裁判字號：最高法院110年台上字第4401號刑事判決
裁判日期：民國110年07月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第4401號上訴人 劉名鴻 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年3月25日第二審判決（109年度上訴字第4178號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第22813、108年度偵字第1728號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品未遂部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即販賣第二級毒品未遂）部分：
一、本件原判決維持第一審變更檢察官所引之法條，論處上訴人劉名鴻販賣第二級毒品未遂罪刑，及諭知相關沒收、銷燬之判決，駁回上訴人此部分之上訴，固非無見。
二、惟查，行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。此乃本院最近之一致見解。
三、本件原判決於其事實欄一、㈡記載上訴人基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國107年11月間某日起，使用其所有行動電話搭載門號0000000000號，以Line、微信及Messenger等通訊軟體，聯繫姓名年籍不詳之成年人，接續多次低價購入甲基安非他命囤積，再以分裝用杯及電子磅秤等工具，將甲基安非他命分裝為25包，欲販賣予不特定人牟利。嗣經警依法對上訴人及 楊景揮 所使用之前開門號實施通訊監察，而於108年1月7日下午3時50分許，持拘票在桃園市中壢區宏其婦幼醫院附近拘獲上訴人，另於同日下午4時30分許，在其上桃園市○○區○○路○○○巷○○○區00○○00號住處搜索，扣得甲基安非他命25包（驗前合計淨重
854.17公克，驗餘純質淨重合計794.37公克）及上開等物，致劉名鴻未及賣出，而查悉上情。此若無訛，似認定上訴人主觀上有販賣第二級毒品營利之意圖，客觀上亦已販入上開毒品。惟卷查，上訴人於歷次之警詢、偵訊及審理中，似均供稱扣案之甲基安非他命係伊陸續以低價分批購入囤貨後，欲伺機漲價等有好價錢時再賣出，但都還來不及賣出就被查獲等語（見偵字第1728號卷第12頁背面、14、70頁背面、71、112頁背面、第一審卷㈠第29、105、106頁），原判決亦據此認定上訴人係接續購入甲基安非他命囤積，欲販賣予不特定人牟利，嗣因警對其實施通訊監察並予拘提後，扣得本案甲基安非他命25包等物始得查悉。是上情如若屬實，上訴人已否為尋覓或招攬買主等銷售行為，原判決未及援用本院前揭見解，於事實欄詳予論載明白認定，致事實未臻明確，自不足為適用法律之依據，而難謂無證據調查未盡及理由欠備之違法。
四、上訴意旨固未指摘及此，然原判決此部分之認事用法既尚有未洽，且影響於事實之確定，本院尚無從據以為裁判，應認該部分之上訴為有理由，而有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即販賣第二級毒品既遂）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人有原判決事實欄一、㈠所記載之犯行，事證明確，因而維持第一審論處上訴人犯販賣第二級毒品罪刑，及諭知相關沒收、追徵之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。從形式上觀察，就該部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略稱：上訴人已詳實供出毒品上游，使檢警之查證及法院之審理均能更經濟明確，原判決自應在刑度上予以斟酌，以反映與未供出毒品上游之其他行為人有所差別。而上訴人僅販賣楊景揮1次毒品獲利不多，對於社會危害微小，亦未造成毒品擴散，且係為未婚妻及未出世之子女鋌而走險，並非賣毒牟利而危害社會及群眾之人，原判決未能審酌及此，所為之量刑自非適當。至上訴人既已據實供出毒品來源，雖檢警機關均回覆未能查獲毒品上游，然此之不利益不應該由上訴人所負擔，而遭受重於相類似案件之刑度。
三、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明第一審審酌上訴人正值青壯年，不思以正當途徑獲取財物，明知毒品危害身心甚劇，且影響社會治安，竟無視政府禁絕毒品犯罪之禁令，藉販賣第二級毒品以牟利，雖非大盤商，然其此部分販賣數量達250公克並獲利新臺幣12萬元，已促使毒品散佈市面或助長他人施用毒品，及其坦承犯行、教育程度、家庭狀況暨並無與本案罪質雷似之前科紀錄等一切情狀，予以量處有期徒刑4年6月當屬允當，乃予維持之理由。核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，就上訴人相關情狀，均詳予審酌，客觀上並未有裁量權濫用情形，自不得執以指摘原判決量刑違法，或有重於其他案件刑度之不當。上訴意旨並未具體指摘原判決此部分之量刑如何重於其他類似個案，而未予妥適斟酌各情之情形，自難認屬合法上訴第三審之理由。
四、綜上，上訴人此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國110年7月29日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官王梅英法官蔡新毅法官吳秋宏法官莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年8月5日