裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第4178號刑事判決
裁判日期：民國110年03月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第4178號上訴人即被告 劉名鴻 選任辯護人 江宜蔚 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第427號，中華民國109年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第22813號、108年度偵字第1728號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命為第二級毒品，未經許可不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列犯行：
㈠於民國107年7月2日晚間11時5分許，以其所使用如附表編號4
所示之行動電話搭載門號0000000000號，與 楊景揮 所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，約定以新臺幣（下同）12萬元交易甲基安非他命250公克，甲○○即於107年7月3日晚間9時7分許，在楊景揮位於桃園市桃園區經國路之租屋處，交付甲基安非他命予楊景揮，並收取價金12萬元，以營利。㈡於107年11月間某日起，使用如附表編號4所示之行動電話搭
載門號0000000000號，以Line、微信及Messenger等通訊軟體，聯繫姓名年籍不詳之成年人，接續多次以低價購買甲基安非他命囤積後，再以如附表編號2、3所示之分裝用杯及電子磅秤等工具，將甲基安非他命分裝為25包，欲販賣予不特定人牟利。嗣經警依法對甲○○及 楊景揮所 使用之前開門號實施通訊監察，並於108年1月7日下午3時50分許，持拘票在址設桃園市中壢區宏其婦幼醫院附近拘獲甲○○，另於108年1月7日下午4時30分，在桃園市中壢區新興路230巷京站社區12樓之22號甲○○住處搜索，扣得附表編號1所示甲基安非他命25包（驗前合計淨重854.17公克，取樣0.06公克鑑驗用罄，驗餘合計淨重854.11公克，純質淨重合計794.37公克）及附表編號2至4所示物品，致甲○○未及賣出，而查悉上情。
二、案經行政院海洋委員會海巡署偵防分署桃園查緝隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告甲○○及辯護人於本院準備程序中，分別表示同意或不爭執證據能力（本院卷第81至85頁），復於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。
貳、實體部分
一、得心證之理由㈠上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理
中坦承不諱（108年度偵字第1728號卷〈下稱偵一卷〉第13至14頁、第70至71頁、原審聲羈字卷第22至23頁；原審訴字卷二第92頁、本院卷第130頁），並有證人楊景揮於警詢及偵訊中之證述（107年度他字第4211號卷第6頁、第25頁反面；107年度他字第7090號卷第7頁、第14頁反面至15頁、偵查卷第107頁反面至108頁）、證人即被告之配偶 邱奕菱 於警詢時之證述附卷可憑（偵一卷第31至34頁），且有被告與楊景揮間之通訊監察譯文、臺灣桃園地方法院107年度聲監字第687號、107年度聲監字第688號通訊監察書各1份在卷可佐（偵一卷第13頁、107年度偵字第22813號卷〈下稱偵二卷〉第6至7頁、第19至20頁），又扣案白色晶體25包（驗前合計淨重854.17公克，取樣0.06公克鑑驗用罄，驗餘合計淨重854.11公克，純質淨重合計794.37公克）經送鑑驗，檢出甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局108年3月7日刑鑑字第1080002856號鑑定書存卷可稽（偵一卷第104頁），復有如附表編號1所示之甲基安非他命25包及附表編號2至4所示物品扣案可佐。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。且一般民眾普遍認知買賣毒品交易係屬非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻販賣犯行之追訴。查被告就事實欄一㈠所示販售甲基安非他命予楊景揮，收取12萬元價金，可賺取1萬5千元，另就事實欄一㈡部分，雖未及販售，然被告原定將每250公克甲基安非他命分裝為7包，每包賺取3,000元等節，業據被告於偵查中供陳明確（偵一字卷第70頁反面至71頁），衡以被告與楊景揮間非屬至親，又被告並無施用甲基安非他命之習慣，此據被告於原審審理中供述明確（原審訴字卷二第92頁），苟無利潤可圖，被告應無甘冒遭查緝法辦而罹於重刑之風險，購入大量甲基安非他命，再以相同價格或低價出售之可能，堪認被告於偵查中所述為真實可採，其有從中賺取利益之營利意圖甚明。被告上揭任意性自白，核與事實相符，堪信為真實。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪㈠新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律。刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」。經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定已提高有期徒刑及罰金刑度，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定並未對被告較為有利。另修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。㈡核被告就事實欄㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條
第2項之販賣第二級毒品罪，就事實欄㈡所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告各次販賣第二級毒品前意圖販賣而持有、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告於事實欄一㈡所示犯行，自107年11月間某日起至108年1
