裁判字號：臺灣高雄地方法院102年重訴字第391號民事判決
裁判日期：民國103年11月28日
裁判案由：返還土地等
臺灣高雄地方法院民事判決102年度重訴字第391號原告財政部國有財產署南區分署法定代理人 吳宗明 訴訟代理人 何旭苓 律師複代理人 蘇哲萱 律師被告憶錩營造有限公司法定代理人 田文忠 訴訟代理人 黃東璧 律師當事人間返還土地等事件，本院民國103年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳佰玖拾叁萬壹仟壹佰柒拾肆元及自民國一百零二年十月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告應將座落於高雄市○○區○○區○○段○○○○○號面積七三一平方公尺、同前段一八之一○三地號土地面積四四四平方公尺、同前段一八之一○五地號土地面積九六平方公尺、同前段一九之三地號土地面積三六一平方公尺之土地，及前開土地上如附圖編號A、B、C所示面積七二七平方公尺之雨遮、水泥地、鐵皮屋、鐵絲網等地上物；編號K、L所示面積四四二平方公尺之招牌基座、水泥地、鐵絲網等地上物；及編號N、O所示面積九六平方公尺之招牌基座、水泥地、鐵絲網等地上物；及編號M所示面積三五九平方公尺之水泥地移除並騰空土地後，將土地全部返還予原告；被告應給付原告新台幣貳佰零貳萬壹仟肆佰玖拾壹元，及自民國一百零二年十月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並應自一百零三年五月一日起迄至返還土地之日止，每年給付按上開占用面積依各該土地申報地價總額百分之八計算之金額予原告。
被告應將座落於高雄市○○區○○區○○段○○○○○號如附圖編號G所示面積一○八平方公尺之土地上雨遮、水泥地等地上物；同前段一八之一○四地號土地上如附圖編號E、F所示面積二一平方公尺之雨遮、鐵皮屋、水泥地等地上物；及同前段一九地號土地上如附圖編號H、I、J所示面積三二九平方公尺之招牌基座、水泥地、廁所等地上物；及同前段一七之三○地號土地如附圖編號D所示面積三平方公尺之雨遮、水泥地；同前段二○之五二地號土地上如附圖編號P所示面積三平方公尺之水泥地、鐵皮圍籬等地上物均移除並騰空土地後，將土地全部返還予原告；被告應給付原告新台幣壹佰肆拾玖萬叁仟伍佰伍拾陸元，及其中新台幣壹佰肆拾玖萬肆仟陸佰陸拾肆元自民國一百零二年十月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；及其中新台幣壹萬玖仟叁佰零柒元自民國一百零三年五月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；並應自民國一百零三年五月一日起迄至返還系爭土地之日止，每年給付按上開占用面積依各該土地申報地價總額百分之八計算之金額予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣柒拾捌萬柒仟叁佰陸拾捌元由被告負擔。
本判決第一項，原告以新台幣玖拾柒萬柒仟元供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣貳佰玖拾叁萬壹仟壹佰柒拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項，原告以新台幣貳佰貳拾柒萬叁仟元供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣陸佰捌拾貳萬捌佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項，原告以新台幣陸拾肆萬玖仟元供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣壹佰玖拾肆萬捌仟捌佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：坐落於高雄市○○區○○段○○○○○號、同段18-103地號、同段18-105地號、同段19-3地號（下稱系爭18-7地號等4筆土地）、17-10地號、18-104地號、19地號、17-3
0、20-52地號（下稱系爭17-10地號等5筆土地）等9筆土地所有權人為中華民國，原告為管理機關。民國99年7月22日原告與被告簽訂國有非公用財產委託經營契約，將系爭18-7地號等4筆土地（18-7地號為部分土地，餘3筆為全部面積）委託被告經營，契約存續期間為自99年7月22日起至
