裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第888號刑事判決
裁判日期：民國96年11月02日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第888號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人柳聰賢律師上訴人即被告戊○○上訴人即被告甲○○上訴人即被告丙○○
號上訴人即被告丁○○上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第1501號中華民國96年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第5094號、第6697號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○、 鄒艷凰 、甲○○、丙○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，乙○○處罰金新台幣貳萬捌仟元，減為罰金新台幣壹萬肆仟元；鄒艷凰處罰金新台幣壹萬元，減為罰金新台幣伍仟元；甲○○、丙○○各處罰金新台幣陸仟元，各減為罰金新台幣參仟元；如易服勞役，均以新台幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、二所示之現金及物品（出勤表3張除外），均沒收。
丁○○在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣肆仟元，減為罰金新台幣貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表三所示之現金新台幣伍佰元沒收。
事實
一、乙○○自民國95年11月中旬起，在高雄市鎮196號1樓之公眾得出入場所經營「 金好 電子遊戲場」，擺設賭博性電子遊戲機台與不特定之賭客賭博財物，並自96年1月間起，僱用鄒艷凰擔任店長，自96年2月4日起，僱用甲○○、丙○○擔任服務生，均負責電玩開分、洗分及兌換現金之工作，乙○○、鄒艷凰、甲○○、丙○○4人基於在公眾得出入場所賭博財物之犯意聯絡，於96年2月6日15時左右，適有丁○○亦基於賭博之犯意，前往上址把玩俗稱「水果台」之電玩機台賭博財物，並以贏得之分數10000分向丙○○洗分，持丙○○所交付之積分卡向甲○○兌換現金新台幣（下同）500元後，遭喬裝客人之員警發現，丁○○騎乘機車行至高雄市○鎮區○○○路○○○巷口時，為警尾隨攔截查獲，在丁○○身上查獲並扣得賭博所得之現金500元，隨即在「金好電子遊戲場」，扣得如附表一之賭博性電子遊戲機台、附表二之賭檯上財物之櫃檯週轉金、代幣，及乙○○所有供其與鄒艷凰、甲○○及丙○○共同賭博犯罪所用之積分卡、櫃檯表、中獎明細、開送單及非供賭博所用之出勤表3張。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人丁○○（對於其餘被告部分）於96年2月7日在檢察官偵訊時具結之證述，依現階段刑事訴訟法規定，檢察官係代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致於違法或不當取供，故可信度極高，其向檢察官所為之言詞陳述，並無具體證據證明有何顯不可信之情況，且與本案待證事實相關，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。
二、證人丁○○（對於其餘被告部分）於警詢之陳述，被告乙○○及其辯護人以警方並無搜索票，對丁○○搜索不合法，並非在金好電子遊戲場內搜索云云，否認丁○○警詢陳述之證據能力。惟查，卷附之原審法院96年度聲搜字第255號對「金好電子遊戲場」搜索票1份，係警察機關依法定程序報請檢察官許可後提出聲請，原審法院依其聲請書所附理由、證據審酌後所核發，符合刑事訴訟法第128條、第128條之1所定令狀主義之要求，移送機關取得後依同法第128條之2為執行，且員警於上開遊戲場內發現丁○○為賭博兌換現金之現行犯，立即自後追躡而查獲，並無不法；而丁○○上開警詢陳述，係承辦員警將法定應告知事項告知，依一問一答之方式所製作，被告及其辯護人並無積極證據證明搜索、警詢有何不法或不當情形，且丁○○於警詢中之陳述與於原審法院審判中證述有不符部分，其先前警詢陳述具有較可信之特別情況，並為證明其餘被告犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，認具有證據能力。
三、再卷附之高雄市政府警察局前鎮分局（下稱前鎮分局）營業場所臨檢紀錄表、查獲現場繪製圖、前鎮分局之扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、現場查獲照片40張、扣押物品清單、「金好電子遊戲場」高雄市政府營利事業登記證等書面資料，為上開機關公務員依法令規定偵查犯罪、臨檢查扣證物及辦理營利事業登記時，職務上所製作之紀錄文書、證明文書，檢察官、被告及辯護人均未舉出證據證明有何不法或不當之情形，亦無顯有不可信之情況，且與待證事實有關聯性，分別屬於刑事訴訟法第159條之4第1款所定之紀錄文書、證明文書，認均具有證據能力。