月7日為警查獲之日止，先後多次購入甲基安非他命囤積以販賣之行為，係出於同一目的而於密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，應論以接續犯。㈣按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。毒品危害防
制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入毒品，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪。另意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言，最高法院105年度台上字第1085號判決可資參照。經查，被告於偵查中陳稱：伊是以低價大量購入毒品，想要等漲價再少量分裝賣出；伊分2批購入扣案甲基安非他命，並分裝成每包各36公克左右，比較好轉手賣給別人，這兩批甲基安非他命都還沒賣出去等語（偵查卷第70頁反面至71頁），另於原審審理中供稱：伊購入扣案毒品的時候，就是想要賣出獲利，並不是一開始想要自己施用後來才更改犯意要販出，伊沒有施用甲基安非他命等語（原審訴字卷二第92頁），參以被告為警查獲後，經採集其尿液送驗，呈甲基安非他命陰性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司UL/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告1份在卷可佐（偵查卷第85頁），顯示被告於案發前未施用甲基安非他命，其所購入甲基安非他命非供給施用，足認被告供稱係出於販賣第二級毒品犯意而購入扣案甲基安非他命等語，為真實可採，參照上開判決意旨，被告就事實欄一㈡所為，自應論以販賣第二級毒品未遂罪，起訴書認被告係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，容有誤認，惟其基本社會事實同一，並經本院於審理時告知被告前開罪名（本院卷第119至120頁），已維護被告訴訟上防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈤被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥被告就事實欄㈡所示犯行，已著手實行販賣第二級毒品甲基
安非他命之行為，然未及販出即為警查獲，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈦被告於偵查及審判中，就所犯販賣第二級毒品犯行，均已自
白犯罪，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別減輕其刑，且就事實欄一㈡所示犯行依法遞減之。
㈧按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固有明文，惟得依本條減、免其刑之要件，必須供出毒品來源，並因而破獲者，始有本條規定之適用，最高法院95年度台上字第545號判決意旨可資參照。查被告固於警詢中供稱其毒品來源為真實姓名「 黃宗渘 」、綽號「小妖」之成年女子，及真實姓名「 麥智庚 」、綽號「 阿庚 」之成年男子（偵字1728號卷第13頁反面至14頁、第24頁反面），惟偵查機關並未因其供述而查獲任何共犯或正犯之情，此有行政院海洋委員會海巡署偵防分署桃園查緝隊108年2月23日偵桃園字第1081700230號函檢附職務報告、108年6月12日偵桃園字第1081700758號函文、臺灣桃園地方檢察署108年6月13日桃檢東仁108偵1728字第1089049324號、108年12月10日桃檢東仁108偵1728字第1089114825號函文、110年2月9日桃檢俊仁107偵22813字第1109015350號函檢附該署108年度偵緝字第2137號被告黃宗渘不起訴處分書暨臺灣高檢署108年度上職議字第13381號處分書、桃園市政府警察局大園分局108年12月25日園警分刑字第1080033147號函檢附職務報告、110年3月4日園警分刑字第1100003135號函檢附職務報告各1份在卷足憑（偵查卷第95至97頁、原審訴字卷一第95頁、第97頁、卷二第13頁、第15至16頁、本院卷第101至107頁、第109至110頁），依前揭判決意旨，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
㈨按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告不思以合法方式賺取金錢，為求輕鬆獲取暴利，於107年7月3日售出數量高達250公克甲基安非他命並獲取12萬元價金，復於107年11月某日起逐次購入、囤積甲基安非他命，驗前合計淨重高達854.17公克，欲販售他人賺取利益，幸為警查獲而未及售出，否則如此鉅額數量之甲基安非他命一旦流入市面，顯將戕害他人健康，助長毒品氾濫之風，所生之危害甚鉅，危害社會治安甚大，被告所為，實未見有何特殊之原因或環境客觀上足以引起一般人同情，況被告就事實欄一㈠之犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項歸減輕其刑，就事實欄㈡之犯行，則依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減輕其刑，已無宣告法定低度刑，猶嫌過重之情，辯護人請求就被告所為，分別依刑法第59條規定減輕其刑，尚屬無據。
參、駁回上訴之理由
一、原審詳予審理後，為相同之認定，並審酌被告正值青壯年，不思以正當途徑獲取財物，明知毒品危害身心甚劇，一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，藉販賣第二級毒品以牟利，被告雖非販賣第二級毒品甲基安非他命之大盤商，然其所為事實欄㈠之犯行，販賣毒品數量達250公克並獲利12萬元；已促使毒品散佈於市面上或助長他人施用毒品，及其所為事實欄㈡之犯行，預計販賣毒品之數量驗前合計淨重高達85
