裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上字第245號民事判決
裁判日期：民國107年12月11日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院高雄分院民事判決106年度上字第245號上訴人 黃鈺芬 訴訟代理人 林怡君 律師被上訴人高門大樓管理委員會兼法定代理 林俊佑 人被上訴人 王必榮 被上訴人 葉慧玲 被上訴人 陳甘光 被上訴人 王雅玲 被上訴人 何政芬 被上訴人 高中興 被上訴人 林增益 前九人共同訴訟代理人 謝秋蘭 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國106年
8月16日臺灣高雄地方法院104年度訴字第1580號第一審判決提起上訴，本院於107年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於主文第一、二、三項部分及其假執行之宣告，暨該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人高門大廈管理委員會（下稱高門管委會）之法定代理人已由被上訴人王必榮變更為被上訴人林俊佑，茲據被上訴人具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第24頁），並提出高門大樓107年第二次區分所有權人會議紀錄、高雄市苓雅區公所107年7月9日函文為證（見本院卷㈡第26至27頁），核與民事訴訟法第176條之規定相符，於法並無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：㈠被上訴人葉慧玲、陳甘光、王雅玲、王必榮、何政芬、高中
興、林增益、林俊佑（下合稱葉慧玲等8人）各為門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號建物（下稱系爭建物）2樓、
3樓、5樓、6樓、7樓、8樓、9樓、10樓之區分所有權人，該建物坐落高雄市○○區○○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），其地上層共12樓，地下層為1層，而上訴人為系爭建物1樓（下稱系爭1樓建物）之區分所有權人。上訴人於民國100年4月間購買系爭1樓建物，並於同年5月遷入後，在未得葉慧玲等8人及其他共有人同意、亦無分管契約之情況下，擅自占有非屬上訴人區分所有之系爭建物1樓公同共有如附圖所示B部分，堆放私人物品，又逕自在系爭建物公同共有之地下室興建隔間牆（設置於建號18858建物內，由地上1樓南面算起10.6公尺處），並將如附圖所示D部分用以堆置私人物品，上訴人上開行為，已排除葉慧玲等
8人及其他共有人就如附圖所示B、D部分之使用，顯已違反民法第820條共有物管理之規定，而侵害被上訴人及其他共有人就共有物之使用權，葉慧玲等8人自得本於所有權請求上訴人將前開占用之共用土地及建物返還予全體共有人。
又上訴人自100年5月起無權占有如附圖所示B、D部分，係無法律上原因而受有相當於租金之不當得利，自應返還不當得利予被上訴人，並自起訴狀繕本送達之翌日起至交還如附圖所示B部分土地及其上地上物、交還如附圖所示D部分建物日止，按月以新臺幣（下同）6,660元計算，即依葉慧玲等8人之應有部分比例給付葉慧玲等8人每人每月各555元。
㈡依民法第179條、第820條第1項、第821條、第767條、
