裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年聲再字第45號刑事裁定
裁判日期：民國95年04月04日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定95年度聲再字第45號再審聲請人即受判決人甲○○上列聲請人因聲請再審案件，對於本院93年度上訴字第420號中華民國95年3月9日確定判決（台灣台中地方法院88年度訴字第2463號、台灣台中地方法院檢察署88年度偵字第20344、23469號；移送併辦案號：同署89年度偵字第4500、19673號）聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、再審聲請意旨略以：原審確定判決認定被告犯罪，係依據㈠金巴黎住戶代表 廖冏勳 等於偵查中到庭指稱明確；㈡被告不否認；㈢上開大樓建築案之工程建造執照卷資料，遽以認定「 張明忱 透過被告與 賴正發 、 徐榮助 等人之輾轉仲介，由徐榮助以工程造價0.6%之費用出租良基公司之牌照予寶琨公司負責人張明忱，由寶琨公司張明忱等人執行上開建築基地之土木營造部分，徐榮助並虛開統一發票予寶琨公司，作為寶琨公司之進項憑證，因上開金額包含良基公司應繳之營業稅，致使寶琨公司得以上開營業稅抵扣其應繳交之營利事業所得稅」似非無據。惟查對於逃稅稅捐之事實，究虛開統一發票金額為何？良基公司應繳營業稅數額為何？抵扣其所應繳交之營利事業所得稅數額為何？良基公司有無依規定繳納上開營業稅？對於國家整體稅收損害為何？本案事實是否確屬該當『逃漏稅捐』之構成要件？被告既已於原審審理期間依法提出辯護意旨狀加以指摘（台灣高等法院台中分院收件日期：95年2月24日，聲證一）。原審就此已知之事實證據存在與否，自應函請稅捐主管機關以發見真實。又按財政部八十四年五月二十三日台財稅第000000000號函：「㈠⒈建築業之營業人如有建築房屋之事實，而因礙於建築法令之規定，取得出借牌照營業廠商開立之發票充作進項憑證，且該營造廠商已依法報繳營業稅者，應依本部八十三年七月九日台財稅字第八三一六○一三七一號函說明二㈡２規定辦理，即除應依營業稅法第19條第1項第1款規定追補稅款及依稅捐稽徵法第44條規定處行為罰外，得免依營業稅法第51條第5款規定處漏稅罰。」查寶琨公司與良基公司間，以及永照公司與良基公司間之事實關係，縱認係屬借牌行為，惟寶琨公司與永照公司皆有建築房屋之事實，且良基公司已依法報繳營業稅。在稅政實務上僅應依個案事實追補稅款及對建築業營業人或出借牌照營造廠商處罰鍰之行為罰，並不認定此等借牌行為屬於逃漏營業稅或營利事業所得稅之不法犯罪行為。故原審若函請稅捐主管機關以確認本案「逃漏稅捐」之構成要件事實不存在，被告自得獲無罪判決，以保無辜。按最高法院二十四年度總會決議（一○二）：「已提出之證據而被捨棄不採用，原判決並未敘明其理由者，應認為漏未審酌」，原判決對前揭足生影響於判決之重要證據漏未審酌，亦未敘明理由，被告為此依法聲請再審云云。
二、按刑事訴訟法第421條規定「不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審」。而所謂重要證據漏未審酌，須該證據足以影響於原判決事實之認定，並以該證據已予提出，而被捨棄不予採用，並未敍明其捨棄之理由者為限，如未經於偵查或審判中提出，或判決確定後，始發見之證據，判決當時既無從審酌，自不包括在內（最高法院90年度台抗字第14號裁定意旨參照）；且所稱「重要證據漏未審酌」，係指第二審判決前已發現提出之證據，未予審酌，該證據亦必須確為真實，足以認定受判決人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者而言（最高法院94年度台抗字第3號裁定意旨參照）
