有較可信之特別情況，基於發見真實之需求，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，並斟酌上開供述證據之取得過程均無瑕疵，且均與本案待證事實間具有相當之關聯性，應認A女於警詢時之陳述，均符合刑事訴訟法第159條之2之情形而有證據能力。
二、證人即告訴人A女於偵訊中之證述有證據能力：檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，又證人A女於偵訊中業經依法具結，以擔保其陳述內容之信用性，且被告及辯護人亦未詳予釋明有何顯有不可信之情形，亦無任何證據顯示有遭不法取供之情形，故證人A女於偵訊中之證述，自有證據能力。
三、至本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經當事人於本院準備程序同意有證據能力（審侵訴卷第24頁），是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之做為證據為適當，應認為均有證據能力。至其他非供述證據，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、有關事實欄一乘機性交罪及無故竊錄身體隱私部位罪部分：訊據被告丑○○固坦承於本案發生前不認識A女，有於事實欄一所載之時間，與A女、辛○○、癸○○共4人，至LampDisco夜店飲酒後，共同搭乘1輛計程車離去，辛○○、癸○○先下車，A女與其繼續坐計程車到其租屋處，由其扶著A女進入其租屋處，乘A女熟睡時，以其左手拇指按壓住A女之大、小陰唇，食指壓住大陰唇，露出陰道口，並以其所有具有照相功能之手機拍攝前揭其按壓、掰開A女性器官之照片，及將A女衣服向上拉，拍攝A女乳房、臀部及性器官等身體隱私部位照片共7張，其試圖以其陰莖進入A女陰道，A女有說痛等事實，惟矢口否認有何乘機性交犯行，辯稱：A女並沒有抗拒，她其實是可以表示她的意願，可以走上4樓，不可能無法求救；拍完照後，伊摸A女身體、背部、擁抱、舌吻後，A女就醒來，伊雖有用手輔助伊的陰莖試圖進入，但因伊沒有辦法勃起無法進入，故未達性交程度，後來換體位，A女騎到伊身上搖擺，伊認為這時候A女是醒的云云，辯護人則以A女意識清醒，應未因酒醉而達不能或不知抗拒之程度置辯。經查：
（一）被告於事實欄一所載之時間與A女、辛○○、癸○○共4人，至LampDisco夜店飲酒後，共同搭乘1輛計程車離去，行至癸○○住處時，辛○○、癸○○先下車之事實，業據證人辛○○、癸○○、A女證述明確，再被告攙扶A女返回被告租屋處之事實，亦經證人A女於警詢、偵查及本院審理時證述在卷，且為被告所是認，是此部分之事實，應可認定。
（二）被告在其租屋處，乘A女熟睡時，以其左手拇指按壓住A女之大、小陰唇，食指壓住大陰唇，露出陰道口，並以其所有具有照相功能之手機拍攝前揭其按壓、掰開A女性器官之照片，及A女之乳房、臀部及性器官等身體隱私部位照片共7張等情，業據被告自承在卷（見警卷第2至9頁、偵卷第31至34頁、本院侵訴卷1第14至15、95至96頁、侵訴卷2第97頁），並有SonyEricsson廠牌行動電話1支扣案可佐，及A女身體隱私部位照片7張（註：相同照片2份，共計14張）、蒐證照片8張、高雄市政府警察局楠梓分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、A女繪製被告房間內部位置圖等附卷可稽（見警1卷第47頁證物袋、第29至32頁、警2卷第40頁），前揭7張照片經本院當庭勘驗，編號1為被告之拇指及食指有撥開大陰唇及小陰唇，拇指壓住大、小陰唇，食指壓住大陰唇，露出陰道口，編號2為衣服向上拉，露出女性胸部，編號3至5均為陰部，編號6為女生下體及大腿，編號7為臀部及大腿等身體隱私部位照片，有本院勘驗筆錄在卷可參（見本院侵訴卷1第96頁、卷2第57頁），又證人A女直至辰○○於101年12月15日告知上情並交付裸照電子檔案時，始知其遭被告拍攝身體隱私部位之事實，並據證人A女於警詢、偵查及本院審理時證述在卷，是被告以手指按壓A女大小陰唇及拍攝前揭A女之身體隱私部位照片時，A女係處於酒醉相類於精神障礙而無意識不知抗拒之狀態等事實，亦可認定。
（三）按以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之性侵入行為，亦屬性交之行為，刑法第10條第5項第2款定有明文，而女性之大小陰唇、陰蒂、陰道、子宮等均屬性器，凡非基於正當目的所為以性器或以性器以外之其他身體部位或器物進入大陰唇內側之性器之性侵入行為，均係刑法第10條第5項所指之性交，並非以侵入陰道為必要，有最高法院97年台上字第5052號、96年度台上字第5393號判決要旨可資參照。被告既乘A女熟睡時，以其左手拇指按壓住A女之大、小陰唇，食指壓住大陰唇，露出陰道口，並以其具有照相功能之手機拍攝其按壓、掰開A女性器官之照片，是被告以手指按壓A女之大、小陰唇行為，自係以手指進入A女性器之性交行為，是被告所為係以手指接合A女性器之方式為性交行為無訛。
