臺灣高等法院高雄分院107年度上訴字第854號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第854號刑事判決

裁判日期：民國107年12月11日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第854號上訴人即被告 方榮鋒 選任辯護人 藍庭光 律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣屏東地方法院106年度訴字第896號，中華民國107年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106年度偵字第8164號、106年度偵字第8944號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、方榮鋒明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例規範之第二級毒品，同屬藥事法列管之禁藥，除法律另有規定外，不得轉讓，竟基於轉讓屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年5月24日晚上7時45分許、同日晚上9時37分許，以其所有之門號0000000000號行動電話（IMEI：000000000000000號）與友人 陳進生 聯絡並相約見面，嗣於結束通話後不久，雙方即在屏東縣新園鄉鹽埔村進海宮旁籃球場見面後，方榮鋒當場無償轉讓1包禁藥即甲基安非他予陳進生（純質淨重未達10公克）。嗣經警依法執行通訊監察，始循線查悉上情。
二、案經 高雄市 政府警察局岡山分局報請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第31至32、111頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告方榮鋒固不否認其於106年5月24日曾在進海宮旁籃球場與其友人陳進生見面等情；惟否認有轉讓禁藥犯行，辯稱：當日陳進生雖曾向其索討甲基安非他命，但係交付FM2藥丸2顆給陳進生，並未交付甲基安非他命給陳進生云云。經查：
㈠、證人陳進生於警詢證稱：警方提示我持用門號0000000000與門號0000000000持機人於106年5月24日19時45分至106年
5月27日15時4分通話譯文，該0000000000是一名男性友人，我都叫他「通兄」（即「鋒兄」、方榮鋒），因為他看我因毒品案判刑12年，又看我身體不好，所以我都跟他要毒品安非他命（即甲基安非他命）來吸食，他不會給我收錢等語（見警卷第17頁反面至18頁反面）；於偵查中證述：我不會向方榮鋒購買甲基安非他命，我均係向方榮鋒索討甲基安非他命，方榮鋒亦會無償給我甲基安非他命。於106年5月24日晚上7時45分許及同晚9時50許（譯文時間9時37分許），我與方榮鋒間通話內容，係我向方榮鋒索討甲基安非他命，並相約前往進海宮旁籃球場。雙方見面後，方榮鋒有給我1包甲基安非他命；我與方榮鋒認識約3年餘，我與他是在進海宮旁籃球場認識。因方榮鋒知悉我因毒品案件遭判處有期徒刑12年，他可憐我；因我只向方榮鋒索討少量甲基安非他命，方榮鋒會免費提供甲基安非他命給我等語（見偵卷第36、37頁），已詳述被告轉讓甲基安非他命之過程。
㈡、又依本院職權調取證人陳進生之前案紀錄，顯示陳進生確於
103年間涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命案件，經原審法院於105年11月9日以104年度訴字第222號判處應執行有期徒刑12年，復經本院於106年3月30日以106年度上訴字第101號判決上訴駁回，嗣經最高法院於107年1月18日以107年度台上字第59號上訴駁回確定，並於107年4月24日入監執行等情，有臺灣高等法院被告（陳進生）前案紀錄表暨相關裁判資料可參（見本院卷第76至93頁），可見證人於「106年5月24日」與被告為上開監聽內容之對話時，其所涉販毒案件業經原審判處12年徒刑，並經本訴駁回上訴在案，將入監執行之機率甚高，足徵證人陳進生所證：「因被告知悉我因毒品案件遭判處12年，他可憐我，免費給我少量甲基安非他命」等情，核與其當時所處之情境相符，且所述情節自然、且未悖於常情（按：其二人有施用或接觸甲基安非他命之經驗；詳後㈥所述）。 佐以 ，被告自承：陳進生係其友人，平常其會與陳進生一同外出抓魚等語（見原審卷第34頁），足見證人陳進生與被告平日關係良好，衡情證人陳進生應無虛詞誣陷被告之動機。