裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1108號刑事判決
裁判日期：民國105年07月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1108號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告YANGDAN（中文姓名：楊啟惠）指定辯護人 林柏男 律師（法律扶助）上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院104年度訴字第523號，中華民國105年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第1359號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
YANGDAN（中文姓名：楊啟惠）運輸第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年；扣案之郵局便利箱壹個、封口機壹個、複寫紙貳本、剪刀、美工刀各壹支、紙膠貳捲、鐵尺壹支、膠膜壹包、中華郵政國際快捷郵件提單壹張、NOKIA廠牌（IMEI：000000000000000）手機壹支（含SIM卡壹張）、愷他命貳包（驗餘淨重壹玖玖零點參柒公克）均沒收；並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
事實
一、YANGDAN（中文姓名：楊啟惠）明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，且係懲治走私條例第2條第3項管制進出口物品，依法不得運輸、私運出口，竟基於運輸第三級毒品愷他命及私運管制物品出口之犯意，於民國103年12月18日上午11時55分許，在臺北市○○區○○路0段00巷00號「光武郵局」，欲將事先包裝藏置在鳳梨酥餅盒之第三級毒品愷他命2包（驗餘淨重1990.37公克），以郵寄之方式運輸至英國。詎YANGDAN在國際郵件包裹提單上填寫寄件人「DANICHEAH」、收件人「SULINCHEAH」、地址等相關資料後，尚未給付郵資完成寄件程序起運及私運管制物品出口之際，為警當場查獲，並扣得郵局便利箱1個、封口機1個、複寫紙2本、剪刀、美工刀各1支、紙膠2捲、鐵尺1支、膠膜1包、中華郵政國際快捷郵件提單1張、NOKIA廠牌（IMEI：000000000000000）手機1支（含SIM卡1張）、上開毒品愷他命2包。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定部分：本判決引用之供述及非供述證據，上訴人即檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均表明同意作為證據（本院卷第91至94頁），並經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、經查：㈠上開犯罪事實，迭經上訴人即被告YANGDAN於警詢、偵查、
原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱，並有內政部警政署刑事警察局執行逮捕、拘禁告知本人通知書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、國際快捷郵件寄件人聯、前揭扣案物在卷可稽（104年度偵字第1359號卷，下稱偵查卷，第5、87至91、93至104、106頁）；而扣案之毒品愷他命2包（驗餘淨重1990.37公克），經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑定結果均呈第三級毒品愷他命陽性反應，有該局104年1月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書可憑（偵查卷第122頁）；又本件被告為警逮捕過程之錄影光碟經原審於105年1月13日準備程序勘驗，有原審卷附勘驗筆錄可據（原審卷第45頁背面、46頁正面），足徵被告前開自白與事實相符，應可採信。
㈡按運輸毒品或運送走私物品罪之成立，並非以所運輸之毒品
或運送之走私物品已運扺目的地為完成犯罪之要件，區別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件；運輸毒品罪乃故意作為犯，自須具備故意之主觀構成要件，亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，主觀上尤須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送。準此，運輸毒品或運送走私物品罪之成立，除須行為人具有搬運或輸送之客觀行為外，尚須行為人對於該等搬運、輸送行為具有運輸毒品、運送走私物品之主觀犯意，始足當之；又如所運輸之毒品尚未起運離開現場，自難以運輸毒品、運送走私物品既遂罪相繩。本件被告於103年12月18日上午11時55分許，在上址郵局欲將事先包裝藏置在鳳梨酥餅盒之第三級毒品愷他命2包（驗餘淨重1990.37公克），以郵寄之方式運輸至英國，其在國際郵件包裹提單上填寫寄件人「DANICHEAH」、收件人「SULINCHEAH」、地址等相關資料，已著手實行運輸毒品至英國之犯罪行為，惟包裝前揭毒品愷他命之郵局包裹仍置放在磅秤上，被告尚未給付郵資完成寄件程序起運之際，即為警循線查獲等情，經原審105年1月13日準備程序勘驗明確（原審卷第45頁背面），被告並於原審審理時供稱：伊將國際包裹放在磅秤上，警察就衝過來，當時伊還未付郵資，郵局人員也還未跟伊說多少錢等語（原審卷第75頁正面），足見被告尚未完成寄件程序，於起運離開現場前即為警查獲而屬未遂。又私運管制物品進口、出口行為之既遂或未遂，應以已否進入、離開國界為準。據此，被告自在國際郵件包裹提單上填寫寄件人「DANICHEAH」、收件人「SULINCHEAH」、地址等相關資料時起，雖已著手實行私運管制物品出口犯罪行為，惟其在尚未離開我國國界之前，即為警循線查獲，亦僅能以未遂論。