109年7月21日止，共計10年（下稱系爭契約）。依系爭契約第3條第1項第（一）款約定，被告應給付新臺幣（下同）共6,360,000元之訂約權利金予原告，兩造並約定分期給付，各期給付期限悉同條第1項第（一）款及契約第9頁、備註第一點之表格所示，另依契約第三條第1項第（二）款約定，被告應於每年1月31日前給付各年度之經營權利金予原告。金額原為每年765,714元，自100年起則調整至每年768,774元。詎料被告自第3期起未再繳納訂約權利金，且於101年初亦未依約繳納當年度之經營權利金，嗣經原告機關同意延展繳納期限，惟於延展之期限屆至時仍未繳款，原告遂依系爭契約第9條第1項第（一）款約定終止系爭契約，上開終止租約之函文於101年12月21日送達被告，是以，系爭契約於送達之翌日（即101年12月22日）起，已生終止之效力。系爭契約終止後被告仍應依契約第3條第1項第㈠款約定繳納已到期及未到期之訂約權利金（即第3期至第6期之訂約權利金）共2,798,400元，及101年之經營權利金768,774元及違約金98,250元，並應將系爭18-7地號等4筆土地之地上物全部拆除騰空，將土地交還原告，惟被告迄未履行。又被告自101年12月22日起無權占有使用系爭18-7地號等4筆土地，獲有相當於土地使用補償金之利益致原告受有損害，原告爰依不當得利之法律規定請求被告自101年12月22日起至103年4月30日止應給付2,536,138元，並自10
2年6月1日起，每年給付按其面積依各筆土地申報地價年息10％之金額予原告。另系爭18-10地號等6筆土地，被告自99年7月22日起無權占有使用，獲有相當於使用補償金之利益致原告受有損害，爰依不當得利之法律關係並類推適用國有非公用財產委託經營實施要點修正規定第24點第1項及第25點第2項之規定，就被告自99年7月22日起至103年4月30日止，占用系爭17-10、18-104、19地號等3筆土地之不當得利，被告應給付原告1,844,196元，並應自103年5月1日起，每年給付按其占用面積依各筆土地申報地價年息10％計算之金額予原告；就被告自99年7月22日起至103年
4月30日止，占用系爭17-30、20-52地號等2筆土地之不當得利，被告應給付原告24,134元，並應自103年5月1日起，每年給付按其占用面積依各筆土地申報地價年息百分之10計算之金額予原告。原告並依系爭契約及民法第767條規定請求被告將地上物拆除騰空返還土地等語，並聲明：㈠被告應給付原告3,029,424元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年息5％計算之利息；㈡被告應將座落於高雄市○○區○○段○○○○○號土地面積731平方公尺、同前段18-103地號土地面積444平方公尺、同前段18-105地號土地面積96平方公尺、同前段19-3地號土地面積361平方公尺，及前開土地上如附圖編號A、B、C所示面積727平方公尺之雨遮、水泥地、鐵皮屋、鐵絲網等地上物；編號K、L所示面積442平方公尺之招牌基座、水泥地、鐵絲網等地上物；及編號N、O所示面積96平方公尺之招牌基座、水泥地、鐵絲網等地上物；及編號M所示面積359平方公尺之水泥地移除並騰空土地後，將土地全部返還予原告並應給付原告2,536,138元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息
5％計算之利息，並應自103年5月1日起迄至返還土地之日止，每年給付按上開占用面積依各該土地申報地價總額10%計算之金額予原告。㈢被告應將座落於高雄市○○區○○段○○○○○○號如附圖編號G所示面積108平方公尺之土地上雨遮、水泥地等地上物；同前段18-104地號土地上如附圖編號E、F所示面積21平方公尺之雨遮、鐵皮屋、水泥地等地上物；及同前段19地號土地上如附圖編號H、I、J所示面積329平方公尺之招牌基座、水泥地、廁所等地上物；及同前段17-30地號土地如附圖編號D所示面積3平方公尺之雨遮、水泥地；同前段20-52地號土地上如附圖編號P所示面積3平方公尺之水泥地、鐵皮圍籬等地上物均移除並騰空土地後，將土地全部返還予原告；被告應給付原告1,868,330元，及其中1,844,196元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息；及其中24,143元自103年5月17日起至清償日止按年息5％計算之利息；另自103年5月1日起迄至返還系爭土地之日止，每年給付按上開占用面積依各該土地申報地價總額10%計算之金額予原告。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告自99年7月22日訂立系爭契約後開始占有使用系爭18-7地號等4筆土地及系爭18-10地號等5筆土地，即測量成果圖所示土地，是基於兩造間租賃關係，由原告點交予被告使用，是有權占有使用。再者，原告提供系爭土地沒有辦法符合當初雙方合意承租物的使用目的，其中18-103地號、18-105地號、19-3地號土地因為深度不夠無法取得使用執照蓋停車場，也無法蓋建物，沒有辦法申請停車場執照，故原告提供之租賃物沒有符合當初租賃合約，所以原告請求被告給付租金部分，應該要減少。被告主張系爭18-10地號等5筆土地雖沒有訂立書面契約，但有實質租賃關係。又被告在上開系爭三筆土地上有鋪設水泥，提供系爭土地之使用價值，故就不當得利部分主張要抵扣等語置辯，並聲明：
