裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年家上字第20號民事判決
裁判日期：民國89年06月14日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度家上字第二十號
上訴人即反訴原告甲○○被上訴人即反訴被告乙○○○訴訟代理人 蔡陸弟 律師右當事人間離婚事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月七日臺灣屏東地方法院八十八年婚字第五一四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴及反訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人即反訴原告負擔。
事實
甲、上訴人部分：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡被上訴人應自民國八十九年一月一日起與上訴人同居。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠依民法第一千零一條之規定，夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由
者，不在此限，然縱有正當之理由，亦僅賦予有正當理由之一方有拒絕同居之抗辯權，並非即有請求別居之權利，此觀民事訴訟法第五百六十八條第一項及同法第五百七十二條第一項可知，爰提起反訴，求為命被上訴人應自民國八十九年一月一日起與上訴人同居之判決。
㈡原審未查明當事人兩造已結婚三十八年，婚姻生活幸福，而逕為准予離婚之判決，實有不當。
㈢上訴人年輕之時，曾擔任船員並將所得及祖產變賣，而另購置高雄市○○路○
○○號之房屋○○○區○○段○○段○○○○號之土地，登記於被上訴人名下，此種顧家、護家之行為，於此豈容被上訴人及當事人之子女在外撿食廢棄物食用之情形，且該屋購置之時，當事人之子女年紀尚幼，憑藉被上訴人於電子公司上班之薪水，亦無餘力購置，此更可知該屋係上訴人所購，今竟因原審之違法判決，致該房屋由被上訴人所得，且上訴人亦有違法之處。
㈣上訴人於辭去船員之職後，為維持家庭生計，是以貸款購買於○○鄉○○段第
一三四號土地從事養殖漁業，惟因購買時上訴人無自耕農身分，遂暫登記於親戚 黃鳳章 名下，是該土地之債款係由上訴人所承擔，今被上訴人竟稱係由當事人之大兒子出資所購且上訴人不顧家計云云，純屬無稽之談。
㈤本案係被上訴人處心積慮所設計，因上訴人個性耿直，無法忍受他人之辱罵，
遂於辱罵當事人之後，即以預先準備之錄音機錄取上訴人之回應，因此更可知上訴人係因受人激怒所發之不平之鳴，並非有恐嚇或殺害上訴人之動機。
㈥依最高法院二十三年上字第四五五四號及三十四年第三九六八號判例，可知民
法第一千０五十二條中所謂不堪同居之虐待，係指身體或精神不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居而言，如非客觀已達此程度，不容夫妻之一方，以主觀之見解，任意請求與他方離婚，今本件兩造婚姻已維持四十年均已習慣雙方彼此之生活方式，亦不可能四十年來忍受「不堪同居之虐待」至今，今原審准予離婚，徒將造成家庭之破裂。
乙、被上訴人部分：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡上訴人之反訴駁回。
㈢第一二審之訴訟及反訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠上訴人稱雙方已恩愛三十八年，然查兩造於民國五十二年結婚後，上訴人係擔
任船員一職，一年中大部分時間皆於船上工作，二人聚少離多，情感上並無恩愛可言，上訴人於辭去船員工作之後，欲自行創業，即由大兒子出資，購買枋山鄉土地以供上訴人從事養殖漁業工作，然上訴人因此即認識第三者，並常毆打上訴人，甚於十一、二月時以冷水澆淋被上訴人，又上訴人亦曾有以粥澆淋被上訴人之情事。
㈡上訴人稱其於年輕之時，從事船員工作，以生命換取金錢以供被上訴人及子女
生活費用之用，實則上訴人於從事船員工作之時，並未曾接濟家庭經濟，被上訴人及子女皆賴被上訴人從事縫紉工作及積蓄以維溫飽，被上訴人亦因此於市場撿拾他人廢棄之蔬菜以供食用，或穿用鄰居不要之舊衣服，被上訴人之子女亦於寒暑假期間或放學後於電子公司工作，以幫忙負擔家計，且據被上訴人所知，上訴人從事船員所得多用於賭博，上訴人稱其所賺取之金錢皆用於家計之維持顯非屬實。