又證人陳進生於上開偵訊時另證稱：106年5月25日下午6時39分許，其與方榮鋒間之通話內容（經提示譯文），係其與方榮鋒相約前往屏東縣東港鎮內夜市玩撈魚遊戲，通話內容與毒品無關。106年5月27日下午3時4分許，其與方榮鋒間之通話內容（經提示譯文），係其約方榮鋒在屏東縣鹽埔鄉某處見面聊天，通話內容與毒品無關。其等見面聊天時，其亦未向方榮鋒索討毒品等語（見偵卷第37頁），可見證人陳進生並非就檢察官所提示之通訊監察譯文，一概指證其與被告見面即係為向被告索討甲基安非他命；且於偵訊時可區辨各次與被告通話內容；並於原審證稱：我接受檢察官訊問時，檢察官並未打、罵我。我於偵訊時所述，均係本於自由意思而為等語（見原審卷第105頁）；於偵訊時亦稱：我現時之精神狀況很好，亦無毒癮發作之情形。我可以瞭解檢察官之問話等語（見偵卷第37頁），足佐其前揭證詞，應係本於自由意識所為之陳述，具有高度可信性。
㈢、再者，門號0000000000號行動電話（IMEI：00000000000000
0）係由被告持用，另門號0000000000號行動電話則係由證人陳進生持用等情，業經證人陳進生於原審證稱：門號0000000000號行動電話係由我使用，而門號0000000000號行動電話則係由方榮鋒使用等語（見原審卷第103頁）。又被告於
106年5月24日晚上7時45分許，以其上開行動電話致電陳進生，二人對話如下：「被告：你這2天有沒有打給我。陳進生：沒耶，我等一下騎去那邊啦。被告：好啊好啊，沒關係啊，你現在要過來嘛。陳進生：好。被告：現在好喔，還是我等一下過去。陳進生：沒，我等一下還要事情要出去啊，我先過去你那邊。被告：好啦、好啦，《…略》。陳進生：蛤。被告：現在過來阿。陳進生：好。」嗣於同日晚上9時37分許，被告上開門號行動電話接獲陳進生來電，被告於電話中向陳進生表示：「20分…我就過去了」等語，此有原審106年度聲監字第269號通訊監察書、高雄市政府警察局岡山分局107年1月11日高市警岡分偵字第10770055300號及被告前揭門號通訊監察譯文可稽（見警卷第27、31頁；原審卷第43頁；本院卷第60至61頁）。參以被告於本院供稱：
其與陳進生以上開電話對話後，二人確有在進海宮的籃球場見面等語（見本院卷第30頁）；且依本院職權查詢Google地圖資料（見本院卷第73頁），從被告位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處至進海宮籃球場，二者之距離僅約800公尺、車程約2分鐘，顯見該址係被告短時間即可抵達、方便其等相約見面交付毒品之處，故被告與陳進生於「106年5月24日晚上7時45分許」、「同日晚上9時37分許」對話結束後不久，其二人確有在上址進海宮旁籃球場見面之事實，應可認定。至被告於上開106年5月24日晚上7時45分許之對話中所稱：「好啦、好啦，《…略》」部分，其中《…略》引號部分，員警將此句對話譯成「東西都準備好了（閩南語）」，茲因被告及辯護人表示監聽錄音光碟聽不出有此句內容，嗣經本院勘驗結果為：「東西…都好了（閩南語）」（見本院卷第61、111頁反面），然因「東西（閩南語）」二字聲音較小、音質模糊，且辯護人表示：只聽到「好了」，並未聽到「東西」等語（按：檢察官對有「東西」二字不爭執）；因此，以對被告較有利之方式，不將「東西都準備…（閩南語）」此部分譯文內容執為不利被告之認定，併予指明。
㈣、依上所述，可知被告與陳進生之前揭通話內容，確係其二人相約於當晚見面無訛；雖其二人於通話中未言明交付何物，然依其二人於對話過程能瞭解彼此真意，並於結束通話後不久即前往進海宮旁籃球場見面等情觀之，可佐證人陳進生所證「相約在進海宮附近籃球場交付甲基安非他命」等情非虛，上開監聽譯文自可補強證人陳進生上開證詞之真實性。再查，證人陳進生於000年0月00日為警查獲時所採集之尿液，經警方以甲基安非他命（MET）/搖頭丸（MDMA）簡易快速篩檢試劑檢驗，呈陽性反應等情，有前揭試劑結果判讀照片存卷可查（見偵卷第33頁）；另參酌證人陳進生於警詢供稱：其自20幾歲起即開始施用甲基安非他命，每月約施用1、2次等語（見警卷第19頁），核與其上開前案紀錄表所載有施用第二級毒品甲基安非他命前科等情相符，足見證人陳進生因有施用甲基安非他命習慣，而有取得甲基安非他命施用之需求，證人陳進生證稱被告經其索討而無償給其甲基安非他命等語，確屬可信。
㈤、被告雖辯稱：其於106年5月24日與陳進生見面時係交付FM
2給證人陳進生，並非交付甲基安非他命云云。惟查：⒈被告前於106年9月21日警詢時初稱：其並未使用門號0000
000000號行動電話（經提示譯文），未曾以該門號與陳進生聯絡或販賣毒品給陳進生等語（見警卷第3頁反面）；嗣於