4.17公克（純質淨重合計794.17公克），應予嚴厲非難，所幸未及販出毒品即遭查獲，而未產生實質危害，另衡酌被告於警詢、偵訊及審理中均坦承犯行，非無悔意，兼衡其國中畢業之教育程度（偵一卷第29頁）、於警詢時自陳無業、家庭經濟狀況勉持（偵一卷第20頁）、曾有月薪近4萬元之正職工作（原審聲羈字卷第23頁），並衡情其子女出生未滿1年（原審訴字卷二第93頁），前無其他與本案罪質相同或相似之前科紀錄等一切情狀，分別量處有期徒刑4年6月、3年4月，應執行有期徒刑5年2月。另就沒收部分說明如下：1.扣案如附表編號1所示甲基安非他命25包（驗前合計淨重854.17公克，取樣0.06公克鑑驗用罄，驗餘合計淨重854.11公克，純質淨重合計794.37公克），為第二級毒品，屬違禁物，除鑑驗時滅失部分不再諭知沒收外，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬。盛裝上揭毒品之外包裝袋共25個，以現今採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視為毒品之一部，併予宣告沒收銷燬。2.扣案如附表編號2至4所示之分裝用杯、電子磅秤各1個及行動電話1支，均為被告所有，分別用以分裝販賣之甲基安非他命及聯絡販賣毒品事宜所用，此據被告於警詢、偵查及原審中供述明確（偵一卷第12頁反面、第70頁反面、原審訴字卷一第106頁、卷二第89頁），並有台灣之星電信股份有限公司之門號0000000000號之資料查詢結果乙紙附卷可憑（107年度他字第4211號卷第7頁），足認附表編號2至4所示物品均係供被告犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各犯行主文項下宣告沒收。3.被告於事實欄一㈠所示販賣甲基安非他命，收取價金12萬元，為被告販毒所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯販賣第二級毒品項下宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4.扣案如附表編號4、5所示物品，為被告所有，供其自行施用第三級毒品愷他命所用，此據被告於原審審理中供述明確（原審訴字卷一第106頁），堪認與被告販賣第二級毒品犯行無關，爰不予宣告沒收。另門號0000000000號SIM卡1張，固屬被告所有且供該次犯罪所用，惟並未扣案，衡酌該物價值低微或無從估算其價額，亦非屬違禁物，不具刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定不予諭知沒收。經核原審採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
二、被告上訴意旨略以：1.被告就事實欄一㈠所示犯行，交易對象僅1人，實際上未造成毒品危害之擴散，原審僅以被告販賣250公克甲基安非他命即判處有期徒刑4年6月，科刑顯有不當。2.販賣毒品既然以營利意圖為要件，所應沒收者應限於販賣毒品之獲利，原審認定被告就事實欄一㈠所示販賣甲基安非他命僅獲利1萬5千元，卻諭知沒收被告所收取價金12萬元，而未扣除被告購毒成本，容有違誤。3.被告已供出毒品來源為黃宗渘，並經原判決於事實欄一㈡記載「黃宗渘所涉犯賣第二級甲基安非他命部分，由臺灣桃園地方檢察署另行偵辦中」，然卻於論罪科行欄認定並無因被告供述而查獲共犯或正犯，未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，顯有矛盾。
三、經查㈠按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查原審判決關於科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，並無應構成撤銷之事由。
㈡按刑法第38條之1第1項前段規定「犯罪所得，屬於犯罪行為
人者，沒收」，參以該規定之立法理由已說明「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不論成本、利潤均應沒收」等旨以觀，對於犯罪所得之沒收，自無扣除成本可言，最高法院109年度台上字第5602號、第5604號判決意旨可供參照。被告就事實欄一㈠所示販賣第二級毒品甲基安非他命，收取價金12萬元，為其犯罪所得，雖被告僅獲利1萬5千元，其餘10萬5千元為購毒成本，然本於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之沒收犯罪所得立法意旨，犯罪所得之沒收不應扣除購毒成本，故原判決依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就被告犯罪所得12萬元宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，自無違誤。
㈢被告固於警詢中供稱其毒品來源為真實姓名「黃宗渘」、綽
號「小妖」之成年女子，及真實姓名「麥智庚」、綽號「阿庚」之成年男子，惟偵查機關並未因其供述而查獲任何共犯或正犯之情，此有前開行政院海洋委員會海巡署偵防分署桃園查緝隊函附之職務報告、臺灣桃園地方檢察署函文、桃園市政府警察局大園分局函附之職務報告可憑，且黃宗渘所涉於107年11月間，販賣甲基安非他命予被告犯行，經檢察官偵查後，認犯罪嫌疑不足而為不起訴處分確定，此有臺灣桃園地方檢察署108年度偵緝字第2137號不起訴處分書、臺灣高等檢察署108年度上職議字第13381號處分書附卷可佐（本院卷第103至107頁），足認偵查機關未因被告供述而查獲黃宗渘販賣毒品犯行，原判決認定被告所為並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，自無違誤。
㈣綜上，被告執前詞提起上訴，指摘原判決不當，均無理由，
應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官范玟茵提起公訴，檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國110年3月25日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官陳俞婷法官俞秀美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝崴瀚中華民國110年3月25日附表編號扣案物品數量1甲基安非他命25包（驗前合計淨重854.17公克，取樣0.06公克鑑驗用罄，驗餘合計淨重854.11公克，純質淨重合計794.37公克）2分裝用杯1個3電子磅秤1個4蘋果廠牌行動電話1支（IMEI：000000000000000）5K盤1組（含卡片1張）6愷他命1包（淨重0.9210公克，取樣0.05公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.9205公克）