㈢綜上所述，本件被告犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、論罪及刑之減輕事由：㈠新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，於同年月6日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後之規定則為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」將法定刑自「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」。經比較新、舊法，修正後之規定將法定本刑提高為
7年以上有期徒刑，自以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
㈡核被告所為，係犯104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4
條第6項、第3項之運輸第三級毒品未遂罪、懲治走私條例第2條第2項、第1項之私運管制物品出口未遂罪。公訴意旨認被告本件犯行為既遂，尚有未洽（此部分詳如後述）。被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為運輸毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之運輸第三級毒品未遂罪處斷。被告於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；被告犯罪尚屬未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法遞減其刑。
參、撤銷改判部分：
一、原審以被告罪證明確，應予論罪科刑，固非無見。惟查，量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，既不容過度評價，亦不許評價不足，否則其判決即非適法。所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，用以維護其均衡；所謂公平原則，非得指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處；又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，以求個案裁判之妥當性。本件被告經論處104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之運輸第三級毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項遞減其刑，業經本院認定如前，原審亦採相同見解。而有期徒刑減輕者，減輕其刑至2分之1，刑法第66條前段定有明文，衡以本件被告並無刑之加重事由，則其上開論處罪名經依前揭法定減輕事由遞減其刑後，其法定最低本刑本得減為有期徒刑1年3月以上，較原法定最低本刑有期徒刑5年以上，刑度差距為3年7月，乃原判決量處被告有期徒刑4年，僅較原法定最低本刑減輕1年，可徵原判決對於減刑事由之評價顯有不足，難認符合比例及公平原則；進者，本件被告因未能將前開毒品愷他命成功運抵目的地英國，而未獲取任何運毒酬金，經被告於本院準備程序及審理時供明在卷（本院卷第97、147頁），復無任何證據足資證明被告因本件實際收取任何犯罪利得，堪認被告上開供述屬實。此部分涉及刑法第57條規定應酌量之量刑情狀，惟原判決並未予審酌，所為量刑之職權行使，難認與刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部性界限悉相符合而無可議之處。另被告行為後，刑法、毒品危害防制條例關於沒收之規定業經修正（詳如後述），原審雖未及適用新法，惟對本件判決結果不生影響，附此敘明。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠被告於步出富濠旅店前，已在旅店內將該毒品愷他命藏置於鳳梨酥餅盒內，並已包裝隱匿妥當，顯見其係有計畫地在執行其運輸毒品之行為。綜觀所有事證，可知被告之計畫，即係先以「自己運送」之方法，搭乘計程車運輸至郵局，再以「交付郵寄」之方法接續以運輸至國外，堪認被告主觀上，係採陸空（甚或加上海運）聯運之方式，完成運輸該毒品之目的，於其步出「富濠旅店」時，即已開始依計畫起運毒品，至遲在搭上計程車，離開該旅店時，就應認為已經起運離開現場，而應該當於運輸毒品既遂罪。