裁判字號：臺灣高等法院92年上更(一)字第61號刑事判決
裁判日期：民國92年08月26日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上更（一）字第六一號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 劉芳伶 律師右上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度訴字第一三三一號，中華民國九十一年五月三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第二三六一一號，移送併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第二五六九號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於殺人未遂罪刑及定執行刑部分均撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨以：乙○○於民國（下同）八十三年間整理遭人槍殺之胞弟 徐文勇 房間時，發現徐文勇生前遺留如附表所示具殺傷力之槍枝及子彈，明知未經許可不得持有，竟基於持有之犯意，同時未經許可持有如附表所示之槍枝及子彈（所犯未經許可無故持有手槍罪部分，業經原審判處有期徒刑 陸年 ，併科罰金新臺幣陸拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，經乙○○提起上訴後，復向本院撤回上訴而確定，現正執行中）。而乙○○因懷疑徐文勇係遭丙○○所殺害，且向丙○○借貸未果，竟萌殺意，於九十年九月十二日凌晨五時許，唆同 吳明福 （另由臺灣臺北地方法院以九十一年度訴字第一三四號案審理）攜帶如附表編號一所示之手槍一支並填裝子彈，至臺北市○○路植物園內，由吳明福乘丙○○運動不注意之際，自後抱住丙○○，再由乙○○持槍對準丙○○頭部。因丙○○查覺而上前扯住乙○○之手臂，欲搶走乙○○手中之手槍，致乙○○第一槍無法瞄準，而向地面擊發。乙○○旋見吳明福已抱住丙○○，乃返身往後距丙○○約五公尺之近距離，再瞄準丙○○頭部射擊第二槍，因光線亮度不足，且乙○○心急及丙○○掙扎閃避，而未射中丙○○。乙○○見目的已達成，即與吳明福分頭逃逸。因認被告乙○○涉有刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；至刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八六號及七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。復按告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎。而刑法第二百七十一條殺人罪責之成立，應觀察行為人之犯行是否可以顯示其致被害人於死之決心、客觀上是否有明顯之殺人行為、有無殺人之動機等項，以為判斷。本件公訴人認被告乙○○涉有殺人未遂罪嫌，係以：（一）被告已坦承持槍殺人；（二）被害人丙○○之指訴；（三）有內政部警政署刑事警察局九十年十一月十五日刑鑑字第二一六二一四號及九十年十一月二十九日刑鑑字第二二二二二三號鑑驗通知書、照片二幀等附卷，為其論據。惟經訊據被告乙○○，則堅決否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：其至植物園係為向丙○○打聽胞弟之死因，始攜帶用以自衛如附表編號一所示之手槍（原裝填四顆子彈，擊發一顆後，餘經警扣案如附表編號七所示），於與丙○○拉扯之際，不慎對空擊發一槍，並非連續擊發兩顆子彈，其從無殺害或傷害丙○○之故意等語。
三、經查：
（一）被告於警詢之初係供稱：「我因為懷疑我胞弟徐文勇被狙殺之事與丙○○有關，我打電話問他，他說在電話中不方便談，便約我至他的辦公室談。我依約赴會，但他避不見面，我懷疑他會對我不利，故我就乘他每日早上前往植物園運動時，預備找他談論，但沒想到槍枝會走火，我並沒有要開槍殺他的意思。．