（四）綜上所述，被告確有乘告訴人A女飲用酒類而陷於昏睡致不知且不能抗拒而以手指接合A女性器之方式為性交，及無故以照相竊錄他人身體隱私部位之行為，其此部分犯行堪予認定。
（五）被告雖以前揭情詞置辯，惟查：
㈠、本院認定被告已將其陰莖插入A女陰道為性交行為之依據：
1.被告於警詢時供承：當時我與A女都有脫衣褲，我就與A女發生性關係等語（警1卷第7頁），後雖於偵查及本院審理時改口辯稱：伊當時無法勃起，其用手輔助陰莖在陰道口試圖進入，A女說會痛，故沒有辦法進入A女的陰道云云，其前後供述不一，是否係臨訟避責之詞，已深有可疑之處。
2.被告於審判外向其友人辰○○、辛○○及 王介騰 3人陳述其與A女性交之經過等情，業據⑴證人辛○○於偵查中證稱：因為性侵的那個，也是被告說抽個幾下這樣；（問：被告的陰莖在被害人的陰道抽動幾下也是在你趕著去上課前說的？）對等語（偵卷第22頁）；於本院審理時證稱：
被告有跟我說「抽個幾下」這種話等語（本院侵訴卷1第41頁）。⑵證人辰○○於警詢時證稱：丑○○說當時A女還一直喊很痛、很痛，並且有反抗及想要掙脫，但因A女已酒醉沒有力氣反抗仍遭他性侵得逞等語（警1卷第19頁）於偵查中證稱：被告說用陰莖插了女生的陰道3下就射在裡面等語（偵卷第20頁背面）；於本院審理時證稱：被告跟我說他有插A女，說「不知道是太久沒做了，還是怎麼樣，插兩下就射了」等語（本侵訴卷1第52頁背面）。
⑶證人王介騰於偵查中證稱：被告那一天中午跑來我房間，說要躲女生，我說要躲誰，他就跟我說他們2男2女一起去喝酒，回來的時候搭計程車，好像他們都喝醉了，他就帶女生回他的房間，跟那個女生發生性關係，並拿裸照給我看，我一直跟他說很誇張，問他不會有刑責嗎，他才說他無法勃起等語（偵卷第38至39頁）。上述被告私下與友人辰○○、辛○○及王介騰3人之對話，均屬未受任何心理強制下所為之自發性陳述，是其向友人辰○○、辛○○及王介騰3人陳述前揭內容之可信程度亦較高，故被告向辰○○、辛○○及王介騰3人陳述其已插入抽動、發生性關係之陳述，應可信為真實。
3.再被告於偵查時供稱：我在脫被害人衣服時，她沒有反應，任我脫衣服，她是在眼睛閉起來的狀況下被我脫衣服的；我有脫掉被害人褲襪；我人是架在她的腿外面，是女下男上；我當時不舉，但我有試圖，我用手輔助我的陰莖，在陰道口試圖插入，被害人當時有跟我說會痛等語（偵卷第33至34頁），於本院準備程序及審理時供稱：我當時無法勃起，所以用手輔助我的陰莖試圖進入，她說會痛，可能試圖的過程中她不舒服才會喊痛，但事實上我的陰莖完全沒有辦法進入A女的陰道；我當時有意圖，但是沒有辦法完成性行為的動作等語（本侵訴卷一第14頁、侵訴卷二第頁），觀之被告前揭供述，並不否認其有以生殖器試圖插入A女陰道之動作，亦不否認其生殖器有碰到A女陰道口，且A女因之喊痛等事實。按稱性交者，謂以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第1款定有明文，是退萬步言之，縱認被告向友人辰○○、辛○○、王介騰3人表示其陰莖有插入A女陰道一節為誇大不實之詞，然被告前揭所供，即已屬該款後段性器接合之性交定義，辯護人所為沒有插入陰道故無性交之辯護意旨，實係誤解性交定義，而無可採。
4.再歸納A女證述性交情節，首於警詢時指述：我覺得下體很痛，因為「禿頭」把他的生殖器插進我的下體等語（見警一卷第10至11頁）；於偵查時證稱：我睡到一半，被告脫我的衣服時驚醒；我有感覺到他的陰莖插入我的陰道；就很痛，就是突然進去。很痛的時候，我有跟他講很痛，這些過程我都是醒的等語（見偵卷第17至18頁）；於本院審理時證稱：我感覺到下半身涼涼的，之後下體很痛，然後我說很痛，我很想推開他，可是我推不開。（問：為何你會覺得痛？是否因為被告有插入？）我感覺有東西進去等語明確（本院侵訴卷2第125頁）。觀上述A女所陳，對於自己是因為下體有東西進入疼痛而驚醒乙情，均指證歷歷，併同綜合被告所供上情，及證人辰○○、辛○○、王介騰3人之證述，被告既係男上女下架A女之腿，而用手輔助陰莖，在A女陰道口嘗試插入，衡情若非其生殖器已進入A女陰道之內，A女應無可能因此產生足以令人驚醒程度之痛覺，故而A女證述被告生殖器已經進入其陰道內之證詞，應屬可信。何況被告為成年人，自陳其以前有性經驗，沒有不舉（偵卷第33頁背面），對於男性生殖器有無插入女性陰道內應不至有所誤認，被告卻以因其陰莖無法勃起為由，沒有辦法插入云云，實屬掩飾之無稽辯詞，自無可採。
㈡、本院認定被告係乘A女酒醉而不知或不能抗拒時為性交行為之依據：