被告既已填寫完畢寄件人、收件人等資料，並已將包裹交付郵務人員收受且放置在磅秤上，原審卻僅以被告尚未付款完成寄件程序，遽認被告所為僅屬於運輸未遂，自難認為適法；㈡運輸毒品罪之立法目的，乃在防止煙毒之蔓延，即便是國內之運輸，亦在規範之內。則被告一步出上開旅店開始起運該毒品之情，依查緝毒品之經驗法則，從這時候開始，被告將毒品交付予他人，以達成輾轉運輸毒品之目的，其行為只在轉瞬之間、亦可能只在與他人若有似無的須臾接觸之際即可完成，其擴散蔓延毒品之危害，也就在那一瞬間。尤其被告又是搭乘計程車前往郵局，則在計程車內又更可能隱匿藏放毒品，甚或轉交計程車上之司機或他人遂行其運輸犯行，是其擴散蔓延毒品之法益侵害已經彰顯。應認被告步出旅店、搭上計程車，即已開始起運該毒品。依被告之計畫，係以自己步出旅店、搭乘計程車前往郵局寄送，再依郵務運送所使用的陸運、空運（或再搭配海運）之方式，以此「自己運送銜接他人運輸」之「陸空聯運」方式，遂行其運輸毒品之計畫，其態樣應屬「放射型」，足使毒品蔓延產生危害。原審不察，恣意切割被告之行為，單以其尚未完成付款而認該裝有毒品之包裹尚未在郵局完成郵寄交件行為、或是該包裹尚未離開該郵局等情，遽認被告之運輸毒品行為尚未既遂，認事用法殊屬違誤，請予撤銷云云。惟查：
㈠法律解釋之目的，在求法之適用，以規制人之行為。而法律
對行為之規範，取決於人民理解之結果，方得以依其所理解之意義，遵循法律，故法律之解釋，不應與人民生活脫節。毒品危害防制條例所稱「運輸」，概念上應如何予以闡釋，固非無爭議，惟其既係刑事法上之「構成要件」，自應基於學理、相關法規、立法本旨，在一般人民所認知之法律感情，為社會通念所得理解之前提下而為闡釋；毒品危害防制條例對於販入毒品、意圖販賣而持有、單純持有等行為，分別設有罰則，足徵立法已考量行為人主觀犯意及客觀行為之階段性，賦予不同之法律評價，進而決定刑罰之輕重，是各階段行為間之分野，應予辨明，俾維護各該處罰條文之規範功能。而運輸毒品罪之成立，行為人除客觀上須為轉運及輸送毒品行為外，主觀上尤須本於「運輸」之意思而為毒品之搬運輸送，若不問行為人之主觀犯意如何，只因在兩區域間具有夾帶或持送毒品之客觀行為，即概以運輸毒品之重罪論處，豈非使所有在生活空間範圍內，從事日常活動之合理位移均構成運輸毒品罪，不惟違反行為階段理論，使前述關於意圖販賣而持有、單純持有毒品之處罰規定形成具文，且未依主觀、客觀構成要件為合理之差別待遇，法律評價顯違反公平原則，亦與人民之法律感情相違背。又運輸毒品之既遂、未遂，以已否起運離開現場為準，所謂「起運離開現場」之認定，須根據行為人擬運送之目的地、選擇之運輸工具、手段、行為人之位移與運輸計畫間之關聯性等，依個案情節予以判斷。
㈡檢察官起訴及上訴意旨雖認被告持包裝藏置第三級毒品愷他
命2包之鳳梨酥餅盒走出下榻之富濠旅店，即已完成起運毒品之行為云云。然查，被告於本院準備程序供稱：伊於103年12月18日上午10時許走出富濠旅店時，先去附近吃小吃，然後搭計程車送洗衣物，而後才去郵局等語（本院卷第95頁）；而警方因偵知被告將入境臺灣進行走私毒品之不法行為，乃派員長期埋伏、跟監蒐證，於前揭時間發現被告走出旅店，手提2大袋糕餅盒及1袋衣物，搭乘計程車至臺北市○○區○○路0段00巷00號附近下車，至附近之洗衣店送洗衣服後，始進入位於臺北市○○區○○路0段00巷00號之光武郵局裝箱郵寄至英國等情，有內政部警政署刑事警察局解送人犯報告書、臺北憲兵隊刑事案件調查移送書在卷可稽（偵查卷第1、74、75頁），可徵被告攜帶上開毒品離開旅店後，先至小吃店飲食，接續前往洗衣店送洗衣物，固造成毒品空間上之移動，然屬被告日常活動之範疇，難認其係基於「運輸毒品」之主觀犯意，將該等毒品攜至小吃店、洗衣店；抑且，依被告之計劃，其係欲將事先包裝藏置在鳳梨酥餅盒之第三級毒品愷他命2包，以郵寄之方式運輸至英國，而非運至國內某處，其持包裝藏置第三級毒品愷他命2包之鳳梨酥餅盒走出下榻之旅店，在抵達臺北市○○區○○路0段00巷00號光武郵局之前，雖有夾帶或持送毒品之客觀行為，惟非基於運輸毒品之主觀犯意所為，至多僅為實行運輸毒品至英國犯罪行為之預備階段；進者，被告之主觀犯意乃將上開毒品藉由郵寄方式自臺灣運出至英國，即其犯罪計畫係從事國際運毒，而其離開旅店之際，並未與其運毒計畫之目的地、運輸工具、手段（郵寄）發生任何關聯性，亦即僅以「被告離開旅店」之行為，無從實現將毒品運送至英國之目的，殊難遽認斯時已屬「起運離開現場」；反之，被告抵達郵局後，其位移空間開始與運毒計畫產生聯結，於其將所攜之2大袋糕餅盒裝入郵局提供之便利箱（偵查卷第14頁），並於國際郵件包裹提單上填寫寄件人「DANICHEAH」、收件人「SU
LINCHEAH」、地址等相關資料時，至此時方可認定被告已著手實行運輸毒品至英國之犯行，惟於尚未給付郵資完成寄件程序起運離開郵局之際，即為警查獲而屬未遂，始符運輸毒品罪之法律評價。
㈢本件被告係從事國際運毒行為，業經詳述如前，其主觀犯意
並非將上開毒品「自富濠旅店運輸至國內某處」，運輸手段亦非「由被告自己將毒品運送至英國」，難以遽認被告離開下榻旅店，即開始起運毒品。此自被告於步出旅店、前往小吃店、洗衣店、搭計程車抵達郵局之各階段行為，並無何散布、交付致擴散毒品蔓延之情事，可見一斑。是檢察官上訴意旨認被告步出旅店後，即可能擴散毒品之蔓延，達成輾轉運輸毒品之目的，為「放射型」之犯罪態樣云云，無非以臆測、推論方式，推斷被告之犯罪為既遂，殊無足採，難認有理由。