．．我和吳明福在臺北市○○路植物園看見 高某 ，便快步走去找他，但先被丙○○發現，他不知道我的來意，先捉住我的手臂，吳明福便跑過來抱住丙○○，怕高某對我不利，三人便扭打在一起，我緊張之下，就拔出手槍，不料走火，一聽到槍響，大家就各自跑開，我不知道是否擊傷他，我也沒有要殺死他之意思」（九十年度偵字第二三六一一號偵查卷第三頁反面至第四頁）；繼於偵查中亦供稱「我與吳明福至植物園找丙○○，問他我弟徐文勇是被何人槍殺，他看到我就把我抱住，吳明福從旁走過來要拉開，丙○○要搶我口袋中之一把土製 貝瑞塔 改造槍，結果三人扯在一起，我把槍拿出來，就走火了一槍，當時槍有四顆子彈。．．．（問：是否於九十年十一月十五日凌晨在花蓮市被警查獲，帶同警方至環河南路河堤旁起獲你藏之子彈六顆及槍？）是，其中貝瑞塔改造手槍是我作案用，義大利制式手槍是我弟留下，子彈本有七顆，作案開一槍剩六顆」（同上偵查卷第二六頁反面至第二七頁）。由上被告於警詢及偵查中之供述，難認被告已坦承持槍殺人。公訴人認被告已坦承犯行，尚乏實據。
（二）被害人丙○○自始均指稱被告係「開了二槍」（同上偵查卷第七頁反面）、「開第二槍，有擊發」（同上偵查卷第九二頁反面），於原審調查時猶指稱「我只注意第一槍的聲音，沒有注意火花，就像放鞭炮聲大小，像是水鴛鴦的聲音，就跟結婚拉炮的聲音差不多。第二槍我有看到二道火光，一個是擊發的火光，一個是子彈行走的火光」（原審九十一年一月十一日訊問筆錄）云云，並陳明送警扣案之子彈（即如附表編號八所示），係被告所擊發，經其在植物園拾獲，惟卷附內政部警政署刑事警察局九十年十二月四日刑鑑字第二二一八五二號鑑驗通知書係記載：「送驗子彈（即如附表編號八所示）之彈底具撞擊痕跡，經與管制編號0000000000號槍枝（即如附表編號一所示，最高法院發回更審判決記載為『管制編號0000000000號』）試射彈殼比對結果，未發現足資比對之紋痕特徵」，另鑑定人即內政部警政署刑事警察局鑑驗警員甲○○於本院調查時具結稱「丙○○自稱於現場拾獲的該顆０．三八吋之子彈，經我鑑定，無足夠的證明力可以證明係被告所攜帶如原判決附表編號一所示的手槍所掉落出來」（本院九十二年二月十九日訊問筆錄）；況鑑定人甲○○於原審調查時經蒞庭檢察官詢以：「本件０．三八吋子彈沒有擊發出去，會否產生聲響、火花？」，鑑定人回答：「不會」（原審九十一年三月一日訊問筆錄），亦乏證據佐證被害人之指訴與事實相符。
（三）被告辯稱攜往植物園之手槍，於案發後遺留有三顆子彈，加上被告對空擊發之一槍，總共四顆，乃因聽信第一審選任辯護人 陳珈谷 律師之建議，始改稱攜帶五顆子彈至植物園一節，雖為證人陳珈谷律師所否認（本院九十二年二月十九日訊問筆錄），臺灣臺北看守所九十二年二月十三日北所戒字第０九二０００一０六六號函復亦以該所對辯護律師接見非「禁止接見通信」之收容人，並無全程監錄其談話內容，故無法提供相關錄音帶，惟經本院向臺灣臺北地方法院檢察署調借九十一年度他字第三八九五號陳珈谷違反律師法之偵查卷宗，其中九十一年一月九日之律見錄音帶經檢察官指揮檢察事務官勘驗作成勘驗筆錄，觀其內容雖無陳珈谷律師主動勸諭被告由四顆改成五顆，然由被告回答陳律師之問話中，被告稱「從頭到尾就是走火，從頭到尾只有一槍」，經陳律師告以：丙○○稱在現場拾獲一個子彈殼，被告猶稱「也沒有啊」（九十一年度他字第三八九五號偵查卷附勘驗筆錄第一頁反面），堪徵被告上開所辯係經律師之誤導，始改稱攜帶五顆子彈至植物園一情，尚非子虛。被告於原審嗣後之調查及審理，供稱攜帶五顆子彈至植物園，既係出於錯誤，該陳述即有瑕疵，屬於非任意性之自白，復與事實不符，自未足採為不利於被告認定之依據。
（四）吳明福殺人未遂案於調查時，選任辯護人詰問丙○○：「於植物園見吳明福與乙○○二人，為何未跑？」丙○○答稱：「我認為我跟他們二人沒有仇，第二是證人乙○○打電話向我借一百二十萬，我沒有借他，我跟他們沒有仇沒有必要跑」（臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第一三四號殺人未遂案，九十一年六月十四日訊問筆錄）等語，被告辯稱係前去向丙○○打聽胞弟之死因，並無殺害丙○○之動機，亦堪採據。況被告攜往植物園之上開手槍原裝填有四顆子彈，僅對空擊發一顆，倘被告有殺害丙○○之故意，原應再行緊追並接續開槍射擊，而非與吳明福分別離去，益徵被告並無殺害丙○○之犯意。
（五）至內政部警政署刑事警察局之鑑驗通知書，認如附表編號一所示之手槍具有殺傷力，及扣案槍、彈之照片，並未足採為認定被告有殺害丙○○犯意之論據。