1.被告於警詢時供述：在LAMP時A女沒有喝得不省人事，當下是有醉意；在租屋處時A女仍酒醉（醉意）且意識模糊；我是趁A女在熟睡情況下拍攝裸露照片等語（見警1卷第4至7頁、偵卷第34頁）。於偵訊中供述：我問過A女，回妳宿舍好不好，她沒有回話；我在脫A女衣服時，她沒有反應，眼睛是閉起來的，任我脫衣服等語（見偵卷第32、34頁）。被告於警、偵時曾坦承A女飲酒後意識模糊，對其問話及脫衣等行為毫無反應，被告並曾對其同學王介騰、辰○○等人陳述A女喝醉了乙情，亦據⑴證人王介騰於警詢時陳稱：丑○○說有跟同校的同學去喝酒，因其中一名女同學喝醉了，就帶同這名女同學回承租處休息等語（見警2卷第31頁）。⑵證人辰○○於偵查中證稱：丑○○說那2個女生都喝醉了，他們就一起搭計程車回家，辛○○去癸○○家睡覺先下車，因為被害人有點醉了，意識應該是清楚的，他就把她撐上去樓上他的房間；那個女生一定會知道他對她作過什麼事，因為他脫那個女生褲襪，但穿不回去，而且在性侵過程中，那個女生有說好痛好痛，想要推他的意思，但是沒有力氣等語（偵卷第20頁背面），均可證被告係乘A女酒醉而不能抗拒之際,對其為性交犯行，可以證定；被告嗣雖辯稱：告訴人A女既能走上4樓，且有起床上廁所，有騎到被告身上，故A女之意識應清醒云云，惟查：
⑴按刑法第225條第1項乘機性交罪，係指對於男女利用其心
神喪失、精神耗弱、身心障礙或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者屬之，其中所謂「不能或不知」抗拒，其重在被害人對外界事務顯然欠缺識別能力，而於性交行為之時無同意性交之能力，以致無能力或根本不知去抗拒行為人之性侵害行為，即足當之，而無需至完全喪失意識，以致對外界事務完全不知，此觀諸條文將「心神喪失、精神耗弱、身心障礙」等，對外界事務認知程度不同但均無同意性交之能力之情形併列自明。
⑵證人辛○○於警詢時證稱：我們離開前，A女已有酒醉暈
眩的狀態，當時她還可以與我們正常交談，但走路已有些偏頗，看的出來她已快喝醉了；A女在計程車內睡覺，下車前我還有向A女打招呼，她就只有回應一聲「嗯」，之後我就下車等語（見警1卷第23至25頁），又告訴人A女於夜店飲用約3杯300cc調酒、3小杯30cc濃酒，嗣A女因不勝酒力而酒醉，A女係由被告攙扶始能走上被告4樓租屋處，進入房間後，隨即躺在床上睡覺，睡到一半，感覺被摸、衣服被脫掉，繼而因下體很痛而喊很痛，很想推開被告，可是因酒醉沒有體力反抗等事實，迭據證人A女於警、偵及本院審審理時證述在卷（見警1卷第10至12頁、偵卷第17至18頁、本院侵訴卷第41至43頁），又告訴人A女遭被告以手指撥開大小陰唇拍攝性器官、將衣服上掀拍攝胸部、翻身後繼而拍攝臀部等照片時，均無意識而無任何反應，此業據被告自承如前，並有上開照片7張在卷可佐，且告訴人A女不論於警詢、偵查抑或本院審理時之證述，均證稱其對於被告是否拍攝其身體隱私部位之照片並不知悉等情，足認告訴人A女斯時已陷於意識不清，達無同意性交之能力之程度乙節，應堪認定。
⑶被告雖以A女既能走上4樓，知悉其衣服被脫掉，陰道被物
體插入時喊痛等情，而認告訴人意識清醒云云。然揆諸上開說明，刑法第225條第1項乘機性交罪之成立，不以被害人完全喪失意識能力為必要，僅需其達無同意性交之能力為已足。本案告訴人A女因酒醉已陷於意識不清致無同意性交之能力，已如上述，縱被告在脫A女衣物、插A女下體時A女喊痛，而稍具意識能力，惟A女於偵訊及本院審理時均證稱：當時有想要拒絕，想推開被告，可是因酒醉沒有體力反抗等語（見偵卷第18頁、本院侵訴卷第41至43頁），，足認被告之前揭行為雖違反A女之意願，惟斯時A女之身體已因酒精之作用無法有效為拒絕之表示，是縱告訴人A女稍具意識能力，亦無解於被告乘機性交之犯行。被告雖再辯稱：告訴人A女有與其摟摟抱抱、舌吻，再自行騎於伊身上搖擺，並有起床上廁所云云。然查，此情不僅為告訴人A女所否認，再參諸告訴人A女在夜店時走路已有些偏頗，於到達被告住處樓下時，需被告扶持始得以上樓，被拍攝裸照時全然無知之狀態，足證A女進入被告租屋處時，已因飲酒後體內酒精發作致意識不清，身體手腳無力，而有步行不穩、需人攙扶之情狀，且為被告主觀上所知悉，再佐以被告自陳：拍完照後沒有很久，我跟A女有互動她才醒的等語（見本院侵訴卷第96頁），是被告對A女拍攝裸照後，至被告所自稱A女騎於伊身上搖擺之時間距離非常短暫，依經驗法則，實不足以讓原屬泥醉之告訴人A女清醒，而能自行騎坐於被告身上搖擺，故被告上開所辯，要為卸責之詞，不足採信。辯護人所辯A女未達不知或不能抗拒之程度，亦難憑採。
㈢、本院認定A女並未同意與被告為性交行為之依據：
1.被告於偵訊中供述：我問過A女回妳宿舍好不好，她沒有回話；我在脫A女衣服時，她沒有反應，眼睛是閉起來的，任我脫衣服等語（見偵卷第34頁）；於本院準備程序時供稱：我看到A女在睡覺，我就對她拍照；拍照時A女都沒醒，拍完照後，摸她的身體、背部，擁抱、舌吻後，她就醒來了等語（見本院侵訴卷第96頁）。再者，被告於將案發經過告知其同學辰○○，同時展示其拍攝之A女裸照之事實，業據證人辰○○於警詢時證稱：丑○○說在被害人泥醉之際強拍被害人之胸部及性器官的照片，他還告訴我當時被害人還一直喊很痛、很痛並且有反抗及想要掙脫，但因已酒醉沒有力氣反抗仍遭他性侵得逞等語（見警1卷第19頁）。足見被告明知A女飲用酒精後意識模糊而進入昏睡狀態，在此情況下，其逕自對A女為撫摸身體、親吻行為，A女當無法正常意識到該外界行為並立即做出拒絕動作，其以A女未立即拒絕，而認其有同意，乃臨訟卸責之詞，顯不足採。