公寓大廈管理條例第6條第1項第5款、第3項、第7條、第8條、第9條第2項及第4項規定，求為判決：⑴上訴人應將坐落系爭土地如附圖所示B部分（面積16.56平方公尺）土地上增建之地上物內物品清空，並將該部分土地及增建地上物交還系爭建物全體區分所有權人（含葉慧玲等8人）。⑵上訴人應將設置於系爭建物地下1樓隔間牆（設置於建號18858建物內，由地上1樓南面算起10.6公尺處）拆除，並將如附圖所示D部分建物內之物品清空，將該部分建物交還系爭建物全體區分所有權人（含葉慧玲等8人）。⑶上訴人應給付陳甘光、王雅玲、王必榮、何政芬、高中興、林增益各27,555元；給付葉慧玲15,585元、給付林俊佑2,354元，及均自起訴狀繕本送達翌日即104年6月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；另自104年6月25日起至交還第1項如附圖所示B部分土地及其上地上物、交還第2項即如附圖所示D部分建物日止，按月以6,660元計算，依葉慧玲等8人區分所有權人之應有部分比例給付。⑷願供擔保，請准宣告假執行。（關於高門委員會另請求原審共同上訴人即馨凰百貨行拆除廣告看板及請求不當得利部分，因上訴人即馨凰百貨行業將廣告看板拆除以及高門委員會均未上訴，而未繫屬本院，不予贅述）
三、上訴人則以：系爭建物興建於公寓大廈管理條例制定之前，係由建商即訴外人 林金山 與地主即訴外人 高峻峰 及其親友合建而成。興建當時，一般人就公寓大廈普遍存有樓頂平台歸頂樓住戶專用、1樓法定空地及地下室由1樓住戶專用之交易習慣。且依系爭建物之建造執照、使用執照申請書附件所示之起造人名冊，均將地下室及1樓劃歸為同一戶號，各起造人並於名冊上蓋章表示同意，可見起造人即系爭建物之原始共有人間就地下1樓歸由1樓住戶使用乙事已有分管約定。又林金山興建系爭建物時，將1樓牆壁外推及增建浴廁至法定空地，施工期間未曾遭其他住戶異議，且地下室多年來由1樓住戶分管使用，並由1樓住戶繳納地下室水電費，歷時20餘年均無住戶表示反對占用之意，足證共有人間至少有默示分管契約存在。是以，林金山乃依公寓大廈管理條例制定前之交易習慣及原始共有人間之分管契約，將地下室避難空間、1樓法定空地隨同系爭1樓建物出售予第一手買受人即訴外人 陳秀幸 ，並由第二、三手買受人即訴外人 楊素禎 及上訴人承繼其權利，足認系爭建物共有人間已有明示或默示之分管契約存在，上訴人並非無權占有等語，資為抗辯。
四、原審經審理後，命上訴人應將系爭土地上如附圖所示B部分物品清空，並將該部分土地及增建地上物返還予葉慧玲等8人及共有人全體；上訴人應將設置於系爭建物地下一樓隔間牆拆除，並將如附圖所示D部分建物內之物品清空，將該部分建物返還葉慧玲等8人及共有人全體。上訴人應各給付陳甘光、王雅玲、王必榮、何政芬、高中興、林增益各19,325元；給付葉慧玲11,056元；給付林俊佑1,669元，及均自10
4年6月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自104年6月25日起至返還上開土地、建物之日止，按月給付葉慧玲等人各394元。駁回其餘之訴。上訴人就敗訴部分提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠系爭建物為公寓大廈管理條例施行前所興建。
㈡上訴人於100年4月18日登記為系爭1樓建物之區分所有權
人、同年5月遷入，且依建物謄本所載，地下層12.89平方公尺亦為上訴人所有，並自斯時起占有使用如附圖所示B部分（面積16.56平方公尺）、D部分（面積16.45平方公尺）。
㈢系爭土地於99年1月至101年12月之申報地價為每平方公尺35,445元、102年1月起為每平方公尺36,979.2元。
㈣上訴人所有系爭1樓建物及地下室專有部分共33.73平方公尺，課稅現值為197,500元，換算為每平方公尺5,855元。
㈤本件若有計算相當於租金之不當得利之必要，則兩造均同意
如附圖所示B部分之不當得利以申報地價為基準計算，如附圖所示D部分之不當得利以每平方公尺5,855元為基準計算。
㈥本件若有計算相當於租金之不當得利之必要，則兩造均同意
：陳甘光、王雅玲、王必榮、何政芬、高中興、林增益部分，得請求之期間為100年5月至104年6月24日，其中100年5月至101年12月間，共計20個月；其餘102年1月至10