四、綜上所述，被告既無殺死被害人之動機，亦無殺害被害人之行為。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指之殺人未遂犯行，揆諸前揭規定及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。而按「攜帶手槍子彈殺人除成立殺人罪名外，原又觸犯無故持有手槍罪名，該罪名應否與殺人罪名適用刑法第五十五條從重處斷，則應視其開始持有之原因如何而斷」，經最高法院著有八十五年度台上字第五三三號判決可資參照。換言之，一開始持有槍枝及子彈，並無殺人犯意，乃臨時起意持槍枝及子彈殺人之情節，應認殺人罪與未經許可持有手槍罪間，係屬數罪，應無牽連犯關係（最高法院七十九年台上字第五四八０號及八十四年台上字第五一八號判決要旨參照）。本件被告迭次坦承其自八十三年間起未經許可持有如附表所示槍枝及子彈時，並無犯其他犯罪之意思，且亦查無證據足資證明被告自始持有如附表所示槍枝及子彈時即存有殺害丙○○之意思，應認被告上開所犯未經許可持有手槍犯行及本案公訴意旨所指之殺人未遂犯行二者，係另行起意，公訴人認該二罪具有牽連犯關係，尚有未洽，且原審係將上開二罪併罰，本院自應另就尚未確定之被告被訴殺人未遂部分為實體裁判。惟原審不查，就被告被訴殺人未遂部分遽為被告有罪之判決，顯有違誤。被告提起上訴否認犯罪，為有理由，自應由本院將原判決關於殺人未遂罪刑及定執行刑部分予以撤銷，改為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務中華民國九十二年八月二十六日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法官陳春秋
法官洪英花法官王麗莉右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇秋凉中華民國九十二年八月二十六日附表：
┌──┬─────────────────┬──┬───────────┐│編號│物品內容│數量│備考│├──┼─────────────────┼──┼───────────┤││可發射子彈之具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴ│一支│扣案│││ＴＡ廠半自動之金屬玩具手槍││管制編號：0000000000│││││(含彈匣一個)│├──┼─────────────────┼──┼───────────┤││具殺傷力之義大利ＴＡＮＦＯＧＬＩＯ│一支│扣案│││廠ＣＯＭＢＡＴ型口徑九厘米制式半自││管制編號：0000000000│││動手槍││(含彈匣一個)│├──┼─────────────────┼──┼───────────┤││具殺傷力之中共製七七式口徑七點六二│一支│扣案│││厘米制式半自動手槍││管制編號：0000000000│││││(含彈匣一個)│├──┼─────────────────┼──┼───────────┤││具殺傷力之口徑九厘米制式半自動手槍│一顆│扣案│││彈（彈底標記為WCC3-809MM）││已試射│├──┼─────────────────┼──┼───────────┤││具殺傷子之口徑九厘米制式半自動手槍│一顆│扣案│││彈（彈底標記為ACP999MMLUGER)││已試射│├──┼─────────────────┼──┼───────────┤││具殺傷力之口徑七點六二厘米制式子彈│二顆│扣案│││（彈底標記均為31189)││已試射│├──┼─────────────────┼──┼───────────┤││具殺傷力之口徑零點三八０吋半自動手│三顆│扣案│││槍彈│││││（彈底標記為R-P380AUTO)│││├──┼─────────────────┼──┼───────────┤││具殺傷力之口徑零點三八０吋半自動手│一顆│扣案│││槍彈││已試射│││（彈底標記為R-P380AUTO)│││││（扣案前彈底具撞擊痕跡）│││├──┼─────────────────┼──┼───────────┤│九│具殺傷力之口徑零點三八０吋半自動手│一顆│未扣案│││槍彈││但業由被告於民國九十年│││││九月十二日擊發││││││└──┴─────────────────┴──┴───────────┘