理由
一、被上訴人主張：兩造於民國五十二年結婚，現婚姻關係仍存續中，兩造於結婚後，即在高雄市○○區○○路○○○號居住，時上訴人擔任船員工作，初尚和睦，惟於七十六年間，上訴人計劃不再擔任船員工作，而欲自行創業，遂由兩造之長子 李欽楠 出資購買坐落枋山段一三之二號之土地，而由上訴人在其上養殖草蝦，兩造遂遷居至屏東縣枋山村國中路六號之一，從事養殖草蝦之工作，惟上訴人遷至屏東縣枋山村不久，即與第三人有外遇，被上訴人稍有規勸，即遭受上訴人之暴力相向，不時拳打腳踢，令被上訴人無法消受，而每當被上訴人向法院提出傷害告訴時，上訴人即威脅要讓被上訴人死得很難看，且亦要波及家人，被上訴人不得已得忍氣吞聲，忍痛未予提出告訴，查上訴人之暴力行為非出於偶然，而係經常為之，只要稍有任何不如意，即毆打被上訴人出氣，被上訴人彷彿是上訴人之出氣筒，而上訴人外遇之對象亦接二連三，毫無間斷，上訴人對外遇似已習於為常，對毆打被上訴人亦習以為常，且上訴人與第三者外遇，經常恐嚇不讓被上訴人居住於上開屏東縣枋山村之住處，甚者在被上訴人返回高雄市○○區○○路住處後，出言恐嚇如被上訴人回家，要將被上訴人之雙腳打斷。此有錄音帶為憑。查上訴人自七十六年起即不斷有傷害被上訴人之行為，計自八十一年十二月十四日起，至八十八年八月六日為止，被上訴人有至醫院診療並開立診斷證明書者，即有附卷之八張診斷證明書，而未至醫院看診的亦有多次，其中八十三年間上訴人再次傷害被上訴人，致被上訴人受傷，被上訴人不堪忍受，遂至高雄地方法院檢查署提出告訴，在開庭時，上訴人在檢察官之勸導下，向被上訴人悔過，寫悔過書及和解書，保證以後不再有傷害行為，於是被上訴人撤回告訴，惟在被上訴人撤回告訴，上訴人依舊對被上訴人繼續施暴，被上訴人再次提出告訴時，竟遭上訴人恐嚇，且作欲傷害或殺被上訴人之意，嗣經被上訴人予以跪地哀求，且答允撤回告訴，上訴人方始作罷。再者，在八十三年底，被上訴人不堪忍受上訴人殘暴之暴力行為，前往枋山鄉公所尋求保護，上訴人在枋山鄉公所協調之下，寫下悔改書，惟上訴人在寫下悔改書後，對被上訴人依舊拳打腳踢，著實令人傷心欲絕。在八十八年四月五日，上訴人因和第三人 邸桂妹 有外遇關係，經常毆打被上訴人，且將被上訴人從屏東住處趕走，並出言恐嚇稱：「如果原告再回去，要將原告打死」，被上訴人不得己只得返回高雄市○○路住處。於八十八年八月六日上午被上訴人返回屏東住處時，上訴人亦攜邸桂妹返回上述地點，被上訴人不讓邸桂妹進入家中，不料上訴人竟與之共同傷害被上訴人，且將被上訴人之皮包及衣服丟在馬路上，恐嚇被上訴人以後不能再回到該處，否則要將被上訴人之雙腿打斷，手持一支大竹竿欲打被上訴人，此時恰為路人發現，而將大竹竿搶走，否則後果不堪設想，被上訴人隨即前往醫院就醫，有卷附之診斷證明書可稽。另上訴人在八十八年九月九日至高雄市○○路○○○號被上訴人之住處向被上訴人要錢，被上訴人適巧不在家，上訴人氣憤，遂將被上訴人家內之電話，碗筷及鬧鐘毀損，此有相片可稽，又上訴人不時恐嚇被上訴人，如「你給我注意，你若不給我注意，我就要你死，你惹我，我要你死」「我若要怎樣，我一個要抵你們全家，試試看」「你若到走廊，要給你腿斷，不信試試看，看我有沒有說話算話，到這地步，要打你到半身不遂」「我不愛你了，要你死」等等恐嚇被上訴人及家人人身安全之話語，導致被上訴人惶惶不知如何度日，惟恐上訴人隨時加害，此有卷附之錄音帶及譯文可證。再者，八十八年九月十四日下午一時許，被上訴人會同二名警察及枋山村村長，枋山村國民路六號之一住處，欲搜集上訴人通姦證據，結果上訴人將家中鑰匙更換，致被上訴人無法進入，警察敲門許久，上訴人拖延甚久才開門，開門後上訴人未穿衣服，惟從上訴人與被上訴人對話之錄音帶內容，諸如「沒有啦，我跑去他家睡」「在這裡抓到比較不好意思，跑到那裡睡，抓到比較不會不好意思」，「你們二個女人生活在一起，有說有笑，也知道她個性，像姐妹，也是幹你，也是幹他，也沒有比較不好」等語，已足證上訴人與邸桂妹確有通姦之行為。上訴人對被上訴人精神及身體上之虐待，業經高雄市政府於八十八年九月十三日向高雄地方法院聲請核發對原告之通常保護令，經高雄地方法院以八十八年家護字第二八六號事件審理在案，並於八十八年十月十八日審認上訴人確有傷害之情事而核發保護令，有該院之保護令在卷可證，已達不堪同居之程度，爰依民法第一千零五十二條第二款通姦及第三款不堪同居之虐待事由，訴請離婚。