（一）原告之訴駁回；（二）如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭18-7等4筆土地與系爭17-10等5筆土地（下合稱系爭土地）為原告管領之國有土地。
㈡兩造並於99年7月22日，簽訂系爭契約，系爭18-7等4筆土地
委由被告經營，約定契約存續期間自99年7月22日起至109年
7月21日止共計10年，被告應依系爭契約第3條第1項第㈠、㈡款約定，分期給付原告636萬元，每年1月31日前給付原告各年度經營權利金765,714元，並自100年起調整為每年768,774元，被告已於訂約時提供履約保證金636,000元。
㈢被告自第3期起未再繳納訂約權利金，亦未依約於101年初繳
納當年度之經營權利金，原告雖同意延展繳納期限，惟被告屆期仍未繳納。
㈣原告於101年12月20日函知被告終止系爭契約，並請求被告繳
納已到期及未到期之訂約權利金（即第3至6期）共計2,798,
400元；並應繳納101年經營權利金768,774元，及將系爭土地上之地上物全部拆除，騰空土地返還原告，該函文業於101年12月21日合法送達被告。
㈤被告占用系爭土地之面積，如本院囑託高雄市政府地政局楠梓
地政事務所測量之楠法土字第140~146、181~182號複丈成果圖所示①坐落18-7地號土地之編號Ａ之面積為477平方公尺，編號Ｂ之面積為247平方公尺、編號Ｃ部分之面積為3平方公尺，共計727平方公尺；②坐落17-30地號土地之編號Ｄ之面積為3平方公尺，③坐落18-104地號土地之編號Ｅ之面積為20平方公尺、編號Ｆ之面積為1平方公尺，共計21平方公尺；④坐落於17-10地號土地之編號Ｇ之面積為108平方公尺，共計
108平方公尺；⑤坐落19地號土地之編號Ｈ之面積為2平方公尺、編號Ｉ之面積為326平方公尺、編號Ｊ之面積為1平方公尺，共計329平方公尺；⑥坐落於18-103地號土地之編號Ｋ之面積為3平方公尺、編號Ｌ之面積為439平方公尺，共計442平方公尺，⑦19-3地號土地之編號Ｍ之面積為359平方公尺，⑧坐落於18-105地號土地之編號Ｎ之面積為8平方公尺、編號Ｏ之面積為88平方公尺，共計96平方公尺，⑨坐落20-52地號土地之編號Ｐ之面積為3平方公尺，共計3平方公尺。
㈥102年系爭土地申報地價每平方公尺11,500元，99年系爭土地申報地價為10,200元。
四、兩造爭執之事項：㈠被告是否無權占有系爭土地？㈡原告請求被告移除地上物騰空土地並返還系爭土地予原告，是
否有據？㈢原告就系爭18-7地號等4筆土地可否請求被告給付租金、違約
金、權利金及租賃契約終止後之不當得利？金額為何？㈣原告就系爭17-10地號等5筆土地可否請求被告給付相當於租
金之不當得利？金額為何？
五、本院得心證之理由：㈠被告是否無權占有系爭土地？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之契約，民法第421條定有明文。是故當事人間訂立租賃契約雖不以書面為必要，然要須就租賃標的物及租金之給付達成意思合致，方足認租賃契約業已成立生效。查，系爭土地為中華民國所有，原告為管理機關，有系爭土地登記謄本附卷可稽（本院卷第66頁至第72頁），附圖表編號A至P號之地上物均為被告所有，其面積如附表所示，而被告占用系爭土地之面積如附表一、二、三所示等情，有卷附照片16張、本院勘驗筆錄、高雄市政府地政處前鎮地政事務所複丈成果圖在卷可佐（本院卷第124頁至第135頁；第136頁至137頁）。本件被告辯稱：自99年7月22日訂立契約後開始占有使用系爭18-10地號等5筆土地，即測量成果圖所示土地，是基於兩造間租賃關係，由原告點交予被告使用，雖沒有訂立書面契約，但有實質租賃關係，是有權占有使用云云，為原告否認。經查：兩造就系爭18-7等4筆土地訂立系爭契約，委託經營之標的並未包含系爭17-10等5筆土地，有兩造簽訂之系爭契約、財政部國有財產局台灣南區辦事處公告等件影本附卷可稽（本院卷第21頁至第27頁；第234頁）。再參酌證人乙○○於本院103年6月13日言詞辯論期日證述：當初是以現況點交。