4年6月24日共計29.8個月（104年6月以0.8個月計）；葉慧玲得請求之期間為102年2月22日至104年6月24日，共計28.08個月；林俊佑得請求之期間為104年2月17日至
104年6月24日，共計4.24個月。㈦系爭建物建造執照原核准圖說，並未標示專有部分、共用部
分、約定專用部分及約定共用部分，其中1樓面積29.10平方公尺、屋頂突出物28.36平方公尺、騎樓17.28平方公尺及地下層60.44平方公尺則登記為系爭建物公共設施。㈧系爭建物1樓及地下室共有部分之水電迄今均為1樓區分所
有權人繳納；1樓之廁所及廚房、地下室之廁所並非上訴人興建。
㈨系爭1樓建物第一手買受人係陳秀幸、第二手買受人係楊素禎，上訴人係向楊素禎買受系爭1樓建物。
六、兩造爭執要點：㈠上訴人占有使用如附圖所示B、D部分，有無合法之占有權
源？㈡被上訴人得否請求上訴人應將附圖所示B部分內物品清空，
並將該部分土地及增建地上物返還予全體共有人？以及應將設置於系爭建物地下1樓隔間牆拆除，並將如附圖所示D部分建物內之物品清空，將該部分建物返還予全體共有人？㈢被上訴人得否請求上訴人給付相當於租金之不當得利？若可
，數額為何？
七、上訴人占有使用如附圖所示B、D部分，有無合法之占有權源？㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。次按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條亦有明定。又按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。又共有物分管契約，固不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。
㈡被上訴人主張葉慧玲等8人為系爭建物之共有人，對於系爭
土地之權利範圍各為12分之1，而系爭建物建造執照原核准圖說，並未標示專有部分、共用部分、約定專用部分及約定共用部分，其中1樓面積29.10平方公尺、屋頂突出物28.3
6平方公尺、騎樓17.28平方公尺及地下層60.44平方公尺則登記為系爭建物公共設施一節，為兩造所不爭執，有高雄市政府工務局104年10月12日高市工務建字第10437704600號函及所附原核准圖說、新興地政事務所104年11月2日高市地新登字第10470974200號函及所附建物登記公務用謄本各1份存卷可稽（見原審卷㈠第168至169頁、第176至17
7頁），故系爭建物之每一區分所有權人，除就該建物各自獨立之專有部分享有單獨所有權外，並就其中1樓面積29.1
0平方公尺、屋頂突出物28.36平方公尺、騎樓17.28平方公尺及地下層60.44平方公尺部分取得共有之權利，即每一區分所有權人對上開共同使用部分之任一點，皆得依其應有部分比例享有使用占有之權利。是以，附圖B、D所示部分既係系爭建物之法定空地及法定地下避難空間，即應屬該建物每一區分所有權人共有之土地及建物，應堪認定。
㈢上訴人主張：當初建商與各承買人簽立之系爭權屬同意書，
即有約定如附圖所示B、D部分供系爭1樓建物住戶使用，該權屬同意書係屬分管契約性質，故其對於如附圖所示B、
D部分有管理使用收益之權利，並非無權占有等語，被上訴人則否認系爭權屬同意書有分管契約之性質云云。經查：
⑴自上訴人提出之系爭權屬同意書記載略謂：「茲同意座落