四、復就卷附之證人 許素禎 於96年2月7日警詢所為之陳述，以及前鎮分局「金好電子遊戲場」現場平面圖、前鎮街派出所查扣電玩機具寄存清單各1份，均屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而檢察官、被告及辯護人就上開言詞、書面陳述之證據能力，均於原審及本院審理時表示無意見（見原審卷第72、74頁，本院卷第56、57頁），本院審酌該等言詞、書面陳述作成之情形均屬正常，並無何違反法定程序或不當之情形，且與待證事實有關聯性，認適當作為證據，故上開言詞、書面陳述依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均具有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○、鄒艷凰、甲○○、丙○○、丁○○，均坦承：乙○○為「金好電子遊戲場」之負責人，鄒艷凰、甲○○、丙○○分別為乙○○所僱用之店長、服務生即開分員，丁○○為當天打玩機台之客人等情，惟 均矢口 否認有賭博情事，被告乙○○辯稱：伊有電子遊戲場業營業執照，店裡面所擺設機台，要以現金買開分、洗分，並且累積分數，洗分後不得兌換現金，當日警方在丁○○身上查獲之500元並不是賭博後所兌換之現金云云；被告鄒艷凰、丙○○均辯稱：機台不得開分兌換現金，丁○○身上所查獲之500元並不是賭博後所兌換之現金云云；被告甲○○辯稱：伊交付予丁○○之500元是借款，不是賭博後所兌換之現金云云；被告丁○○則辯稱：伊當天有跟店員兌換代幣打玩電玩，詳細金額幾千元忘記了，是丙○○幫伊開分、兌換代幣，所查獲500元係向甲○○之借款云云。經查：㈠證人即共同被告丁○○於警詢證稱：機台上有累積10000分
，是店內小姐（即丙○○）幫伊將機台內分數洗下的，10000分兌換成500分（紅色）的積分卡，伊將該積分卡交給店內服務小姐（即甲○○），該小姐到店的後方（如警卷現場圖兌換賭資處），將門關上並且上鎖，將新台幣500元交給伊，隨後才把門打開讓伊出來，伊在該店內兌換賭資；伊在店內是以開分方式打玩，該店內陳列擺設機台，並沒有限制打玩等語（見偵卷第25頁）；於檢察官偵查中具結證稱：伊玩水果盤．．．伊又拿1千元出來開分，最後剩下1萬分，伊向丙○○洗分，積分卡500分；伊是向甲○○拿錢的，在屋子的後面等語（見偵卷第112、113頁），前後所述相符，且與被告甲○○於原審供稱：丁○○打玩剩下1萬分，伊就記卡，1萬分可以兌換500元等語相符（見原審卷第62、63頁）。
再參諸證人即警員 林志丞 於原審具結證稱：伊同事有看到丁○○與店員兌換現金，伊將丁○○帶回製作筆錄時，丁○○有承認此事；伊攔下丁○○之後，有告訴他在金好遊戲場換到錢，丁○○就自己從右邊口袋內拿出500元，他說就是這樣等語明確。又證人即警員 侯俊文 於原審具結證稱：丁○○離開遊戲場後，因為伊同事說他有換錢，所以伊才跟蹤他，在凱旋4路267巷口處追到他；伊向丁○○表明有在店內監控，有看到他與店員兌換現金，伊有拿搜索票給丁○○看，丁○○就將500元拿出來，當場他有承認這是跟店員洗分換來的錢，沒有對丁○○施以強暴、脅迫；伊從店內出來就一直追蹤他等語（見原審卷第66、67、70、71頁），互核相符。
證人林志丞、侯俊文2人係於「金好電子遊戲場」內參與臨檢、監控，於其他員警發現丁○○向店員丙○○洗分、向店員甲○○兌換現金500元後，發現丁○○自該店離去時，立即一路追躡至上開巷口攔截現行犯丁○○，當時被告丁○○現場亦坦承其事，並於警詢為上開證述等情屬實，印證相符，堪以採信。
㈡被告甲○○雖於偵查中供稱：伊交付500元給丁○○，是因
為他說身上沒有錢，伊借錢給他云云，以及聲請丁○○以證人身分於原審證稱：該500元不是換錢，是伊以積分卡向她借錢云云。惟參諸被告甲○○於偵查中亦供稱：伊與丁○○不熟，以前沒有借過錢給他，公司規定不可私人借貸給客人，伊是在門後面交給他等語明確（見偵卷第114頁），且於警詢供稱：伊擔任員工，才剛上班第3天等語（見偵卷第16頁）觀之，甲○○是店內服務生，僅上班至第3天，對於不認識之客人，尚未領薪，竟會違背店內服務規定，任意借款予客人丁○○，而無任何約定具體還款期限、地點、方式，亦未書立借據等情，實有悖社會情理，其證詞實難令人置信。又證人丁○○雖於偵查及原審證述：伊是打到沒有錢了，才向甲○○借錢500元要去加油云云。惟證人侯俊文於原審證稱：伊等攔截丁○○時，他機車內油還蠻多的，伊當時有問丁○○機車是否有油，伊有看油表，指針是在中間；逮捕地點約與遊戲場距離1千多公尺等語；以及證人林志丞於原審證稱：伊等將丁○○攔下來後，他車子丟著就跑了，車子倒在地上，伊等2人就在後面追等語（見原審卷第66、70、71頁），顯見當時被告丁○○係因為警發現有賭博兌換現金才情急逃避追查，並於被查獲時坦承賭博而交出身上所兌換之現金500元之事實，已臻明確，被告等事後始翻異為丁○○借款加油云云，純屬飾卸之詞，不足採信。