三、綜上述，本件檢察官上訴為無理由；至被告上訴以原審量刑過重，請求從輕量刑等語，則為可採。原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判，另為適法之諭知。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，且係懲治走私條例第2條第3項管制進出口物品，依法不得運輸、私運出口，竟基於運輸第三級毒品愷他命及私運管制物品出口之犯意，欲將事先包裝藏置在鳳梨酥餅盒之第三級毒品愷他命2包，以郵寄之方式運輸至英國，所為實無足取；且扣案之第三級毒品愷他命2包，驗餘淨重1990.37公克，推估驗前總純質淨重約1910.83公克，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書可稽（偵查卷第122頁），可徵侵害法益之情節及程度甚為嚴重；又被告並非初犯毒品危害防制條例案件，有本院前案紀錄表在卷可據；復因共同販賣第三級毒品，經本院10
0年度上訴字第2874號判決判處有期徒刑4年8月，並諭知於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境確定，詎被告以更換英國護照之方式入境我國後，再犯本件運輸第三級毒品未遂罪，漠視法律規定，實屬可議；惟念及被告犯後坦承犯行，尚具悔意；且其本件運輸犯行，並未獲取不法利得；兼衡以被告之生活狀況、品行、國中畢業之智識程度、犯罪所生之危險及損害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、沒收：㈠被告本案行為後，刑法於104年12月30日修正公布，於105年
7月1日施行。修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，並於第2條第2項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律（毋庸為新舊法比較）；又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3增訂「施日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則；而毒品危害防制條例第18條、第19條規定，亦於105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條等規定，至其餘之沒收，則回歸適用刑法沒收之規定。
㈡扣案之郵局便利箱1個、封口機1個、複寫紙2本、剪刀、美
工刀各1支、紙膠2捲、鐵尺1支、膠膜1包、中華郵政國際快捷郵件提單1張、NOKIA廠牌（IMEI：000000000000000）手機1支（含SIM卡1張），均係供本件犯罪所用之物，經被告於原審審理時供承在卷（原審卷第73頁背面、74頁正面），應依105年6月22日修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，均沒收之；扣案之毒品愷他命2包（驗餘淨重1990.37公克），經內政部警政署刑事警察局104年1月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書，認均含第三級毒品愷他命成分，有該鑑定書附卷可稽（偵查卷第122頁），係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依104年12月30日修正後刑法第38條第1項規定沒收之，起訴書認此部分應依毒品危害防制條例第18條第1項宣告沒入銷燬，尚有未合。至扣案之客家麻糬（花生）1盒、客家麻糬（黑芝麻）1盒、栗子燒1盒、鴛鴦綠豆糕1盒、鳳梨酥1盒、鳳梨酥1盒，因易毀敗腐爛，難以入庫保存，業經銷毀等情，有內政部警政署刑事警察局103年12月25日刑偵三⑵字第0000000000號函可憑（偵查卷第68頁），爰不予宣告沒收。
六、保安處分：末按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。本件被告為英國籍人士，復經本院宣告有期徒刑以上之刑，本院認其不宜繼續居留國內，於刑之執行完畢後，有驅逐出境之必要，爰依刑法第95條規定宣告之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項，懲治走私條例第2條第2項、第1項，105年6月22日修正後即現行毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，104年12月30日修正後即現行刑法第11條、第2條第1項前段、第2項、第55條、第25條第2項、第38條第1項、第95條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國105年7月29日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官林婷立法官陳美彤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張品文中華民國105年7月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項（104年2月4日修正前）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
同條第6項前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條第1項、第2項私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。