於高雄市○○區○○○段○○○○號門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號地下室避難空間及1樓法定空地平時歸1樓管理使用，空襲時依規定供公眾為防空避難使用，本同意書並及於各戶房屋及繼承人及使用人」等語。而上開內容下列有2至12樓層所有人 張春子 、 張俊卿 、高峻峰、 張甜 、 黃素娥 、何政芬、高中興、 張春燕 、林金山、 陳招有 及 高中信 之姓名，及上蓋有其等之印章。又系爭建物1樓原係陳秀幸向當時建商林金山買受，為兩造所不爭執，自陳秀幸與林金山間簽立之系爭房屋預定買賣契約書第4條約定：「㈠地下室權屬：地下室非防空避難空間，合併一樓之部分出售，避難空間平時供一樓管理使用，必要時依規定供公眾為防空避難使用。地下室全部均不列入公共設施面積。…㈢一樓大廳、一樓：隔間以外部分均為門廳列入公共設施面積，供公共使用。」等語，業據上訴人提出系爭權屬同意書及房屋預定買賣契約書在卷可稽（見原審卷㈠第187頁、卷㈢第23至33頁，本院卷㈠第50頁至第55頁）。又上訴人主張系爭建物之建造執照申請書起造人將（B+A1即地下室及一樓），劃為同一戶別，且有起造人名冊上之各樓層所有人之蓋章等語，亦據上訴人提出建造執照、使用執照申請書暨附件在卷可佐（見本院卷㈠第48頁至第49頁），核與上訴人主張大致相符。是以，自系爭權屬同意書及房屋預定買賣契約書記載以觀，系爭建物之地下室避難空間及一樓法定空地供一樓住戶使用。
⑵證人即系爭建物之建商林金山於原審證稱：我有看過系爭
房屋預定買賣契約書，這是當時買賣系爭建物之買賣契約書，契約書第4條就是就1樓法定空地、地下室公共空間、頂樓平台為約定，約定內容就如契約書所示，因為當時
1樓所剩空間不多，所以就與地下室一同出售，有約定地下室平常就歸1樓使用；但我當時有與其中4戶約定。我有交付系爭權屬同意書予系爭1樓建物之買受人，系爭權屬同意書上的名字均係由我書寫，印章亦係我蓋的，當時係經由集資之方式興建系爭建物，所以有一些人係我親戚，我記得2、3、5樓住戶及地主高中興、高中信、高峻峰均有同意地下室歸1樓使用，當時係由高中信授權同意蓋印等語（見原審卷㈢第55至65頁）。又證人林金山於本院證述：2樓張春子是我小姨子、3樓張俊卿是我的大舅
子、5樓張甜是我大姨子、9樓張春燕是我太太、10樓是我、12樓是地主高中信。他們同意全權授權給我處理，他們都同意地下室的使用權歸一樓使用。當初出售要成交時，我就有告訴他們說一樓地下室使用權歸一樓地主所有等語（見本院卷㈡第18頁背面至第20頁）。
⑶又據證人即系爭1樓建物第一手買受人陳秀幸於原審證稱
：我有購買系爭1樓建物，當初是向林金山購買地下室全部，林金山當時有給我使用證明，其他住戶也知道我有購買地下室，他們知道伊有系爭權屬同意書正本，所以無人反對我使用地下室等語（見原審卷㈡第182至185頁）。
衡諸證人林金山乃為建商，證人陳秀幸則自林金山買受系爭1樓建物，其等對於系爭權屬同意書、房屋預定買賣契約書之內容、系爭建物地下室使用權約定情形應知悉甚詳，且其等現與兩造已均無密切之利害關係，故證人林金山、陳秀幸之證詞應堪可採。則依證人林金山及陳秀幸之證述，林金山出售系爭1樓建物予陳秀幸時，即有連同法定地地下室及一樓法定空地之使用一併供陳秀幸使用之意。故證人林金山、陳秀幸證述系爭建物全體共有人於購買初始即有同意該建物之地下室避難空間、一樓法定空地由系爭1樓建物所有權人使用，應可採信。雖證人林金山另證述：6樓黃素娥、7樓何政芬之印章如何取得已不復記憶等語（見本院卷㈡第18頁背面至第20頁）。然因當時證人林金山出售建物樓層時，迄今已相隔20年之久，證人林金山就系爭權屬同意書上印章如何取得之細節證述已不復記憶等語，尚合乎常情。至於證人高中信、高中興均到庭證述：興建之初並未約定系爭建物一樓法定空地及地下室供
1樓住戶使用，並未同意等語（見原審卷㈡第151頁、本院卷㈠第166頁）。然證人林金山前已證述得高中信、高中興同意，而高中信授權同意蓋印等語，則證人高中信、高中興證述自難採信。
⑷又證人即上訴人前手楊素禎於原審證稱：我係經由法院拍
賣取得系爭建物，前手陳秀幸認為地下室應該是屬於她的，所以我與陳秀幸間有訴訟，系爭權屬同意書、房屋預定買賣契約書均係陳秀幸提供給法官，我再向法院聲請影印來的；前案訴訟時，陳秀幸說地下室都是屬於她的，她向建商購買時，有支付價金去買地下室的部分；我買受系爭