2.被告於偵查中自承：101年10月11日一大早去上課，是因為不想跟起床之被害人照面到；（問：為什麼不照面？）會尷尬等語（見偵卷第34頁）。若係如被告所辯：其與A女在兩情相願之情況下為性交行為，被告何需避免與A女照面？再參以被告於本院準備程序時稱：（問：拍完照後多久A女才醒？）沒有很久，我跟她有互動之後她才醒的；（問：要互動之前，需先醒才會有互動？）是我先去摸她，她才醒的等語（見本院侵訴卷第96頁），被告以A女與其有互動、未拒絕至被告租屋處，且在其房間未大聲呼救，而逕以直接解釋A女有與其發生性交關係之意願云云，實屬被告自己嚴重誤解兩性以何目的作為互動前提所肇致，被害人A女在酒精之作用下，雖知其下體被異物插入，然因酒精之作用，意識及體力均不如正常人，未能反應大聲呼救或奮力抵抗，尚與事理相符。而被告從自我錯誤觀念及角度出發，而主觀猜測A女之意願，自難為有利於被告之認定。
3.又本院將A女送請凱旋醫院為心理衡鑑，其鑑定結果略以：「案主此生只喝過2次酒；第二次喝酒於本案，當時喝約3杯調酒(200、300cc)、3小杯濃酒(one甲shot,30cc)，推估酒精血中濃度約為160甲400mg/dl。根據精神科教科書KAPLAN&SADOCK'SSYNOPSISOFPSYCHIATRY10EDITION，血中酒精濃度可造成行動協調能力與判斷力缺損、認知功能缺損與暫時失去意識與記憶。預估酒精完全代謝時間需13至33小時。民國101年10月11日醒來時，案主發現只有她一個人，有些衣服穿在身上，有些則在地上，隱約知道自己被性侵。案主當時全身不舒服，自行穿回衣物，情緒突然覺得很孤單，好像被全世界拋棄，此事件造成自己對於身體完整性的嚴重傷害，產生強烈的害怕、無助感，這是第一個創傷。當時產生疏離、對自己環境的認知能力減少、解離性失憶症等急性壓力產生之解離症狀。之後難入睡且會驚醒、做惡夢，彷彿此創傷事件再度發生的感受，常在床上哭泣，覺得自己被欺負，但又無法和人講。她原想自己承受，讓時間沖淡，故選擇逃避，也不想去上課，怕遇到相關的人，對重要活動減少參與、疏離的感受、情感侷限。民國101年12月看到被偷拍的照片時，案主感到自己被扒光，被看光，感覺再被性侵一次，此事件再次造成自己對於身體完整性的嚴重傷害，產生強烈的害怕、無助感，這是第二個創傷。此時再加上覺得自己整個人生都毀了，對前途悲觀、沒有希望。覺得別人在嘲笑自己，所以一直想躲開人群：在人多的地方情緒易煩躁。對加害人或自己系上的人都盡量避開；看到他人的眼神，就覺得對方都知道自己遭遇的事。在事件後看到性侵相關新聞，都會覺得很不舒服，主動避免去看到、聽到。事件後自己完全不想引起他人注意，沒事時就想吃，體重兩年中增加15公斤。去年9月參加活動時，遇見一個很像加害人的人，驚嚇的感覺又回來。因此根據鑑定門診當日之案主自我陳述和表現，以及心理衡鑑報告，根據DSM甲IV診斷準則，目前診斷為：創傷後壓力疾患、慢性。」此有高雄市凱旋醫院103年9月24日高市凱醫成字第00000000000號函附件精神鑑定書一份可稽（本院侵訴卷1第221至233頁），是依上開精神鑑定書，足徵A女確因本件被告上開乘機性交行為而有心理創傷，並出現「創傷後壓力症候群」之相關症狀，此精神心理專業人員於提供協助過程中之見聞及意見，足作為A女上開證述為真實之補強證據。
4.本案A女另有送臺中榮民總醫院精神鑑衡結果如下：「5.總結前述生活史精神疾病和測驗結果，A女於案發當時為意識清楚，且為本身知曉之情況下與陳姓被告發生性行為，事後並未出現『創傷壓力症候群』。但因於兩個月後發現陳姓被告持有並散佈A女之不雅照片，A女感覺受到傷害且憤怒，並擔心被認為是隨便的女人，因而提出性侵害之告訴。」，然該精神鑑定報告書亦記載：「當詢問案發過程時，A女表示睡到一半時，感到被觸摸，但表示肢體無力反抗，於案發時全程皆仰臥，且生殖器有被插入的感覺而疼痛，然後就再次沈睡，隔天上午醒來後發現只有自己一人，衣衫不整，故整理後就自行走路回住處。評估A女對於案發情況之敘述有所保留，敘述有矛盾之處，故進一步安排女性臨床心理師與A女個別會談，...」；「行為與晤談評估：A女上午有兩位精神科醫師在場共同評估時，對於醫師詢問一些案情不合理與矛盾之處，仍堅持和卷宗上所記載相同的回應，或是 沈默 不願意多談，直到下午單獨與心理師會談時，才說出自己的疑慮，並對於案情不合理之處做較為坦誠的回答。