公告招標四筆土地，就是18-7、18-103、18-105、19-3地號土地。一般政府案件，如果得標人沒有申請鑑界的話，就以現況點交。如18-7地號土地就會依照公告招標的圖面之範圍。會以國有財產署人員的技術實際丈量，告訴他現場可以用到那裡。18-7地號土地當初點交現場是空地，18-7地號的北側與西側臨道路，但是有圍籬，就是以道路的邊界為準，西北邊是以鐵絲網為界，北邊與東北邊部分也是以道路邊界為準，當初道路已經開了，所以測量圖所示道路以外的部分，當初是因為測量時要跟17-10地號東邊圍牆拉直。17-10地號土地，當初並不包含圍籬的部分，18-7地號土地的東邊界址應該是在圍籬裡面，圍籬內縮二公尺，如伊以紅色筆所標示在測量成果圖上的點，就是當時所指18-7地號與17-10地號交界處，連接到北邊剛剛所陳述圍籬內縮二公尺處，就是道路的邊界線拉直。關於18-103地號與18-105地號，東南邊的界線，就是以臨道路有圍籬的界線為準。
19-3地號只有就外面就是東北邊以道路的界線為準，至西北到西南的部分，有跟被告說要以地政機關鑑界為準。18-103地號有跟被告說，從道路到裡面寬度七米左右，七米的長度當初是以18-105地號與18-103地號交界的十字點到道路的寬度，但是有跟被告說，裡面的部分還是要以地政鑑界的為準。關於18-103與18-105地號的界線部分沒有特別說。18-103與18-106地號是以房子界線為準。18-7地號的土地，道路西側的土地有部分是鋪水泥空地，有部分是雜草，還有一些樹木；18-105地號有部分鋪水泥空地，有部分是土石及雜草。
18-103地號土地是沒有鋪水泥，是土石及雜草。現場的圍籬就是當初已經有。被告得標之後，原告是基於希望被告不要用到別人的土地，所以建議被告請地政機關鑑界，這種租用國有土地的案件，一般都不會請地政機關鑑界，如有需要的話就是租用當事人自己要去請地政機關。像這種委託經營的，原告都會不定期去履勘，因這會涉及到租金的問題。一般去履勘是去看有沒有增加地上建築物，因為有地上建築物與空地租金是不同的，如果是空地的話，以伊權責去實際丈量製作成果圖，移給伊機關其他單位。這件伊等有不定時履勘，有發現被告使用範圍大於委營的範圍，就伊手上資料，於
101年12月11日去履勘時就有鋪水泥、搭建車棚，有發現被告有超過使用範圍，伊就被告超過委營範圍製表給業務單位處理，就伊所知業務課有請被告騰空，但被告沒有騰空，所以業務課有移送侵占。就伊所知道，被告有跟原告標幾個地，是委營的土地，事後有發生土地上使用的爭議，就伊所瞭解，被告在刑事竊佔案件，公司的員工甲○○有表示，原告公告不清楚，所以造成被告事後使用有問題， 伊有 在竊佔案件中表示，在關於委營的公告及契約上都有清楚標示使用限制，公告使用只是受制都市計畫等相關規定的限制，並不是公告這塊土地可以作為停車場使用等語（本院卷第167頁至第173頁）。本院審酌證人雖是原告員工，證述內容尚無偏頗不實之情形，所為證述尚堪採信。依前開證人之證述內容可徵兩造間就系爭18-7等4筆土地訂立系爭契約，委託經營契約之標的並未包含系爭17-10等5筆土地。被告辯稱原告將系爭17-10等5筆土地點交予被告使用，揆諸前開說明，自應負舉證責任，被告既未舉證以實其說，其空言抗辯實質成立土地租賃關係，自難採信。從而，被告占用系爭18-10地號等5筆土地無法律上正當權源，被告無權占有系爭18-1
0地號等5筆土地應堪認定。⒉次查，被告自第3期起未再繳納訂約權利金，亦未依約於10
1年初繳納當年度之經營權利金，原告雖同意延展繳納期限，惟被告屆期仍未繳納，原告於101年12月20日去函通知被告終止系爭契約，該函文業於101年12月21日合法送達被告等情，有原告催告函及掛號回執在卷可稽（本院卷第28頁、第29頁），且為被告所不爭執，應堪採信。系爭契約既經終止，被告無權占有系爭18-7等4筆土地等情，應堪認定。
㈡原告請求被告移除地上物騰空土地並返還系爭土地予原告，是
否有據？⒈觀之系爭契約第11條第1項約定：委託經營期限屆滿、終止
委託經營或收回部分委託經營財產時，乙方應即交還委託經營財產。」同條第4項約定：「乙方受託經營期間增加之設施或契約訂定前屬乙方無權占用設施，除.......得免拆除外，應於交還委託經營財產前全部拆除。」查，如前所述，系爭契約終止後，被告即無占有使用系爭18-7地號等4筆土地之合法使用權源，揆諸前開系爭契約約定，被告自應將系爭18-7地號等4筆土地地上物拆除將土地返還原告。原告本於管理機關地位，依系爭契約及民法第767條規定，請求被告拆除如附圖所示之編號A、B、C、K、L、N、O、M等地上物並返還系爭土地，即屬有據，應予准許。