106年9月28日警詢供稱：其於106年5月24日晚上7時45分至同日晚上9時37分許與陳進生間通話內容（經提示譯文），不知道內容係指何事，陳進生只說要找其而已。於106年5月24至27日之期間內，其與陳進生之通話均與甲基安非他命無關。陳進生曾有因失眠而詢問其可否給其安眠藥，嗣陳進生找其時，其便將FM2藥丸給陳進生，沒有向陳進生收錢。於106年年初，陳進生曾拿新臺幣（下同）500元給其並委幫其購買安眠藥，惟其無處購得FM2藥丸，便未幫陳進生購買等語（見警卷第13頁）。細繹被告前揭供述，就其是否曾持用門號0000000000號行動電話與陳進生聯絡、與陳進生間於106年5月24日以前揭門號通話內容之意涵、或陳進生有無向其索討甲基安非他命等節之供述，顯係隨案件偵審過程，更易其辯詞，已難盡信。
⒉且被告於偵訊供稱：其於106年5月24日晚上7時45分至同
日晚上9時37分許與陳進生間之通話內容（經提示譯文），係陳進生要向其索討甲基安非他命，不久陳進生即到「其住處」（按：應係進海宮旁籃球場；詳後⒊所述），其便拿少許甲基安非他命給陳進生；其承認有轉讓第二級毒品等語（見偵卷第7頁及本院卷68至70頁之勘驗筆錄內容），自承其於106年5月24日與陳進生通話後，雙方見面之際，其確曾交付甲基安非他命給陳進生等情；且據被告於原審供稱：其接受檢察官訊問時，檢察官有提示通訊監察譯文予其閱覽，檢察官並無打、罵或逼其作違反其意願或真意之陳述等語（見原審卷第34頁）。另被告於偵訊供稱：其於106年5月25日晚上6時39分許與陳進生之通話內容（經提示譯文），係二人相約外出釣魚；於106年5月27日下午3時4分許與陳進生間之通話內容（經提示譯文），係二人約在十水溝處見面，陳進生有請其幫忙調毒品，但其並未調得毒品等語（見偵卷第7頁）。足見被告於偵訊時，就其各次與陳進生相約見面之情形，均可清楚明白陳述；且經本院當庭勘驗結果，被告於該次偵訊過程，從被告回答語氣，並無精神不濟或意識不情之情形（見本院卷第69頁）。衡以，常人避罪心理，應不致虛詞自陷於罪，苟無其事，被告豈會供述其有無償交付甲基安非他命給陳進生等情，足徵證人陳進生於警詢及偵查中所證關於被告有無償交付甲基安非他命給其等情屬實。⒊又被告於偵查中雖供承其交付甲基安非他命給陳進生之地點係在「其住處」（屏東縣○○鄉○○村○○路○○號）等語。
惟查，證人陳進生於偵查中證稱：其不知道方榮鋒住哪，只知道方榮鋒住在進海宮附近等語（見偵卷第37頁），就此以觀，證人陳進生似無前往被告上址住處向被告拿取甲基安非他命之可能。又觀之被告於106年5月24日晚上9時37分許，接獲證人陳進生之來電時，其二人以上開門號行動電話之對話內容：「陳進生：你多久要回來。被告：你到家了嗎。陳進生：對。被告：20分…我就過去了。」此有通訊監察譯文可憑（見警卷第31頁），依此客觀事證，顯示被告於接獲陳進生來電後，於通話之末，被告係明確向陳進生表示「20分…我就過去了」等語，其意當指被告將「外出」與陳進生見面；此與證人陳進生所證其二人見面交付甲基安非他命之地點係在「進海宮旁籃球場」，以及被告於本院供稱：其與陳進生以上開電話對話後，確有在「進海宮旁籃球場」見面等情較為吻合（見本院卷第30頁），被告於偵查中所述之交付地點（其住處），應係記憶錯誤所致；惟尚難以此即認被告無本件轉讓甲基安非他命予陳進生之事實。
㈥、至證人陳進生嗣於原審改稱：印象中，其有向警方表示曾向方榮鋒索討甲基安非他命，但其與方榮鋒交友數年，方榮鋒從未曾拿甲基安非他命給其，方榮鋒討厭其施用甲基安非他命。其僅曾於某日向方榮鋒拿過FM2藥丸等語（見原審卷第104頁），然對照證人陳進生前於警詢及偵查中，未曾提及其曾向被告索討FM2藥丸，此觀證人陳進生警詢及偵訊筆錄即明（見警卷第17至20頁；偵卷第35至38頁）；佐以，證人陳進生有施用甲基安非他命習慣（已如前述），且觀諸被告之前案紀錄表，顯示其於82年間即有違反麻醉藥品管理條例之前案紀錄（見本院卷第106頁），可知證人陳進生及被告於本件行為之前，早有施用或接觸甲基安非他命之經驗，對此毒品（禁藥）當不陌生，並不會發生將甲基安非他命與「FM2」二者混淆之情形，此由被告與證人陳進生於上開電話對話中，均不必言明二人見面所為何事，即可瞭解彼此之真意，並依約前往進海宮旁籃球場見面，再由被告無償交付甲基安非他命予證人陳進生等情即明。基此，證人陳進生嗣於原審翻異其證詞，改稱其係向被告索取FM2云云，顯係附和被告前揭辯詞所為不實證述，顯無可採。
㈦、被告原聲請傳喚證人陳進生，惟被告及辯護人嗣已捨棄傳喚（見本院卷第70頁正反面），且原審已傳喚陳進生到庭進行交互詰問，並無再行傳喚必要。另被告聲請將上開「106年
