裁判字號：最高法院104年台上字第3049號刑事判決
裁判日期：民國104年10月08日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○四年度台上字第三○四九號上訴人 陳炤穎 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年四月十五日第二審判決（一０四年度侵上訴字第一四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０二年度偵字第三一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於乘機性交部分之科刑判決，改判論處上訴人甲○○犯乘機性交罪刑，已敘明其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認該部分犯行之供詞及所辯各節認非可採，亦依調查所得證據予以指駁、說明，且查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不能指為違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又刑法第二百二十五條第一項乘機性交罪，係以對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他諸如昏暈、酣眠、酒醉等相類之情形，不能或不知抗拒而為性交為構成要件，所謂「不能或不知抗拒」，係指乘被害人因上開精神障礙等情形，對於外界事物失去知覺，或其意識之辨別能力顯著降低，已無自由決定其意思或瞭解其行為效果，而處於無可抗拒之狀態而言。原判決勾稽證人即被害人Ａ女（真實姓名詳卷）之證詞，佐以上訴人坦承確有於所載時地與Ａ女飲酒後，同乘計程車至其租屋處，並乘Ａ女熟睡時拍攝其身體隱私部位照片（竊錄他人身體隱私部分，經判處罪刑確定），於警偵訊時並稱Ａ女酒醉意識模糊，對其問話及脫衣毫無反應等旨供詞，輔以卷附高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）民國一０三年九月二十四日高市凱醫成字第○○○○○○○○○○○號函附精神鑑定書，及案內其他證據調查之結果，綜合判斷，已敘明其認定Ａ女經上訴人扶持進入租處時，確已達酒醉、意識模糊相類精神障礙而不能抗拒之狀態，上訴人利用此機會對Ａ女性交，所為如何該當乘機性交罪構成要件之心證理由，併以Ａ女因酒醉昏睡、意識模糊，已達於無同意性交能力之狀態，縱於上訴人性器侵入時能感受疼痛，或於案發後未立刻報警或告知證人 吳政達 ，均不能據此反推Ａ女未明顯欠缺識別能力或業已同意性交，詳敘憑為判斷Ａ女指證與事實相符之論據及理由，就證人吳政達於第一審時所稱案發後看見Ａ女躺在上訴人床上聽音樂吧等旨之證述，如何不足採為上訴人有利之認定，亦於理由內為指駁，俱有卷存資料可資覆按，所為各論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據經取捨後而為價值上之判斷，據以認定上訴人之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，無所指理由不備或調查職責未盡之違法。又卷附凱旋醫院精神鑑定書，係綜以對Ａ女精神狀況檢查，輔以行為觀察及會談資料暨心理衡鑑測驗等資料，據以診斷Ａ女案後確有「創傷後壓力疾患、慢性」（見第一審卷㈡第二二一至二三三頁），非僅以Ａ女片面陳述，或未本諸心理測驗結果為鑑定論據，原審因認該項鑑定意見足資採為Ａ女證述為真實之補強證據，已於理由內論述明白，並就卷附台中榮民總醫院（下稱榮民總醫院）精神鑑定報告，以Ａ女於鑑定當日上午經該院二位精神科醫師在場共同評估時，係表示案發經過無力反抗，於性器遭侵入時感覺疼痛並再次沉睡等旨之陳述，與同日下午單獨與心理師會談後陳述係合意性交等情迥異，鑑定報告並未說明何以僅擇與心理師會談之資料為鑑定基礎，勾稽Ａ女該部分之供證，酌以該院臨床心理師 陳琳美 之證詞，已敘明認定榮民總醫院關於Ａ女「未出現創傷壓力症候群」之鑑定意見係依憑Ａ女非真意之陳述為鑑定基礎，已具瑕疵，與證人陳琳美之證詞均難採為上訴人有利證據之理由，尚非執證人陳琳美未具專業精神醫師資格為該鑑定報告不足採之依據，所為論斷，乃原審本於證據取捨之職權行使，採信凱旋醫院精神鑑定意見，佐為Ａ女證詞之部分補強證據，無所指理由欠備或違反心理師法第十三條第一項規定之可議。原判決勾稽卷內證據資料，已敘明認定上訴人係利用Ａ女酒醉相類精神障礙而不能抗拒之狀態為性交犯行之心證理由，就上揭鑑定意見之取捨，於理由內併為論述指駁，已如前述，縱未同時說明卷附榮民總醫院 林志堅 醫師關於經鑑定後研判事發過程與性侵害行為尚有距離等旨與判決本旨不生影響之電話紀錄如何不可採，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，仍無所指理由不備之違法。上訴意旨猶執所辯上情，並以凱旋醫院鑑定意見不能採為裁判依據，原判決否認榮民總醫院精神鑑定意見以及未採證人陳琳美之補充證言均有不當等情，指摘原判決違法，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、刑法上性交既遂與未遂之區分，採接合說，同法第十條第五項第一款「以性器進入他人之性器」之性交行為，衹須陰莖之一部進入女陰，或使之接合，即屬既遂。原判決依憑上訴人於警偵訊時坦稱有與Ａ女發生性關係或以手輔助陰莖試圖進入Ａ女陰道，Ａ女喊痛等供述，勾稽Ａ女該部分之證述及證人 劉哲維 、吳政達等人證實上訴人確有告知上情之證詞，已敘明上訴人以其陰莖欲進入Ａ女陰道內時，已與Ａ女性器接合而為性交既遂之理由，上訴人辯稱未插入不符性交等詞無可憑採，所為論敘與卷內證據資料相符，亦無違經驗法則與論理法則，論以前揭乘機性交既遂之罪，並無不合。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認上訴人之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年十月八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪佳濱
法官陳世雄法官楊力進法官王梅英法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十月十五日
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