⒉按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。次按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故對於是類財產，由其管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利，尚無不當（最高法院五十一年台上字第二六八０號判例參照），被告無權占有系爭18-10地號等5筆土地原告為管理機關，行使所有人之權利，為兩造所不爭執，並有其提出之土地登記謄本為憑（見本院卷第80頁至第85頁；第184頁、第185頁）。又原告主張被告自99年7月22日起即無權占用系爭18-10地號等5筆土地擅自搭建如附圖所示雨遮等地上物等情，業經本院會同地政機關現場勘驗無訛，有勘驗筆錄、照片及複丈測量成果圖在卷可稽（見本院卷第
124頁至第137頁），並為兩造所不爭執，堪信為真。從而，原告本於管理機關地位，依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求被告拆除如附圖所示之編號G、E、F、H、I、J、D、P等地上物並返還系爭土地，即屬有據，應予准許。
㈢原告就系爭18-7地號等4筆土地可否請求被告給付租金、違約
金、權利金及租賃契約終止後之不當得利？金額為何？⒈原告主張依系爭契約第10條約定，契約終止後，被告應給付
原告：⑴已到期及未到期（即第3期至第6期）訂約權利金2,798,400元（依系爭契約第3條第1項第（一）款約定）；⑵被告需於每年1月31日前給付權利金，101年之經營權利金768,774元（系爭契約第3條第1項第2款約定）等語，核與系爭契約約定相符，且為被告所不爭執，洵屬有據，為有理由，應予准許。另原告主張被告未依約給付訂約權利金或經營權利金時，原告得按月照欠額加收千分之5違約金，未滿1個月，以1個月計（系爭契約第14條約定），被告未依約於101年1月31日前繳納101年度經營權利金768,74
4元，及第3期訂約權利金699,600元，原告依約得請求被告給付違約金98,250元云云，雖與系爭契約約定相符，惟原告既已就被告遲延給付請求法定遲延利息，並就被告占用部分請求租金或相當於租金之不當得利，並未受有損害，該部分之請求既無損害，請求既為無理由，應予駁回。扣除被告於訂約時提供之636,000元履約保證金，原告請求被告給付2,931,174元（計算式2798,400＋768,744－636,000＝2,931,174元），洵屬有據，為有理由，應予准許。另被告辯稱原告提供系爭土地，因為深度不夠無法取得使用執照蓋停車場，沒有辦法申請停車場執照，沒有符合當初租賃合約，原告請求被告給付租金部分，應該要減少云云，為原告否認，被告既未舉證證明兩造間有約定租賃物應合於停車場使用之目的，被告之抗辯即不可採。
⒉按請求返還不當得利，係以無法律上之原因而受利益，致他
人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院61年台上字第1695號判例要旨可資參照。又按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例要旨參照）。是被告係無權占有系爭土地全部，已如上述，其無法律上原因受有相當於租金之利益，致原告受有損害，自應返還所受之不當利益。被告於系爭契約終止後仍占有使用系爭18-7等5筆土地為兩造所不爭執，而系爭18-7地號等5筆土地之申報地價為102年系爭土地申報地價每平方公尺11,500元，99年系爭土地申報地價為10,200元，亦有系爭土地登記謄本在卷可稽。爰審酌本件無權占用情形與單純基地出租之情形有間，及系爭土地之位置在臺灣高鐵高雄站附近、被告使用土地營運停車場及無法取得使用執照蓋停車場利用情形不彰，商業價值非最高等情，有勘驗筆錄、照片等件附卷可稽（本院卷第124頁至第137頁）等一切情狀，認本件應以系爭土地申報地價總價額，如附表一按年息8%計算相當於租金之不當得利方為相當及公允。
逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
㈣原告就系爭17-10地號等5筆土地可否請求被告給付相當於租
金之不當得利？金額為何？承前所述，被告無權占有原告管理之系爭17-10地號等5筆土地，應受有相當於租金之不當得利。是以，原告依所有權及不當得利之法律關係請求被告拆屋還地並給付相當租金之不當得利，於法有據。爰審酌本件無權占用情形與單純基地出租之情形有間，及系爭土地之位置在臺灣高鐵高雄站附近、被告使用土地營運停車場及無法取得使用執照蓋停車場利用情形不彰，商業價值非最高等情，有勘驗筆錄、照片等件附卷可稽（本院卷第124頁至第137頁）等一切情狀，認本件應以系爭土地申報地價總價額，如附表二、附表三所示按年息8%計付相當於租金之不當得利即有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