根據A女陳述，此次去夜店並非自己第一次的經驗，覺得自己在夜店時可以放得開玩樂，當初證詞不同是因為不願別人認為自己行為隨便，此次案件自己是同意和對方到其房間並合意發生性行為，但不知對方當時有拍自己的裸照，只是覺得隔天醒來只有自己一人在房間，而對方己經離去，覺得自己被對方玩弄而感到生氣、丟臉、後悔等，那時候只想快回家洗澡。」此有臺中榮民總醫院102年12月2日中榮醫企字第0000000000號函附件精神鑑定報告書一份在卷足參（本院侵訴卷1第82至85頁）。觀上開鑑定報告，被害人A女於鑑定期日上午，由2位精神科醫師在場共同評估時，對於醫師詢問案發過程時，係表示「睡到一半時，感到被觸摸，但表示肢體無力反抗，於案發時全程皆仰臥，且生殖器有被插入的感覺而疼痛，然後就再次沈睡，隔天上午醒來後發現只有自己一人，衣衫不整，故整理後就自行走路回住處。」，惟下午單獨與心理師會談時，卻為完全相反之陳述：「此次案件自己是同意和對方到其房間並合意發生性行為」，而臺中榮民總醫院之鑑定未說明：何原因僅撿擇A女於鑑定期日下午「單獨」與心理師會談之資料做為鑑定之基礎，而捨A女於上午與2位精神科醫師在場評估時所為之陳述？復未說明其何以認定A女上午接受鑑定時之陳述「對於案發情況之敘述有所保留，敘述有矛盾之處」之具體理由。更何況證人A女於本院審理時證稱：（問：你是否有跟心理醫師說你是合意與被告丑○○發生性關係？）我沒有這樣講過。（問：你是如何陳述？）我跟他說我沒有合意，然後他就是一直問，問了一次之後，也沒有說什麼，後來他又再問，一直問，到最後一次的時候，我記得心理醫師問我說：你到底是合意、不合意，還是你前面合意，後面不合意，我就覺得我之前已經回答那麼多次我不合意了，但他都沒有理我，就一直問我同樣的問題，我就想說那我回答另外一個；我才回答最後那個，然後他說合理才讓我走。（問：你說「最後那個」所指為何？）他問句的最後一個選項是說你是否前面合意，後面不合意。（問：你有無跟心理醫師說你覺得被對方玩弄，感到很生氣、丟臉？）沒有。（問：你是如何回答？）我是跟他說我很不想發生這種事情，我很後悔發生這件事情等語（本院侵訴卷2第46、49頁）。而該鑑定過程無錄音、錄影之情，亦有該院103年1月14日中榮醫企字第0000000000號函在卷可稽，是證人A女於鑑定時究竟有無為如鑑定報告所載：「自己是同意和對方到其房間並合意發生性行為」之陳述，已有可疑。再臺中榮民總醫院檢送A女所填寫之量表（修訂D版Ⅱ）第51題：「以上我所做的回答全部都是可靠的」，A女勾選「百分之80符合」，第52題：「以上我所做的回答大部分是可靠的」，勾選「百分之百符合」，第53題：「以上我所做的回答沒有不可靠的」，勾選「百分之80符合」，此有該院以103年5月6日中榮醫企字第0000000000號書函附之資料在卷可稽（見本院侵訴卷彌封袋），於本院審理時詢問證人A女為何會為前揭勾選，A女證稱：我回答的意思就是有一些我不是誠實回答，就是最後那一句，我不是合意的，但我回答說我前段是合意，後段不合意。後面的部分，不是我真正想表達的等語（本院侵訴卷2第
51、52頁）。綜上，臺中榮民總醫院之鑑定意見有前揭疑義，且是依照被害人A女所為非其真意之陳述而為鑑定之基礎，是雖臺中榮民總醫院精神科之鑑定認被害人並無創傷後壓力症候群反應，本院認為尚難因此推論被告未有對告訴人A女乘機性交之情形，辯護人雖以本案A女送臺中榮民總醫院精神鑑衡結果並未出現「創傷壓力症候群」，且A女對鑑定之心理師說出原本就合意的話，即主張A女與被告係合意性交云云，然臺中榮民總醫院鑑定結果具有瑕疵而不足採之原因，已如前述，辯護人此部分辯護，自無從採認。
5.辯護人為被告辯護稱：辛○○於101年10月11日中午至被告租屋處時，看見A女躺在被告床上聽音樂，衣著完整，且A女於案發後逾2個月始報警，與一般生活經驗有違，顯見A女並未遭到性侵害等語。然查，性侵害犯罪之被害人，於遭侵害之過程以及事後之反應，不一而足；被害人與加害者間之關係、當時之情境、被害人之個性、被害人對於被性侵害之感受及被他人知悉性侵害情事後之處境如何，均會影響被害人當下之反應，要非所有性侵害犯罪之被害人均會立即前往報警處理。申言之，性侵害犯罪之被害人或因驚恐、或出於羞怯或受害後之其他心理上之因素，致未及時報警或保留證據，並非事理上之所無；而年幼之被害人或害怕承受他人之異樣眼光、家人之擔憂及責難，或係年幼不知處理、應變，未能於被害之第一時間報警或提出告訴，更非鮮見。觀之本案被告與A女於本案101年10月10日同至夜店前並不認識，此業據證人A女、辛○○、癸○○於本院審理時證述在卷，亦為被告所是認；情節又係被告乘A女酒醉陷於不知或不能抗拒之狀態下而為性交，業經認定如前，再A女於酒醉意識模糊之際，雖因下體疼痛而短暫警醒，隨即又無意識，待中午醒來，見自己衣著不完整，而且下體很痛，雖知被他人性侵，然當下只想趕快了把衣服穿上，趕快回去，未慮及是否報案，不知道如何處理，且之前其母曾說不要去那種地方，自覺已經很不好去那種地方，還發生此事，就不想跟別人講；本欲讓事件過了就算了，然事後因辰○○告知被告在外散播裸照，基於不想讓更多人看到照片及知道此事，始報警處理一節，業據證人A女於本院審理時陳述明確（本院侵訴卷2第