㈢此外，復有證人許素禎警詢陳述、上開前鎮分局之營業場所
臨檢紀錄表、查獲現場繪製圖、扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、查扣電玩機具寄存清單、「金好電子遊戲場」現場平面圖、查扣電玩機具寄存清單各1份、現場查獲照片40張等件在卷足資佐證。綜上所述，被告5人確有於上開「金好電子遊戲場」之公眾得出入之場所賭博財物，事證明確，渠等犯行均堪認定，應予依法論科。
二、按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要件。凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制；其所謂財物，係指金錢或其他有經濟上價值之有體物而言。而「對向犯」則係指2個或2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（參最高法院81年台非字第233號判例意旨參照）。依上開說明，數行為人就開設電子遊戲場擺設賭博性電玩機台與不特人賭博，有犯意聯絡及行為分擔，得成立共同正犯，惟與參與打玩之賭客間，尚不成立共同正犯。又學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者，此即刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於集合之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。
三、本件被告乙○○經營「金好電子遊戲場」，擺設賭博性電動機台，並僱用被告鄒艷凰擔任店長，僱用被告甲○○、丙○○擔任服務生，負責看顧機台、兌換代幣、洗分及兌換賭資現金，並由賭客將代幣投入電子機台押分；未押中部分，則該次賭資歸遊藝場負責人即被告乙○○所有；押中部分，則依押中之倍數累積代幣後兌換現金，乃係以偶然之勝負，決定財物之得失，揆諸前揭之說明，自屬賭博無疑。核被告乙○○、鄒艷凰、甲○○、丙○○、丁○○所為，均係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。被告乙○○、鄒艷凰、甲○○、丙○○4人就上開賭博犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○等4人在「金好電子遊戲場」之公眾得出入場所內擺設賭博性電子遊戲機台，擺設之初即有與客人反覆實施賭博行為之犯意，顯係基於一個集合之犯意，侵害同一社會法益，且具有場所、時間密接性，足認被告乙○○等4人之行為，應屬具有預定同種類行為將反覆實行之集合犯，應包括性地各論以一賭博罪；而被告丁○○則應單獨論罪。
四、原審據以論處被告乙○○、鄒艷凰、甲○○、丙○○、丁○○罪刑，固非無見。惟查，被告5人犯罪時間，均係在96年4月24日以前，符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第
3款所定減刑條件，應依法減其宣告刑二分之一，原審未及適用上開減刑條例予以減刑，自有未洽。檢察上訴意旨認被告乙○○、鄒艷凰、甲○○、丙○○4人應論以刑法第268條意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪，及被告乙○○、鄒艷凰、甲○○、丙○○、丁○○5人上訴意旨均否認犯罪，而指摘原判決不當，雖均無理由，然原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告乙○○、鄒艷凰、甲○○、丙○○、丁○○5人均係已成年之人，不知正當經營事業及從事正當之休閒活動，竟為賭博之行為，破壞社會善良風氣，所為誠屬不該，且犯後均否認犯行，而被告乙○○係「金好電子遊戲場」」負責人，藉賭博行為營利，期間達2、3個月，惡性較重，被告鄒艷凰擔任店長，為主要幹部、任職1個月餘；被告甲○○、丙○○僅受僱擔任服務生，期間僅2、3日，尚未領薪，及賭客丁○○偶一賭博，惡性均較淺，及考量查獲賭博性電子遊戲機具數量甚夥、營業之期間久暫，及念諸被告5人前均無受刑事執行之前科紀錄，素行非惡，有臺灣高等法院被告前案紀錄表5份在卷可稽等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並均依法減其宣告刑二分之一，並斟酌被告5人之年齡、犯罪情節、家庭狀況、經濟能力等情狀，就其等所處之刑諭知如主文所示易服勞役之折算標準，以資懲儆。
五、扣案如附表一之賭博性電子遊戲機具50台（含IC板51塊），附表二之代幣2萬8648枚，均係當場賭博之器具；而周轉金