㈤另原告主張被告獲得相當於租金之不當得利之計算標準，依其
性質應類推適用國有非公用財產委託經營實施要點修正規定云云。按類推適用係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定加以適用，以填補法律漏洞，倘無法律漏洞，自不生類推適用予以補充之問題。而本件被告無權占有使用系爭土地獲得之利益本質上係屬之不當得利，本件與兩造間有租賃關係性質上自屬不同，且非類似，尚無從比附援引適用之餘地。
至被告辯稱被告占用系爭土地，在系爭土地上有鋪設水泥，提供系爭土地之使用價值，故就不當得利部分主張要抵扣云云，惟該部分與被告使用系爭土地而獲得相當於租金之利益並無關連，且原告請求被告將系爭土地回復原狀，可徵原告並未獲得利益，被告之抗辯洵屬無據，為無理由。
六、綜上所述，原告依系爭契約、不當得利之法律關係及民法第
767條規定，請求被告應給付原告2,931,174及自起訴狀繕本送達翌日即102年10月8日（本院卷第57頁）起至清償日止按年息百分之5計算之利息；及被告應將座落於高雄市○○區○○區○○段○○○○○號面積731平方公尺、同前段18-103地號土地面積444平方公尺、同前段18-105地號土地面積96平方公尺、同前段19-3地號土地面積361平方公尺之土地，及前開土地上如附圖編號A、B、C所示面積727平方公尺之雨遮、水泥地、鐵皮屋、鐵絲網等地上物；編號K、L所示面積442平方公尺之招牌基座、水泥地、鐵絲網等地上物；及編號N、O所示面積96平方公尺之招牌基座、水泥地、鐵絲網等地上物；及編號M所示面積359平方公尺之水泥地移除並騰空土地後，將土地全部返還予原告；被告應給付原告2,021,491元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年10月
8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並應自
103年5月1日起迄至返還土地之日止，每年給付按上開占用面積依各該土地申報地價總額百分之8計算之金額予原告；及被告應將座落於高雄市○○區○○區○○段○○○○○○號如附圖編號G所示面積108平方公尺之土地上雨遮、水泥地等地上物；同前段18-104地號土地上如附圖編號E、F所示面積21平方公尺之雨遮、鐵皮屋、水泥地等地上物；及同前段19地號土地上如附圖編號H、I、J所示面積329平方公尺之招牌基座、水泥地、廁所等地上物；及同前段17-30地號土地如附圖編號D所示面積3平方公尺之雨遮、水泥地；同前段20-52地號土地上如附圖編號P所示面積3平方公尺之水泥地、鐵皮圍籬等地上物均移除並騰空土地後，將土地全部返還予原告；被告應給付原告1,493,556元，及其中1,494,664元自起訴狀繕本送達翌日起即102年10月8日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；及其中19,307元自追加起訴狀繕本送達翌日即103年5月17日（本院卷第147頁）起至清償日止按年息百分之5計算之利息；並應自103年
5月1日起迄至返還系爭土地之日止，每年給付按上開占用面積依各該土地申報地價總額百分之8計算之金額予原告，為有理由，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。。
七、又原告及被告分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額，均准許之；至原告敗訴部分，假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決結果無影響，爰無庸逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國103年11月28日
民事第六庭法官朱慧真以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年12月1日
書記官顏宗貝附表一：系爭契約終止後，被告繼續占有系爭18-7、18-103、18