45、50頁），是A女案發後未立即報警，在被辰○○告知被拍裸照之前，隱而不宣2月餘，衡與常情無背。矧類如強盜、竊盜等其他類型犯罪，被害人從未被所謂社會經驗或法律要求須立即報案，加害人始構成犯罪，此本寓尊重被害人個人之不同，以及其權衡得失之主觀判斷；職此，A女案發時為年20歲之大學生，A女自認違背母親之告誡至夜店飲酒，本案又係酒醉後遭被告性交，本難期能適切反應，倘冀其必須有能力獨立判斷應立時報警，甚自行前往警局報案，或立即告知親友求援，未免過苛，A女所持前揭未立即報警之理由既非不能理解，即無由據以指摘A女證詞有何不可採信之瑕疵。至證人辛○○於本院審理時固證稱：我於101年10月11日中午至被告租屋處時看見A女，她是躺在床上聽音樂吧，A女的衣服是完整的，後來我送A女回學校宿舍等語（本院侵訴卷1第41至47頁）。然辛○○於警詢時證稱：我在10月11日上午，因為前一日喝酒未能到校上課，上樓至丑○○房間時看到A女在房內，才知道A女當日睡在丑○○房間等語（警1卷第25頁）。證人辛○○於警詢時未提及「A女躺在床上聽音樂吧」及由其載送A女回學校宿舍之情節，其證述已有前後不一致之瑕疵，且證人辛○○所稱「A女躺在床上聽音樂吧」之詞，含有不確定之成分，是A女當時是否躺在床上聽音樂，即屬有疑；又證人A女於本院審理時證稱：（問：辛○○說他去被告的宿舍時，他還看到你衣著完整坐在床上聽音樂，有無此事？）沒有。（問：你是否有跟辛○○講到話？）我沒有印象。（問：辛○○是否很驚訝說你怎麼會在這裡？有無這個反應？）我不記得了。（問：次日上午辛○○是否確實有到被告住處的房間遇到你？）這部分我本來是沒有印象的，是直到我去 榮總 做鑑定的時候，榮總的醫生拿法院的文書出來問我的時候，我才知道有這一段。（問：你那天從被告的家回去，是否辛○○載你回去的，還是你自己走回去的？）我覺得是自己一個人回去的等語（本院侵訴卷1第45、49頁）。姑不論A女有無在被告宿舍遇見辛○○此部分證言，是否因創傷而產生解離性失憶（見前揭凱旋醫院精神鑑定書，本院侵訴卷1第232頁），亦或屬於「否認Denial」之心理防衛（見前揭臺中榮民總醫院鑑定書，本院侵訴卷1第85頁），縱認證人A女於案發後，曾在被告房間遇到辛○○，並由 吳政載 回宿舍，然依證人A女前揭其本想讓事件過了就算了等證述，致未告知辛○○其遭被告性侵，此亦未違背常情，尚難以A女未於案發後立即報警或告知友人辛○○，即推論A女有與被告性交之合意。
㈣、綜上所述，得見被告所辯，均屬事後卸責飾詞，殊難信採。本件被告確有乘告訴人A女飲用酒類而陷於不能抗拒而以陰莖插入A女陰道之方式為性交之犯行，堪予認定，應依法論科。
二、關於事實欄二被告所涉散布、播送竊錄內容之部分前揭事實欄二所載之事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人A女、證人辛○○、辰○○、王介騰分別於警詢及偵訊中證述之情節大致相符，復有高雄市政府警察局小港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、A女身體隱私部位照片7張、蒐證照片8張附卷可稽，SonyEricsson廠牌行動電話1支扣案可佐，足認被告上開任意性自白，與事證相符，均堪採信。從而，本案事證已臻明確，被告該部分犯行洵堪認定，自應依法論科。
叁、論罪科刑
一、新舊法比較：
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為如事實欄二之行為後，刑法第315條之1業於103年1月15日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並自同年月17日施行，修正前刑法第315條之1規定：「有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金：一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者」，修正後該條文則規定：「有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者」，經比較新舊法之結果，新修正刑法第315條之1規定罰金提高為新臺幣30萬元，較不利於行為人，揆諸刑法第2條第1項規定，本件應適用行為時法律，即修正前刑法第315條之1之規定對被告論罪科刑。
2.又本件被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，同年月25日生效，該條雖增列併合定應執行刑之例外規定，惟本件並非該條新增但書之情形，並無新舊法比較之問題，應逕依一般法律適用原則適用裁判時法（即現行法）。