二、上訴人則以不同意離婚，因伊有錢均交予被上訴人，所有財產均登記予被上訴人，現已無錢生活。伊並無毆打被上訴人，保護令伊有收到，但確實沒有打被上訴人，被上訴人所提之診斷書是以前的，有提出告訴，自八十三年以後便沒再打過被上訴人，已四、五年未打過被上訴人。悔過書確是伊寫的，但是因被上訴人要離婚，伊不同意。對診斷證明書之真正無意見，但被上訴人身上之傷並非上訴人所造成的。對被上訴人所提之照片無意見，確係伊造成的無訛。又錄音帶之譯文內容確係兩造間之對話無訛，是被上訴人先罵上訴人，上訴人才罵的，因被上訴人不幫上訴人工作，上訴人才請邸桂妹工作，但上訴人並無與其他女人同居。八十八年九月十四日警察確有到上訴人家查過，當時伊請邸桂妹工作，雙方在吃飯，警察敲門一分鐘就開門，並未等很久等語，資為抗辯。
上訴人嗣於本審提起反訴，主張：依民法第一千零一條之規定，夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限，然縱有正當之理由，亦僅賦予有正當理由之一方有拒絕同居之抗辯權，並非即有請求別居之權利，此觀民事訴訟法第五百六十八條第一項及同法第五百七十二條第一項可知，爰求為命被上訴人應自民國八十九年一月一日起與上訴人同居之判決。
三、被上訴人主張兩造為夫妻，現婚姻關係仍存續中之事實，業據其提出兩造之戶籍謄本為證。又被上訴人主張上訴人毆打伊，已達不堪同居之虐待之事實，亦據其提出驗傷診斷書、照片及錄音帶譯文等件為憑。上訴人對於有至被上訴人住處摔東西之事實自認，且對照片所攝之情狀及診斷證明書、悔過書、錄音帶譯文之真正並不爭執，惟辯稱伊自八十三年起即未再毆打被上訴人云云。經查：上訴人經常毆打被上訴人，已受有家庭暴力之情，業據高雄市政府向高雄地方法院聲請核發保護令，並經該院裁定核發保護令在案，有該院八十八年家護字第二八六號通常保護令在卷可稽，上訴人空言否認未毆打被上訴人云云，自不足採。且觀之上訴人與被上訴人之錄音帶對話中，上訴人不時恐嚇被上訴人，如「你給我注意，你若不給我注意，我就要你死，你惹我，我要你死」「我若要怎樣，我一個要抵你們全家，試試看」「你若到走廊，要給你腿斷，不信試試看，看我有沒有說話算話，到這地步，要打你到半身不遂」「我不愛你了，要你死」等等恐嚇被上訴人及家人人身安全之語，及「沒有啦，我跑去他家睡」「在這裡抓到比較不好意思，跑到那裡睡，抓到比較不會不好意思」，「你們二個女人生活在一起，有說有笑，也知道她個性，像姐妹，也是幹你，也是幹他，也沒有比較不好」等語，姑不論上訴人是否有外遇，上訴人既毆打被上訴人，其以上開言語恐嚇及刺激被上訴人，在客觀情形下，任何一位配偶，在此情形下，精神上均會感受到極大之痛苦，觀之夫妻結合，應立於平等之地位，維持其人性之尊嚴，上訴人此舉，顯然已不顧被上訴人之人性尊嚴，且不顧夫妻情誼，被上訴人主張其受上訴人不堪同居之虐待，自堪信為真實。
四、按夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者，為判決離婚之原因，民法第一千零五十二條第一項第三款定有明文。上訴人既有毆打被上訴人，且不顧被上訴人之人性尊嚴，對被上訴人為恐嚇及刺激之言語，已達不堪同居之虐待之程度，從而被上訴人據以訴請離婚，依法並無不合，應予准許。又被上訴人依民法第一千零五十二條第一項第三款規定請求判決離婚，既有理由，應予准許，則被上訴人另依同條項第二款通姦之規定訴請判決離婚部分，已不影響本件判決之結果，故不再審酌。
五、被上訴人依民法第一千零五十二條第一項第三款規定請求判決離婚，既經准許，則上訴人於本審依民法第一千零一條之規定提起反訴，請求命被上訴人應自民國八十九年一月一日起與上訴人同居之部分，即無理由，應予駁回。
六、綜據上述，被上訴人依民法第一千零五十二條第一項第三款不堪同居之虐待事由請求判決離婚，尚屬正當，應予准許，原審據此為上訴人敗訴判決，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。又上訴人於本審依民法第一千零一條之規定提起反訴，請求命被上訴人應自民國八十九年一月一日起與上訴人同居部分，亦無理由，應予駁回。
七、據上論結：本件上訴及反訴均為無理由，合依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國八十九年六月十四日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官王憲義~B2法官張明振~B3法官賴玉山右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中華民國八十九年六月十六日~B法院書記官邱麗莉
Ｄ