-105及19-3地號土地之不當得利計算表┌────────────────────────────────┐│土地坐落：││高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地│├─┬──────┬───┬─────┬───┬───┬─────┤│編│起迄日期│占用面│申報地價│年息│期間│金額││號││積（平│（新臺幣元││（年）│（新臺幣元││││方公尺│/平方公尺│││，元以下四││││）│）│││捨五入）│├─┼──────┼───┼─────┼───┼───┼─────┤││101年12月22│1624│10,200│8％│366分│36,207││1│日至101年12││││之10││││月31日││││││├─┼──────┼───┼─────┼───┼───┼─────┤││102年1月1日│1624│11,500│8％│1│1,494,080││2│至102年12月││││││││31日││││││├─┼──────┼───┼─────┼───┼───┼─────┤││103年1月1日│1624│11,500│8％│365分│491,204││3│至103年4月30││││之120││││日││││││├─┴──────┴───┴─────┴───┴───┼─────┤│金額總計為│2,021,491│└──────────────────────────┴─────┘附表二：被告無權占有系爭17-10、17-30、18-104、19及20-5
2地號土地之不當得利計算表┌────────────────────────────────┐│土地坐落：││高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地│├─┬──────┬───┬─────┬───┬───┬─────┤│編│起迄日期│占用面│申報地價│年息│期間│金額││號││積（平│（新臺幣元││（年）│（新臺幣元││││方公尺│/平方公尺│││，元以下四││││）│）│││捨五入）│├─┼──────┼───┼─────┼───┼───┼─────┤││99年7月22日│458│10,200│8％│365分│166898││1│至99年12月31││││之163││││日││││││││││││││├─┼──────┼───┼─────┼───┼───┼─────┤│2│100年1月1日│458│10,200│8％│2│747456│││至101年12月││││││││31日││││││├─┼──────┼───┼─────┼───┼───┼─────┤│3│102年1月1日│458│11,500│8％│1│421360│││至102年12月││││││││31日││││││├─┼──────┼───┼─────┼───┼───┼─────┤│4│103年1月1日│458│11,500│8％│365分│138529│││至103年4月30││││之120││││日││││││├─┴──────┴───┴─────┴───┴───┼─────┤│金額總計為│0000000│└──────────────────────────┴─────┘附表三：被告無權占有系爭17-30、20-52地號土地之不當得利計算表┌────────────────────────────────┐│土地坐落：││高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地│├─┬──────┬───┬─────┬───┬───┬─────┤│編│起迄日期│占用面│申報地價│年息│期間│金額││號││積（平│（新臺幣元││（年）│（新臺幣元││││方公尺│/平方公尺│││，元以下四││││）│）│││捨五入）│├─┼──────┼───┼─────┼───┼───┼─────┤││99年7月22日│6│10,200│8％│365分│2186││1│至99年12月31││││之163││││日││││││││││││││├─┼──────┼───┼─────┼───┼───┼─────┤│2│100年1月1日│6│10,200│8％│2│9792│││至101年12月││││││││31日││││││├─┼──────┼───┼─────┼───┼───┼─────┤│3│102年1月1日│6│11,500│8％│1│5520│││至102年12月││││││││31日││││││├─┼──────┼───┼─────┼───┼───┼─────┤│4│103年1月1日│6│11,500│8％│365分│1815│││至103年4月30││││之120││││日││││││├─┴──────┴───┴─────┴───┴───┼─────┤│金額總計為│19313│└──────────────────────────┴─────┘