二、核被告就事實欄一所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪及同法第315條之1第2款無故以照相竊錄他人身體隱私部位罪。被告褪去告訴人A女衣物並撫摸A女，並舌吻A女之猥褻行為，為其性交之階段行為，不另論罪；又被告先後將手指及性器進入告訴人性器，係於密接之時間，對同一對象為之，持續侵害同一法益，乃屬單一犯意之接續行為，各次行為之獨立性均極為薄弱，依一般社會通念，在時、空差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，論以接續犯，而為實質一罪。又按刑法想像競合之一行為，係脫離法律上之評價並捨棄構成要件之觀點，從自然觀察之角度而言，應解為行為人之動態，在社會通念上得評價為一行為之情形而言。查本案就自然概念而言，被告就犯罪事實欄一之行為數雖有二（即拍攝身體隱私部位照片之行為，及以手指及性器侵入A女性器之行為），惟查：被告係於為A女拍攝性器照片過程中，同時對之為上開乘機性交行為，此有前揭附卷之編號1照片可稽，顯見被告拍攝性器照片及性交行為時，是在密接時間、同地，交叉為之，從行為人主觀之意思及客觀發生之事實觀察，依社會通念，倘認係二個意思活動，成立二罪分論併罰，顯然過度評價有違罪刑衡平原則，亦與刑法之謙抑性有違。其上開行為，應評價為法律上之一行為。故被告就事實欄一所犯之刑法第225條第1項之乘機性交罪及同法第315條之1第2款無故以照相竊錄他人身體隱私部位罪二罪間，屬於一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，應從一重之刑法第225條第1項之乘機性交罪處斷。
檢察官認上開二罪係數罪併罰關係，容有誤會。
三、按所謂「散布」者，乃散發分布，乃對不特定人或數人為無償之交付；所謂「播送」者，即傳送播放，乃對不特定人或多數人以有線電、無線電或其他器材，藉聲音或影像傳達一定意思內容之行為。經查，被告於如附表編號1至3所示之時、地，向該等編號所示之對象展示其手機內所拍攝之A女身體隱私部位之相片供觀覽之行為，係符合「播送」之要件。
復將前揭照片電子檔傳送到證人辰○○之手機之行為，實已符合「散布」之要件。又刑法第315條之2第3項之散布竊錄之他人身體隱私部位內容罪，所保護者乃被竊錄人隱私權之個人法益，只須散布之內容為他人身體隱私部位即成立該罪，不以需足辨識被竊錄人為犯罪構成要件，是被告散布、播送之照片雖無告訴人之臉部，仍不影響刑法第315條之2第3項之罪之成立，是核被告就事實欄二如附表編號1部分所為，係犯刑法第315條之2第3項、第1項之散布竊錄之他人身體隱私部位內容罪，被告利用其所有之行動電話播送竊錄之被害人身體隱私部位照片予辰○○觀覽後，並進而以藍芽傳輸之方式傳送至辰○○之手機加以散布，則其播送竊錄照片之低度行為，應為其後所散布竊錄照片之高度行為所吸收，不另論罪；檢察官認上開2行為間係數罪併罰關係，誠屬誤會。另就如附表編號2、3部分所為，均係犯刑法第315條之2第3項、第1項之播送竊錄之他人身體隱私部位內容罪。檢察官認係構成散布竊錄內容罪，亦有誤會，詳如前所述，惟因論罪之條項均相同，故無庸變更起訴法條。
四、被告所犯前揭事實欄一所示乘機性交罪、事實欄二所示如附表編號1散布竊錄之他人身體隱私部位內容罪、如附表編號2、3之2次播送竊錄之他人身體隱私部位內容罪等4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、爰審酌被告不思循正當程序宣洩性慾，見被害人酒醉，竟認有機可乘而心生歹念，缺乏對他人性自主權之尊重，以及審酌A女與被告於至夜店當時始相識之關係，又觀被告係於A女酒醉類似精神障礙不能抗拒之際為乘機性交，分別以手指接合性器、生殖器插入陰道方式為性交手段，並無故未經同意擅自拍攝被害人胸部、臀部及性器等身體隱私部位之照片，顯然欠缺對他人應有之尊重，再基於炫耀之心態將前揭照片散布或播送，對被害人身心造成嚴重創傷，犯後僅坦承拍攝被害人身體隱私部位之照片及如附表所示犯行，否認犯乘機性交罪，且未見積極與被害人進行和解以彌補所造成之損害，反圖飾詞合理化自身行為，醜化被害人之人格，二度剝奪被害人之人性尊嚴，難認有何悔改之意，暨兼衡其教育程度為大學在學中、無業、單身、家境小康之家庭生活經濟狀況等一切具體情狀，各量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分諭知主文所示易科罰金之折算標準，另就得易科罰金之罪定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
六、沒收部分：