1樓建物後，亦有使用地下室空間，用了10餘年，均無其他住戶表示異議等語（見原審卷㈢第66至70頁）。而證人陳秀幸雖證述：系爭建物地下室有部分是防空避難空間，伊沒有產權，只是買到使用權，所以當時被拍賣時，沒有拍賣到這個部分等語（見原審卷㈡第182至183頁）。則依二位證人之證詞，陳秀幸與楊素禎就楊素禎是否繼受陳秀幸對地下室取得使用權發生爭議，並非陳秀幸就地下室並無使用權源，且自二位證人證述，可知陳秀幸、楊素禎使用地下室10餘年均無人表示反對。又佐以一樓法定空地之增建物係建商將一樓牆壁外推至法定空地，並將廁所興建完成，並由陳秀幸買受，亦有證人陳秀幸於原審證述在卷（見原審卷㈡第183頁背面至第184頁），並有系爭預定買賣契約書上之補充約款內容載有「一樓前面牆壁打掉，浴廁改到後方防火巷上」、「一樓樓板延伸至防火巷長度為105公分」等語可證（見本院卷㈠第56頁）。此外，系爭建物1樓及地下室共有部分之水電迄今均為一樓所有權人所繳納，其他共有人亦未異議，為兩造所不爭執，再參以系爭建物各住戶均可自一樓樓梯至地下室，有照片一紙在卷可稽（見本院卷㈠第137頁），足見各住戶對地下室使用情形應可知悉，然多年來均卻未曾異議，亦為兩造所不爭執，應認各共有人間就系爭建物地下室及一樓法定空地有默示同意供一樓住戶使用之意。
㈣綜上，系爭權屬同意書、房屋預定買賣契約書均有記載地下
室避難空間、一樓法定空地平時歸1樓管理使用，且該內容經建商林金山與承購戶為約定，且陳秀幸、楊素禎使用地下室10餘年均無人表示異議，此外，系爭建物1樓及地下室共有部分之水電費用迄今均為一樓住戶所繳納，本院審酌上揭事證，認上訴人抗辯系爭建物共有人間就地下室避難空間、一樓法定空地平時均歸系爭建物一樓區分所有權人管理使用，默示成立分管契約，應堪認定。
八、被上訴人得否請求上訴人應將附圖所示B部分內物品清空，並將該部分土地及增建地上物返還予全體共有人？以及應將設置於系爭建物地下1樓隔間牆拆除，並將如附圖所示D部分建物內之物品清空，將該部分建物返還予全體共有人？承前所述，上訴人占有使用如附圖所示B、D部分，有合法之占有權源，已如前述，則被上訴人主張上訴人無權占有使用如附圖所示B、D部分，自無可採。其請求上訴人應將附圖所示B部分內物品清空，並將該部分土地及增建地上物返還予全體共有人，以及應將設置於系爭建物地下1樓隔間牆拆除，並將如附圖所示D部分建物內之物品清空，將該部分建物返還予全體共有人，自無理由。
九、被上訴人得否請求上訴人給付相當於租金之不當得利？若可，數額為何？又上訴人上開占有及設置隔間牆既為有權為之，則被上訴人主張上訴人無法律上原因而受有利益，請求上訴人給付相當於租金之不當得利，即屬無據，自不應准許。
十、從而，被上訴人依民法第179條、第820條第1項、第821條、第767條，請求上訴人應將附圖所示B部分內物品清空，並將該部分土地及增建地上物返還予全體共有人，及應將設置於系爭建物地下1樓隔間牆拆除，並將如附圖所示D部分建物內之物品清空，將該部分建物返還予全體共有人，以及請求上訴人給付如原審判決主文第三項之不當得利，不應准許。原審判決就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決即原審判決關於主文第一、二、三項部分，及命為假執行宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如本院判決主文第二項所示。
、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國107年12月11日
民事第一庭
審判長法官簡色嬌
法官張維君法官郭慧珊以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年12月11日
書記官陳昱光附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。