16萬8200元，係在賭檯之財物，業據被告等人於警詢供述明確，並有扣押物品目錄表在卷可參，依刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，均應予以宣告沒收。再附表二之各式積分卡125張，係記錄賭客本次積分以供下次把玩時開分使用；而櫃檯表10張、中獎明細2張、開送單2張等物，則用以記錄機台內之錶數、客人打玩中獎及開機送分結果，即供本案被告乙○○、鄒艷凰、甲○○及丙○○共同犯賭博罪所用之物，且為被告鄒艷凰、甲○○及丙○○業務製作而屬乙○○所有；另被告丁○○兌換之現金500元，係其因犯本案賭博罪所得之物等情，業據被告等於警詢供述明確，爰均依刑法第38條第1項第2款規定予以宣告沒收。至於附表二之出勤表3張，並無證據證明與本案被告所犯賭博罪有直接關聯性，爰不予宣告沒收。
參、不另為無罪諭知部分：
一、檢察官於原審審理中追加起訴意旨略以：被告乙○○、鄒艷凰、甲○○、丙○○4人（被告丁○○除外），主觀上均有營利之意圖，有供給賭博場所或聚眾賭博之行為，因認其等亦涉犯刑法第268條意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪云云。
二、惟按供給賭博場所或聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克成立，所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言，苟行為人賭博之目的係經由射倖手段圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利。且聚眾賭博罪，雖不以參加賭博之不特定多數人，必須同時聚集於一處，共同從事賭博行為為必要，惟仍須渠等之聚賭行為為被告所邀聚，且其狀況已達於不特定多數人可以任意加入、退出者為限。經查，被告乙○○雖於「金好電子遊戲場」擺設電子遊戲機台，並與所僱用知情之員工包括被告鄒艷凰、甲○○、丙○○等人，以上揭方式與不特定賭客相互對賭，已如前述。然其等所擺設之電子遊戲機台，猶如個人手足之延伸，藉此方式同時各別與機台上之賭客對賭，被告乙○○等4人能否取得賭客押注之賭資，乃取決於賭客是否押中之僥倖，輸贏結果猶未可知，且此情形，亦非不特定之賭客可以任意加入或退出，實難認已達聚眾之程度。被告乙○○等4人除有上開論罪之與賭客對賭行為外，本件既乏其他積極證據，足資證明渠等另有抽頭營利之行為，揆諸前揭說明，要不得遽以刑法第268條之罪相繩。本應就此部分為被告乙○○、鄒艷凰、甲○○、丙○○4人為無罪之諭知，惟觀乎檢察官追加起訴意旨，係以被告乙○○等4人以一擺設賭博性電玩機台與客人對賭行為，同時觸犯刑法第266條第1項前段普通賭博罪、第268條意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪之數罪，其間有刑法第55條前段想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國96年11月2日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國96年11月2日
書記官黃富美附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第266條第1項：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處新臺幣30000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
附表一：
┌──────┬──┬───────┬──┬──────┬──┐│機台名稱│數量│機台名稱│數量│機台名稱│數量││（均含IC板）│台│（均含IC板）│台│（均含IC板）│台│├──────┼──┼───────┼──┼──────┼──┤│水果台│16│ 超悟空 │8│7PK│5│├──────┼──┼───────┼──┼──────┼──┤│北斗の拳│4│13支│2│吉宗│2│├──────┼──┼───────┼──┼──────┴──┤│5PK│5│賓果行星│8│合計50台（含IC板51││││││塊），均沒收│└──────┴──┴───────┴──┴─────────┘附表二：
┌──────┬──┬───────┬───┬──────┬──┐│名稱│數量│名稱│數量│名稱│數量│├──────┼──┼───────┼───┼──────┼──┤│櫃檯週轉金│16萬│積分卡│125張│中獎明細│2張││（新台幣）│8200│││││││元││││││││││││├──────┼──┼───────┼───┼──────┼──┤│代幣│2萬│櫃檯表│10張│開送單│2張│││8648│││││││枚│││││├──────┴──┴───────┴───┴──────┴──┤│以上現金、物品，均沒收；另出勤表3張，不予沒收。│└───────────────────────────────┘附表三：
┌─────────────────┐│現金新台幣500元（丁○○身上查獲）│└─────────────────┘