1.扣案之SonyEricsson廠牌行動電話1支（序號：000000000000000），屬被告所有，係供被告為事實欄一所示拍攝被害人身體隱私部位，及如事實欄二附表編號1至3所示之散布或播送竊錄之他人身體隱私部位內容罪等犯行所用之物（內含之SIM卡1張，僅供犯附表編號1所用），業據被告供承在卷（本院侵訴卷2第59頁背面），爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。又扣案之被告竊錄內容之照片7張（2份，共14張），為竊錄內容之附著物，參以刑法第315條之3之立法理由「竊錄內容之附著物及物品，對於被害人之隱私既有妨害，不問屬於犯人與否，應予以沒收，以免此種侵害持續存在，爰於本條設義務沒收之規定」，爰依刑法第315條之3之規定宣告沒收。至於被告所拍攝被害人A女身體隱私部位之影像檔案，雖未經扣案，然亦無證據證明業已滅失，為免侵害持續存在，亦依刑法第315條之3之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第225條第1項、第315條之1第2款、第315條之2第3項、第1項、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第315條之3、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官寅○○到庭執行職務。
中華民國103年11月28日
刑事第十五庭審判長法官石家禎
法官沈宗興法官王惠芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年12月1日
書記官鄭於珮附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第315條之1有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
中華民國刑法第315條之2意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前條第1項之行為者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科5萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而有前條第2款之行為者，亦同。
製造、散布、播送或販賣前二項或前條第2款竊錄之內容者，依第1項之規定處斷。
前三項之未遂犯罰之。
刑法第315條之1有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。啟附表：
┌─┬────┬──────┬──────────┬────────────┐│編│時間│地點│方式、對象│主文││號│││││├─┼────┼──────┼──────────┼────────────┤│1│①101年│①高雄市某處│①丑○○開啟手機內之│丑○○犯散布竊錄他人身體│││10月11日│②高雄市cosc│相簿，播送前開竊錄│隱私部位內容罪，處有期徒│││14時許│o賣場內│A女身體隱私部位之│刑伍月，如易科罰金以新臺│││②同日下││照片予辰○○觀看。│幣壹仟元折算壹日。扣案之│││午某時許││②丑○○以其所門號│行動電話壹支（序號：0123│││││0000000000號手機藍│00000000000，內含SIM卡壹│││││芽傳輸之方式，傳送│張）、被害人身體隱私部位│││││前開竊錄A女身體隱│照片拾肆張，均沒收。未扣│││││私照片7張至辰○○│案之被害人身體隱私部位照│││││之門號0000000000號│片柒張之檔案沒收。│││││手機，散布之。││├─┼────┼──────┼──────────┼────────────┤│2│101年10│高雄市○○區│丑○○開啓手機內之相│丑○○犯散布竊錄他人身體│││月11日下│○○西路819│簿，播送前開竊錄A女│隱私部位內容罪，處有期徒│││午某時│號丑○○租屋│身體隱私部位照片予吳│刑肆月，如易科罰金以新臺││││處房間│政達觀看。│幣壹仟元折算壹日。扣案之││││││行動電話壹支（序號：0123││││││00000000000）、被害人身││││││體隱私部位照片拾肆張，均││││││沒收。未扣案之被害人身體││││││隱私部位照片柒張之檔案沒││││││收。│├─┼────┼──────┼──────────┼────────────┤│3│101年10│王介騰位於高│丑○○開啓手機內之相│丑○○犯散布竊錄他人身體│││月11日12│雄市楠梓區大│簿，播送前開竊錄A女│隱私部位內容罪，處有期徒│││時許│學西路819號│身體隱私部位照片予吳│刑肆月，如易科罰金以新臺│││││政達觀看。│幣壹仟元折算壹日。扣案之││││││行動電話壹支（序號：0123││││││00000000000）、被害人身││││││體隱私部位照片拾肆張，均││││││沒收。未扣案之被害人身體││││││隱私部位照片柒張之檔案沒││││││收。│└─┴────┴──────┴──────────┴────────────┘