5月24日晚上7時45分許」監聽光碟，送請刑事警察局鑑定有無「東西都準備好了」部分，然經本院向高雄市政府警察局岡山分局函詢結果：經該分局承辦員警向刑事警察局通訊監察科詢問結果，因電信業者提供資料即係如此，無相關技術可以優化錄音內容（即將錄音內容變清晰）等情，此有該局107年11月13日高市警岡分偵字第10773063400號函暨偵查報告可憑（見本院卷第103至104頁），故已無再送刑事警察局鑑定之必要，且本件亦未將此部分譯文內容執為不利被告之認定。至被告另聲請調閱陳進生屏安醫院病歷資料，欲證明陳進生有失眠而服用FM2助眠部分，茲因本件事證已明，已無函調之必要，此部分聲請，應予駁回。
㈧、綜上，本件事證明確，被告前揭所辯，不足為信；被告無償轉讓甲基安非他命予陳進生之事實，洵可認定，應依法論科。
二、論罪：按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規範之第二級毒品，且因屬安非他命類之藥品，同屬藥事法第22條第1項第1款列管之禁藥，除法律另有規定外，均不得轉讓及販賣。又按行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，是除行為人轉讓甲基安非他命達一定數量（轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定：淨重10公克以上），或係成年人對未成年人為轉讓甲基安非他命行為，而應依毒品危害防制條例第8條第6項、第2項或第9條第1項規定論處外，其轉讓甲基安非他命行為，應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。查：依卷存事證，並無法認定被告轉讓與陳進生之甲基安非他命數量達淨重10公克；且陳進生係00年0月0生（見警卷第43頁），於被告轉讓當時並非未成年人甚明。核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
又被告轉讓屬禁藥之甲基安非他命前持有禁藥部分，因藥事法對持有禁藥並無刑罰，且被告此部分轉讓犯行既已適用藥事法處斷，基於法律整體性原則，自不應就其持甲基安非他命部分割裂適用毒品危害防制條例第11條第2項規定，再論以持有第二級毒品罪，自亦無轉讓行為吸收持有行為之問題，附此敘明。
三、上訴論斷：原審認被告罪證明確，因而適用藥事法第83條第1項及刑法第11條前段、第38條第2項前段、第4項規定，並以被告之責任為基礎，審酌被告前有違反麻醉藥品管理條例等前案之素行（見本院卷第9至15頁）；衡以被告所為助長毒品泛濫，戕害他人身心健康，犯罪所生危害非輕，更漠視政府杜絕毒品之禁令，義務違反程度不小；再酌以被告轉讓之禁藥即甲基安非他命次數僅1次、數量不多，且係單純友人間基於雙方情誼所為轉讓禁藥，與一般毒梟有別；兼審之被告自承其教育程度為國小畢業、家庭經濟狀況小康，平日以出租房屋收取房租兼駕車載客營生，月入約新臺幣3萬餘元等語（見警卷第1頁；偵卷第8頁）之智識程度及生活狀況；並考量被告於偵訊時自白犯行，嗣於審理階段否認犯罪之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑6月。並敘明（沒收部分）：
未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含該門號SIM卡
1枚，IMEI：000000000000000），係被告持以與陳進生聯絡轉讓禁藥之物，該行動電話既由被告實際管領使用，且行動電話之個人專屬性甚高，一般鮮少見有持用他人行動電話供己平日使用之情形，堪認該行動電話應係被告所有，雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，爰依刑法第38條第2項前段、第4項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖維中提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國107年12月11日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官任森銓法官唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年12月11日
書記官黎珍附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項。
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。