三、經查，本件聲請人聲請再審，細譯其再審聲請意旨有二，分別為「原審就逃漏稅捐之事實，究虛開統一發票金額為何等情，既經被告於原審審理期間依法提出辯護意旨狀加以指摘，自應函請稅捐機關以發見真實」、「依財政部84年5月23日台財稅字第841624947號函可知，寶琨公司與良基公司間，及永照公司與良基公司間之事實關係，在稅政實務上僅應依個案事實追補稅款及對建築業營業人或出借牌照營造廠商處罰鍰之行為罰，並不認定此等借牌行為屬於逃漏營業稅或營利事業所得稅之不法犯罪行為」；又再審聲請人（即受判決人）甲○○執以主張「足生影響於判決之重要證據漏未審酌者」所提之「證據」，則係指其於原審審理期間所提出之「刑事辯護意旨狀（收狀日期95年2月24日）」。查，聲請人既未於該份辯護意旨狀中聲請原審法院函請稅捐機關調查虛開發票之金額等情，已與「該證據於第二審判決前已發現提出」之要件不符。而原確定判決雖未於理由中就聲請人辯護意旨中所指「財政部84年5月23日台財稅字第841624947號函」詳予指駁，並敘明捨棄之理由，然按：「稅捐稽徵法所稱之稅捐，係指關稅及礦稅以外之一切稅捐而言，貨物稅、營業稅自包括在內，該法第四十一條、第四十三條、第四十七條諸規定，均係基於行政政策上之考量，對以詐術等不正當方法逃漏稅捐之行為，以刑法之刑名加以處罰，屬於行政刑罰之性質，凡有以詐術或與詐術同一型態之不正當積極行為，逃漏或教唆、幫助他人逃漏稅捐者，即應以刑罰處罰行為人，或轉嫁處罰於各該負責人。至行政罰，則係就違反行政法上之義務行為，本於維持行政秩序之目的，由該管主管機關以刑法刑名以外之方法，如罰鍰、罰役等加以處罰，營業稅法第五十一條、貨物稅條例第三十二條之處罰，即屬之。不論行政刑罰或行政罰，如均合於各該處罰之規定，自得予以併罰之，用達其制裁之功能，要無所謂已有行政罰之處罰即不得再課以行政刑罰之可言。」（最高法院90年度台上字第604號裁判意旨參照）。上開財政部函文既說明有建築房屋之建築業之營業人，取得出借牌照營造廠商開立之發票充作進項憑證，在該營造廠商已依法報繳營業稅時，該管主管稽徵機關仍應依營業稅法第19條第1項第1款規定追補稅款及依稅捐稽徵法第44條規定處行為罰，此外，得免依營業稅法第51條第5款規定處漏稅罰等語，可知該函文所欲處理者係針對主管稽徵機關如何對營業人「追補稅款」及「課處罰鍰（行政罰）」等事項（且僅稱「得」免課處罰鍰），與本件聲請人所涉犯之共同連續幫助納稅義務人以詐術逃漏稅捐罪嫌（行政刑罰）部分尚屬無涉。申言之，財政部關於主管稽徵機關對借牌建築房屋並取得該出借牌照營造廠商已依法報繳營業稅之發票充作進項憑證之建築業營業人，應如何「追補稅款」及「課處罰鍰（行政罰）」等事項所為之釋示，並不足以影響於原判決就「寶琨公司 張銘忱 與永照公司 吳敏照 之詐術逃漏稅捐」及「甲○○等被告幫助寶琨公司張銘忱與永照公司吳敏照詐術逃漏稅捐」等事實之認定，亦難遽認該財政部函文「足以影響於原判決事實之認定」甚明。且本件原確定判決，已就聲請人甲○○所犯共同連續幫助納稅義務人以詐術逃漏稅捐等罪之理由敘述甚詳，又依調查證據所得，認定聲請人確有共同連續幫助逃漏稅捐等犯行，其證據之取捨及理由之認定，並無違背經驗法則及論理法則，聲請人所述各情，既無一符合得為聲請再審之要件，聲請人據以聲請再審，即無理由，自應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中華民國95年4月4日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官江德千上列正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官吳麗琴中華民國95年4月6日
Ａ